<<
>>

Оценка концепций о соотношении видов источников международного права

Одним из дискуссионных вопросов доктрины об источниках международного права, затрагивающих саму природу источника международного права как правовой категории, является так называемый вопрос о “главном” источнике международного права.

Суть проблемы заключается в стремлении некоторых авторов придать какому-либо из видов источников международного права (или международному договору или международному обычаю) значение большее, чем другому виду источников. Решение этого, на первый взгляд, теоретического вопроса может существенно влиять на практику применения норм международного права, объективированных в международно-правовых формах, поскольку подтверждение главенства одной из форм международного права, а не равенства этих форм, устанавливает особый порядок иерархии самих норм международного права (особенно при столкновении норм, объективированных в источниках, в случае пробелов в правовом регулировании).

Исследователи, избирательно рассматривавшие одну из форм международного права в качестве “главной” (Л.А. Камаровский, Ф. Мартенс, Л. Оппенгейм, Г. Еллинек, Д. Анцилотти и другие), не конкретизировали, в чём именно заключается “главенство” соответствующего вида источников международного права, но, если предположить, что речь идёт о главном источнике с точки зрения его юридической силы (поскольку всё остальное: степень распространённости в мире, первичность происхождения и др.,- не является значимым в юриспруденции), получается, что одному из видов источников международного права именно в силу формы его выражения86 предписывалась роль ведущего в иерархии. Из этой посылки автор настоящего

“Третий существующий сегодня вид источников международного права, - джентльменское соглашение, - в настоящем диссертационном исследовании не рассматривается.

исследования будет исходить в рассуждениях, осуществляя критику концепций, отностительно “главного” источника международного права.

Уже с середины XIX в. (то есть с самого момента становления доктрины об источниках международного права) в полемике учёных по вопросу о “главном” источнике представлена вся палитра возможных вариантов соотношения международного договора и международного обычая. Сторонники первенства международного договора (к ним относится Л.А. Камаровский и другие) полагали, что главный источник международного права - международный договор. Сторонники первенства международного обычая (Ф. Мартенс, Л. Оппенгейм, К. Бсргбом, Г. Еллинск), соответственно, считали главным источником международного права международный обычай. Дуалисты (Д. Анцилотги и другие) отстаивали позицию о равенстве международного договора и международного обычая как форм международного права. И хотя сегодня в целом полемику можно было бы считать исчерпанной, отдельные реплики по вопросу о главенстве какого-либо из источников международного права раздаются и сейчас. В связи с указанным целью настоящего параграфа является оценка концепций о главенстве какого- либо из источников международного права.

Автор диссертационного исследования убежден, что каждая из трёх названных концепций (о “главенстве” международного договора, о “главенстве” международного обычая, о равенстве форм международного права) заслуживает отдельного внимания и рассмотрения, поскольку каждая концепция имеет определённое время существования, в течение которого участвовала в доктринальной “борьбе” по вопросу о возможности (или невозможности) считать какой-либо из источников международного права “главным”.

Поскольку каждая из названных трёх концепций возникла и развивалась, существуя во времени, нам представляется методологически верным проводить одновременно оценку всех концепций, используя хронологический подход, то есть, разбив весь период их существования от середины XIX в. до современности, на исторические отрезки.

Начнём с периода второй половины XIX в., поскольку именно с этого периода мы ведём отсчёт существования доктрины об источниках международного права.

Международное право тогда было преимущественно обычным, в связи с чем, как представляется, многие учёные (Ф. Мартенс, Л. Оппенгейм, К. Бсргбом, Г. Еллинек[73]) придавали именно международному обычаю большее значение, чем международному договору. Так, Ф. Мартенс, например, писал, что международный обычай “...уясняет нам самое существо международного права и (представляет собой - курсивом дополнено нами, О.Л.) высший источник обязательной его силы”, тогда как международный договор всего лишь “...тот источник, изучение которого необходимо для полного уразумения существующих международных правовых отношений”[74]. Л. Оппенгейм придерживался похожей точки зрения и указывал, что “...обычай - более старинный и вместе с тем первоначальный источник... международного права”.[75] Как видно, учёных привели к соответствующему выводу, главным образом, давность срока существования международного обычая и первичность его происхождения по отношению к международному договору, однако, нам представляется, все эти факторы никак не могут влиять на юридическую силу конкретного вида формы права.

Немногие учёные рассматриваемого периода времени отдавали приоритет международному договору как “главному” источнику международного права, поскольку наиболее распространённым и привычным был всё-таки международный обычай. Тем не менее, например, граф Л.А. Камаровский, чьё научное творчество относится к середине-концу XIX в., указывал, что “...главным источником международных обязательств

являются трактаты[76] [77]. В них преимущественно следует искать нормы, которыми

,,О1

государства определяют свои взаимные отношения .

