§ 3. Процессуальные отношения участников международного коммерческого арбитража.
Несмотря на то, что процессуальный характер проведения арбитражного разбирательства во многом схож с основными принципами и правилами проведения гражданского и арбитражного процесса в государственных судах, данный факт отнюдь не указывает на их тождественность.
Причина этого заключается в отличии юридической природы третейского разбирательства от ведения процесса в государственных судах. Обратим внимание на несколько принципиальных различий.Процессуальное основание для обращения стороны в арбитраж ad hoc.
Обращение сторон в арбитраж ad hoc возможно лишь при наличии споров и разногласий. Если в государственный арбитражный суд сторона может подать иск и без соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с другой стороной в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 108 АПК РФ, то арбитражное соглашение о передаче споров в арбитраж ad hoc уже само подразумевает формальное требование об отправлении претензии другой стороне до назначения арбитражного трибунала ad hoc. Арбитры могут быть назначены только по конкретному спору между сторонами. Поэтому соблюдение претензионного порядка в его самом упрощенном виде (достаточно уведомление другой стороны о сути предъявленных к ней требований) является обязательной предпосылкой начала арбитражного процесса в третейском суде ad hoc. На постоянно действующие третейские суды это положение не распространяется, так как их регламенты в основном соответствуют в данном вопросе гражданско- процессуальному или арбитражно-процессуальному законодательству.
Так как большинство арбитражных оговорок и нормативных актов внутреннего законодательства об арбитраже различных стран используют терминологию «споры и разногласия», необходимо разобраться в ее смысле. Под спором понимается «словесное состязание» или «взаимное притязание»1. Таким образом, необходимым условием наличия спора является существование другой, противоположной точки зрения.
В судебном процессе для установления наличия спора достаточно подачи одностороннего искового требования. Такое толкование объясняется существованием других процессуальных норм: подведомственность гражданских дел суду, возвращение искового заявления и.т.д. Поэтому, если пророгационные соглашения об установлении договорной подсудности будут содержать терминологию «споры и разногласия», это не будет служить основанием для признания судом претензионного порядка урегулирования спора. В случае третейского разбирательства арбитр не связан процессуальным законодательством. Ему, прежде всего, необходимо определить: существует ли спор или нет? Поэтому сторона должна продемонстрировать арбитру до его назначения в этом качестве, хотя бы попытку самой добиться удовлетворения своего требования и позицию другой стороны по этому вопросу. Молчание последней может означать отказ в удовлетворении требования первой стороны, но это еще не означает наличие спора. Так как отказ в удовлетворении требований не свидетельствует еще о наличии правовых возражений другой стороны по существу претензии. Практическим следствием из данной ситуации может являться гипотетическая возможность заявителя претензии обратиться в государственный суд с заявлением о выдаче судебного приказа. В Великобритании это называется «summary proceedings» (упрощенные процедуры). Только если другая сторона сделает заявление о существовании спора о праве, дело может быть передано в арбитраж. Только с этого момента можно говорить о наличии спора.[116] [117]
Допустимость доказательств в арбитражном разбирательстве.
Следующим примером являются правила определения допустимости доказательств при разрешении спора между сторонами. В сущности, правило допустимости доказательств представляет собой установленное законом ограничение в использовании средств доказывания. Уже в силу того факта, что, по мнению И.К. Треушникова, «сочетание слов «допустимость доказательств» противоречиво, поскольку с точки зрения законов логики не могут быть недопустимыми имеющиеся доказательства»1, данное правило не может применяться в третейском разбирательстве, как применяется в судебном процессе.
Кроме того, арбитры, не связанные процессуальным законодательством, могут не соблюдать правила допустимости доказательств, а придание спору международного характера в силу наличия иностранного элемента в правоотношениях сторон дает право постановки коллизионного вопроса при определении правил допустимости доказательств. Таким образом, границы допустимости доказательств в третейском разбирательстве, особенно в международном коммерческом арбитраже, должны быть шире, чем в судебном процессе. Вследствие того, что принцип автономии воли сторон находит в третейском разбирательстве более широкую сферу применения, чем в судебном процессе.Арбитражные процедуры.