Также совсем немногие учёные выстраивали свои концепции о соотношении видов форм международного права не с позиций давности существования, распространённости или перспектив развития, а с позиций содержания источников. Из числа таких учёных периода конца XIX - начала XX в. (в диссертации условно названы дуалистами), следует выделить Д.

Анцилотти, отмечавшего равную силу обеих форм (источников) международного права и справедливо указывавшего, что “...как договор, так и обычай, не что иное, как два способа выражения одного и того же факта, а именно соглашения, являющегося в первом случае явно выраженным, во втором случае - молчаливым. Тот и другой способ имеют поэтому совершенно равное значение, равное также и в том, что касается взаимодействия в отношении отмены одного другим: противоположный обычай или неприменение отменяют договор, а договор отменяет обычай”[78].

Для анализа науки об источниках международного права следующего периода - периода XX в. особенно интересна, как представляется, отечественная доктрина этого периода. Всего за одно столетие мнения отечественных (российских, потом - советских и постсоветских) учёных, обращавшихся к доктрине об источниках международного права в связи с вопросом о “главном” источнике (как и по другим вопросам) очень часто и при этом кардинально менялись. Этому, безусловно, способствовала политическая обстановка в стране: дореволюционное свободомыслие учёных великой державы - участницы международных отношений; революция 1917 года со сменой государственного строя и идеологии во всех сферах (в том числе и научной) общественной жизни; обособленное положение государства (и, соответственно, доктрины[79]) на международной арене в “советский” период; очередная смена государственного строя и идеологии в конце 80-х “перестроечных” годов, и, наконец, современный период творческого плюрализма российских учёных и стремления самого российского государства к сотрудничеству с мировым сообществом.

Так, в начале XX в. отечественная дореволюционная научная мысль формировалась под влиянием стремления России к международному сотрудничеству на договорной основе, что в известной степени предопределило особое отношение к международному договору как к источнику, обладающему преимуществами писаной формы и потому наиболее удобному в применении. Концепция о главенстве международного договора по отношению к международному обычаю в связи с преимуществами и перспективами развития этой формы отражена, например, в совместном труде графа Л.А.

Камаровского и приват-доцента В.А. Уляницкого. Названный совместный труд содержит, в частности, следующий тезис: “При веб расширяющемся международном обороте, обычаи естественно должны уступить в наше время первое место другой форме международного права - трактатам”[80]. И ещё: “Трактаты являются главным источником (международного права - курсивом дополнено нами, О.Л.), ибо они лучше всего свидетельствуют о воззрениях правительств в данное время на их взаимные права и обязанности”[81].

В то же время В.А. Уляницкий в своём более позднем монографическом труде вопрос о “главном” источнике международного права уже не поднимал. Напротив, учёный, хотя и не ставил прямо этот вопрос в своей работе, но, характеризуя сами источники, в первую очередь писал о международном обычае, подчёркивая, что это “...первая и самая древняя форма проявления международного правосознания и международного права”[82].

После революции в России, а именно в 20-30-е годы (вторая четверть XX в.), в доктрине источниковедения международного права теперь уже советского государства по прежнему преобладала концепция о главенствующем положении международного договора как способа создания правил международной жизни.

Однако, в это же время, в советской доктрине об источниках международного права сформировалась особая, так называемая, “радикальная” концепция, сторонники которой (Е.А. Коровин, Ф.И. Кожевников) предприняли попытку кардинально пересмотреть доктрину источниковедения международного права с тем, чтобы вовсе отказаться от международного договора как самостоятельной формы международного права. Радикалы высказывали большие сомнения относительно перспектив развития договорных отношений между “антагонистическими классами” и указывали на то, что критическое отношение к международным соглашениям существует не только в советской доктрине. Они ссылались на суждения некоторых немецких и французских правоведов (в частности, А. Пелле, Дж. Колера) о том, что конвенционные нормы не выдержали испытания мировой войны, что международное договорное право “переживает свой закат”, и подчёркнуто обращали внимание на рекомендации некоторых западных учёных регулировать международные отношения посредством “права природы” или “права культуры”.

Со своей стороны, советские юристы-международники для “обогащения” системы регулирования международных отношений новыми положениями предлагали использовать “ресурсы” внутригосударственных правовых систем. Например, Е.А. Коровин[83] советовал в этих целях изучать “возможность переноса уже проработанных, например, в государственном праве конструкций для уяснения значения понятий международного права”[84].

В этот же период времени (вторая четверть XX в.) советские юристы- международники, так называемые “умеренные дуалисты” (А.В. Сабанин, Е.Б. Пашуканис) продолжали развивать концепцию о высоком значении международного договора. Они доказывали, что необходимость международных договоров диктуется особенностями ситуации, в условиях которой существовало советское государство, а именно, что советское и капиталистические государства просто не могут отказаться от отношений друг с другом, а значит, не могут отказаться и от международного договора как международно-правового метода регулирования. Например, А.В. Сабанин указывал на то, что советская власть, разрушив правовую систему царской России, не отказалась от международного права и постоянно ссылалась на этот вид источников международного права в своих официальных заявлениях[85]. Е.Б. Пашуканис, поддерживая сходную точку зрения, справедливо считал, что после образования и выхода советского государства на международную арену его правовые отношения с другими государствами стали “...формой временного компромисса между двумя антагонистическими классовыми системами... Поскольку государства не имеют над собой высшего авторитета, который устанавливал бы для них нормы поведения, постольку источниками международного права в юридико-техническом смысле этого слова являются обычай и договор”’00.

К концу второй - началу третьей четверти XX в. преобладающей в советской доктрине осталась точка зрения, (продолженная В.Н. Дурденевским, С.Б. Крыловым), согласно которой главным источником международного права является международный договор.[86]

Ситуация в советской доктрине об источниках международного права не менялась на протяжении всей третьей четверти XX столетня: большинство учёных определяли место международного договора в институте источников международного права как главенствующее. Так, Г.И. Тункин подчёркивал: “Советские юристы-международники считают, что международный договор, заключённый на основе добровольности, является главным источником современного международного права”[87]. Ему созвучно высказывался П.И. Лукин, указывая, что “...основное значение среди источников международного права придаётся договорам”[88]. Ф.И. Кожевников также в этот период времени считал, что “...международный договор составляет главный источник международного права”[89].

На фоне общей полемики в советской доктрине о “главном” источнике в 50-х годах С.Б. Крыловым и Ф.И. Кожевниковым была выдвинута концепция неосновных источников международного права. Учёные исходили из того, что в международных документах, в частности, ст. 38 Статута Международного Суда ООН, указаны основные источники универсального международного права, а потому логично сделать вывод о существовании неосновных источников международного права. К числу неосновных источников сторонники концепции относили положительные решения Генеральной Ассамблеи ООН и в подтверждение своей позиции ссылались на резолюцию ГА ООН от 11 декабря 1946 года “Подтверждение принципов международного права, признанных Статутом Нюрнбергского Трибунала”. Однако, идея не

получила поддержки учёных-международников и в дальнейшем не разрабатывалась, вследствие чего концепция неосновных источников международного права в российской науке не сложилась[90], но возродилась, как представляется, в настоящее время в виде концепции “вспомогательных источников” международного права. Не вдаваясь в детали, отмстим только, что обе концепции (как “неосновных” источников, так и “вспомогательных” источников) при всех их различиях, некорректно используют положения ст. 38 Статута Международного Суда ООН, в которой содержится не перечень (или классификация) видов источников международного права, но перечень средств, которые может применять Суд при решении споров, как это следует из текста самой статьи.[91]

Таким образом, приходится констатировать, что до начала последней четверти XX в. в отечественной доктрине об источниках международного права господствовала концепция о международном договоре как “главном” источнике международного права.

В этот же период времени (третья четверть XX в.) среди многих представителей западной доктрины международного права превалировала концепция противоположного характера - о “главенстве” международного обычая. Так, основным источником международного права А. Фсрдросс считал международный обычай, утверждая, что международное договорное право может развиваться исключительно в рамках обычного права.[92] Аналогичные взгляды разделяли западные ученые-международники этого же периода времени Г. Кельзен,[93] Дж. Кунц,[94] Я. Броунли[95].

Последняя четверть XX в. в общей доктрине об источниках международного права была ознаменована “примирением” позиций учёных- международников относительно соотношения источников международного права: победой концепции, условно названной нами дуалистической, и поражением концепций, провозглашавших неравенство источников международного права по их юридической силе и, соответственно, главенство какой-либо одной из форм. Большинство российских (Г.И. Тункин), а также западных учёных (Ш. Вишер, X. Лаутерпахт, Ч. Руссо, А. Ферлросс, В. Фридмэн) отказались от концепции неравенства источников международного права. Так, например, редактируя труд Я. Броунли в 1977 году, Г.И. Тункин характеризовал концепцию неравенства источников международного права как устаревшую[96]; а в 1983 году, редактируя труд Э. Хименеса де Аречаги, Г.И. Тункин выражал одобрение в адрес этого автора за справедливые возражения против противопоставления обычных и договорных норм международного права[97]. Сам же Э. Хименес де Аречага правильно предлагал в своём труде “...считать эти два источника раздельными и независимыми...”, учитывая, что вместе они представляют собой “...единое гармоничное целое...”[98].