Так, стороны могут договориться не только об отдельных элементах арбитражной процедуры: правилах допустимости доказательств, порядка вручения повесток или уведомлений о проведении устных слушаний, порядке распределения между сторонами арбитражных расходов, но и о виде арбитражного разбирательства (следственном или состязательном), отличающимися друг от
друга диаметрально противоположным подходом к степени активности лица, разрешающего спор. В состязательном процессе судья (можно применить в этом случае аналогию с арбитром) «не занимается подготовкой дела к слушанию..., не назначает экспертизу по делу, не обязан вызывать свидетелей, не требует представления дополнительных доказательств. В итоге судья оценивает то, что собрали, представили и исследовали в суде стороны, и применяет надлежащий закон»2. В следственном процессе суд активен при рассмотрении дела, а стороны относительно пассивны.
На возможность эффективного применения принципа автономии воли сторон и, следовательно, выбора между вышеназванными видами процесса, принадлежащими к различным школам права, влияет преобладание факультативного или регламентарного подхода при решении данной проблемы.1 Согласно первому подходу арбитр не связан нормами гражданского судопроизводства и вправе по своему усмотрению решать не урегулированные в регламенте, если речь идет о постоянно действующем третейском суде, или внутреннем законодательстве об арбитраже вопросы, причем такое решение не должно рассматриваться как правонарушение.
Согласно второму подходу арбитр обязан обращаться в вышеназванном случае к нормам гражданского судопроизводства, но вместе с тем учитывается совместимость этих норм с арбитражным процессом. Правда, иногда сами третейские суды инкорпорируют в свои регламенты нормы, несовместимые с юридической природой арбитражного разбирательства. Речь идет о существовании в некоторых постоянно действующих третейских судах апелляционной инстанции. В случае подачи стороной такой апелляционной жалобы и принятия по ней решения апелляционной инстанции первоначальное арбитражное решение утрачивает силу, что противоречит принципу разрешения спора между сторонами только назначенными ими арбитрами. Кроме того, существует презумпция, что нормы регламентов постоянно дейст- [118] [119]вующих третейских судов рассматриваются как договорные положения арбитражного соглашения сторон, предусматривающего передачу спора в этот третейский суд в соответствии с его регламентом. Такого рода предположения противоречат юридической природе арбитража, если рассматривать его в первую очередь как способ разрешения споров, а не как создание альтернативной судам системы органов, разрешающих хозяйственные споры. В первом случае речь идет об арбитраже ad hoc, во втором - о постоянно действующих третейских судах.
Представляется нелогичным и в практическом плане мало распространенным явлением достижение согласия сторон о всех процессуальных аспектах арбитражного соглашения до возникновения между ними спора. Только когда возникает спор, стороны могут судить о методах его процессуального разрешения и, следовательно, о правилах процедуры арбитражного (третейского) разбирательства. Кроме того, сторона, занимающая монопольное положение на торговых рынках и, следовательно, имеющая возможность оказания давления на более слабую сторону по внешнеторговому контракту, может диктовать неблагоприятные для последней условия арбитражной процедуры: несение расходов по проведению арбитража, правила допустимости доказательств и др.
Таким образом, правомерно было бы установить некоторые ограничения на сферу применения арбитражного соглашения. Однако необходимо иметь в виду, что такие ограничения обоснованы лишь в случае арбитража ad hoc. Суть данного ограничения - в определении момента заключения сторонами соглашения о процессуальных аспектах проведения арбитражного разбирательства. Только с такого момента, а именно, возникновения между сторонами спора, они могут договориться о правилах процедуры, несения арбитражных расходов, порядке вручения уведомлений о дате проведения устных слушаний, правилах допустимости доказательств и др. Только с данного момента подобного рода соглашения будут иметь юридическую силу, а в случае заключения этихсоглашений до возникновения спора - необходимо получения последующего одобрения другой стороны. Таким образом, соглашения сторон о процессуальных аспектах арбитражного разбирательства ad hoc являются действительными при условии заключения их после возникновения спора. Хотя данное положение не нашло своего практического применения ни при заключении сторонами арбитражных оговорок, ни во внутренним законодательстве об арбитраже различных стран, ни на международном уровне, оно полностью соответствует юридической природе арбитража. В отношении постоянно действующих третейских судов, содержащих уже в своих регламентах процессуальные условия проведения арбитражного разбирательства и, тем самым, представляющих альтернативную систему органов, рассматривающих хозяйственные споры, это положение не применимо.
Что же касается порядка вручения уведомлений о дате проведения устных слушаний в третейском разбирательстве, то этот процессуальный аспект арбитражной процедуры неразрывно связан с проблемой соотношения гражданско- процессуального и арбитражно-процессуального права. Согласно ч. 1 ст. 3 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г., если стороны не договорились об ином - любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично или на его коммерческое предприятие, по его последнему местожительству или почтовому адресу: когда таковые не могут быть истолкованы путем разумного поведения наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному местонахождению коммерческого предприятия, постоянному местожительству или почтовому адресу адресата заказным письмом или любым иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения.
Данная норма предусматривает иной правовой режим, чем тот, который предусмотрен в ГПК РФ ст. 106-112 или в АПК ст. 111, 113, 120 (на внутригосударственном уровне) или Гаагской конвенции по вопросам международ-ного гражданского процесса 1954г. и двусторонними соглашениями об исполнении судебных поручений. Кроме того, эта норма имеет внутригосударственный характер, а международных конвенций, предусматривающих порядок вручения уведомлений международного коммерческого арбитража сторонам по арбитражному соглашению, нет.
Таким образом, остаются неурегулированными многие вопросы: определение круга лиц, имеющих полномочия получить уведомления от имени организации (ст. 109 ГПК содержит лишь упоминание о должностном лице, в АПК - этот вопрос вообще не урегулирован); определение местонахождения организации (место государственной регистрации или место нахождения административного центра или место ведения хозяйственной деятельности); определение срока, достаточного для своевременной явки и подготовки стороны к арбитражному разбирательству и др. По этой причине порядок вручения уведомлений о дате устных слушаний в третейском разбирательстве, сопряжен с техническими трудностями. Почта или курьерские фирмы могут, в случае не обнаружения ответчика «вручить повестку консьержу здания, в котором ответчик арендует офис или доверить курьеру фирмы расписаться за ответчика в получении повестки»1. Такая практика не может быть признана в качестве достаточного доказательства вручения повестки ответчика и следовательно соблюдения надлежащего порядка его уведомления.
Практика же МКАС при ТПП РФ сводится к отправлению уведомления о слушании дела заказным письмом по последнему известному почтовому адресу ответчика, что нс противоречит ч. 1 ст. Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г., но не является гарантией соблюдения надлежащего порядка уведомления ответчика по праву места исполнения арбитражного решения.[120] [121] Так в деле № 420/1992 (постановление от 05.05.95.) ответчик представил «выписку из реестра торговых компаний и акционерных обществ торго вого суда о регистрации фирмы, а также заявление ее управляющего, зарегистрированного в указанном реестре, о том, что лицо, подписавшее контракт, никогда не являлось сотрудником фирмы и никогда не получало полномочий на подписание контрактов и не состояло в органах управления фирмы»[122]. Если бы такая информация была представлена на стадии исполнения арбитражного решения МКАС при ТПП РФ в стране ответчика, мало вероятно, чтобы оно было исполнено иностранным судом. Таким образом, целесообразно на международном уровне предусмотреть механизм подачи запроса международного коммерческого арбитража в государственный орган страны ответчика, содержащего сведения о регистрации организаций в случае невозможности установления его местонахождения. Исполнение иностранных арбитражных решений. Проблема исполнения иностранных арбитражных решений в России связана с сохранением устаревших правил определения органов, правомочных рассматривать данные вопросы. В настоящее время существует два правовых режима исполнения иностранных арбитражных решений: Верховными судами республик в составе РФ, краевыми, областными, городскими судами, судами автономной области и судами автономного округа по Указу Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988г. №9131 -XI «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей», арбитражными (государственными) судами по Киевскому соглашению «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» от 20 марта 1992г. Существование второго правового режима оспаривается некоторыми учеными, распространяющими действие Нью-йоркской конвенции 1958г. в силу ее универсального характера и исключительного предмета регулирования (признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений) на решения третейских судов по спорам между российскими и зарубежными партнерами из государств-членов СНГ. В качестве аріумента, обосновывающе го отказ в признании за Киевским соглашением 1992г. регулирования исполнения решений третейских судов, сторонники данной точки зрения выделяют нормы Соглашения, в частности, оказание правовой помощи, приложение исполнительного листа, подсудность спора, которые в силу юридической природы противоречат принципам третейского разбирательства. Включение третейских судов в понятие «компетентные суды», по их мнению, закрепляют лишь право «хозяйствующих субъектов на обращение в эти суды для разрешения споров» и ничего более.1 Дополнительным аргументом в зашиту этой позиции может служить заключение Московского соглашения о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территории государств-участников Содружества от 06 марта 1998г. в развитие Киевского соглашения 1992г. Хотя статья 2 Московского соглашения содержит такую же терминологию, как и Киевское соглашение, а именно «решения компетентного суда», бесспорный порядок исполнения решений этого суда путем представления платежного документа непосредственно в банк, в котором должник может иметь денежные средства на счете, скорее относится к решениям государственных, нежели третейских судов. Таким образом, остро ощущается необходимость включения в систему органов, в компетенцию которых входит рассмотрение вопросов признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, государственных арбитражных судов РФ не только на региональном, но и на универсальном уровне.[123] [124] Данная идея получила одобрение и среди ведущих российских правоведов: «Безусловно, арбитражные суды должны включаться в механизм исполнения решений по хозяйственным спорам любых иностранных судов не только за счет формирующейся практики, но и за счет полноценных нормативных актов.»[125]. Окончательность арбитражного решения. Особенное место занимает такой процессуальный вопрос, как окончатель ность арбитражного решения. Изначальный смысл термина «окончательность» был сформулирован в Женевской конвенции об исполнении иностранных арбитражных решений от 26 сентября 1927г., предусматривающей «двойную экзекватуру» арбитражного решения. Поэтому в праве Великобритании (Законе об арбитраже 1996г. ст. 99) до сих пор содержится правило, применимое для стран-участниц Женевской конвенции 1927г., о том, что арбитражное решение не будет рассматриваться как окончательное, если какие-либо процедуры по поводу оспаривания действительности арбитражного решения ожидаются в стране, в которой оно было вынесено. С принятием Нью-йоркской конвенции 1958г. термин «окончательность» (final) был заменен на термин «связанность юридическими обязательствами» (binding). Хотя в русском переводе термин «окончательность» остался неизменным, что также представляется неудачным моментом для МКА в России. Новый термин позволил исполнять иностранное арбитражное решение, не дожидаясь окончания или истечения срока проведения процедур оспаривания арбитражного решения в стране его вынесения. Принцип автономии воли сторон в рамках нового термина, который условно можно обозначить как окончательность арбитражного решения, а точнее будет определить как связанность арбитражным решением сторон юридическими обязательствами, проявляется в случае передачи спора на рассмотрение в постоянно действующий третейский суд, имеющий согласно собственному регламенту апелляционную инстанцию. Заключение сторонами «исключающего соглашения» не влияет на исполнение иностранного арбитражного решения одним только своим наличием. Оно является дополнительной гарантией для выигравшей стороны по быстрому исполнению арбитражного решения. Тем самым, если первый вариант проявления принципа автономии воли сторон по отношению к окончательности арбитражного решения носит негативный эффект, то второй - позитивный эффект.