Российские авторы постсоветского периода (конца XX - начала XXI в.) уже не поднимали вопрос о соотношении источников международного права с позиций главенства какого-либо из них, либо подчёркивали равную силу источников международного права. Так, в курсе международного права авторского коллектива Г.В. Игнатенко, В.Я. Суворовой, О.И. Тиунова и др. справедливо отмечено, что “...международное право не даёт оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора.”4 Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств..., на которые они распространяются””5. В ещё более поздних трудах (курсах международного права Дипломатической Академии и МГИМО”6, МГЮА”7, И.И. Лукашука (ИГПАН)”8) вопрос о главенстве какого-либо из источников международного права уже не поднимался, по всей вероятности, в силу того, что проблема соотношения источников международного права представлялась учёным исчерпанной.

Казалось бы, анализ современной доктрины должен свидетельствовать, что закончились времена, когда учёные всерьёз дискутировали о том, что главнее: норма, закреплённая в международном договоре или в международном обычае. Тем не менее, отдельные авторы до сих пор настаивают на том, что “...в соотношении международного договора и международного обычая как источников международного права международный договор является главным...”, И при этом даже утверждают, что “...данное положение трактуется как непреложная истина””9.

4Хотя при этом в тексте курса проскальзывает тезис о том, что “...международный договор характеризуется как основной источник международного права...”, где авторы, по всей вероятности, имеют в виду большую распространенность в современном мире международного договора по сравнению с международным обычаем. См.: Игнатенко Г.В. Международное право: учебник для вузов. / Под ред. Игнатенко Г.В. М., 1995. Гл. 5. С. 94.

“*Там же. С. 96.

‘“Международное право: Учебник. / Отв. ред. Колосов Ю.М., Кузнецов В.И. М., 1995. “’Международное публичное право. Учебник. / Под ред. Бекяшева К.А. М., 1998. ““Лукашук И.И. Международное право. Обшая часть. М., 2000.

“’Соколов В.А. Курс лекций по международному праву. Лекция № 5. М., 2000. С. 9.

Кроме того, несмотря на свой финал, дискуссия о международном обычае как “главном” источнике международного права вызвала к жизни существующее до сих пор’20 доктринальное понятие “общего международного права”, практически идентичное понятию “обычное международное право”. Опасность концепции “общего международного права” в том, что снижается проблема истинной “содержательной” (по уровню содержащихся в источнике норм права) иерархии источников международного права, в том числе, основных принципов международного права. Иногда сторонники концепции “общего международного права” заявляют в пользу отстаиваемой концепции, что истинно универсальными источниками международного права являются именно кодифицированные обычаи, поскольку, как они полагают, международный обычай обязателен для всех, а международный договор - избирательно. При таком подходе следовало бы признать, что право всегда вынуждено следовать за практикой, что, в свою очередь, исключает возможность прогрессивного развития международного права. Однако, применима норма ст. 2 п. 6 Устава ООН, которая закреляет всеобщую обязательность основных принципов международного права, зафиксированных в Уставе ООН как в результате кодификации, так и в результате прогрессивного развития международного права, что и демонстрирует несостоятельность концепции “общего международного права”.

В связи с обозначенным автору настоящего диссертационного исследования показалось важным вернуться к проблеме соотношения источников международного права и выяснить, можно ли утверждать, что какой-либо из источников является главным по отношению к другому.

Отследив причины, по которым учёные отдавали своё предпочтение и первенство в иерархии какому-либо из видов источников международного

|10С.м., например: Михеева Е., Омельченко Е. Мираж или реальность? // Юридическая практика.2001(12). № 44(202).; Лепешков Ю.А. Право Европейских сообществ:

основополагающие принципы.//Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1998. № 98.; Тузмухамедов Р.А. Наука международного права в освободившихся странах. // Правоведение. 1990. № 2.

права, автор настоящей работы обратил внимание на то, что существует несколько логических формул (критериев), которыми могли руководствоваться исследователи. Безусловно, рассуждения учёных могли опираться как на один из рассматриваемых далее критериев, так и на несколько (или все) из них.

Первый критерий, исходя из которого определялось главенство источников международного права, - срок существования конкретного вида источников в истории международного права. В этой ситуации бесспорна историческая давность обычая как формы. Так, Л. Оппенгейм, отдававший главное место среди источников международного права международному обычаю, писал: “Обычай - более старинный... источник права... По этой причине любой международный суд, хотя и должен в первую очередь считаться с имеющимися постановлениями договоров, обязательными для стороны, в случае сомнения будет толковать эти договоры, исходя из международного обычая”’21. Нам представляется, что выбранная в этом случае логическая формула страдает изъяном: “самый древний” - не означает с необходимостью “самый главный”. По сути, позиция обусловлена именно тем, что международные обычаи как форма международного права раньше стали всеобщими, чем международные договоры, которые стали универсальными сравнительно недавно. Представляется, что сроки действительно имеют большое значение, но не в данном случае.

Второй критерий определения главенства одного из источников международного права - преимущества одной формы (способа объективирования) перед другой.

Например, международным договорам как главным источникам международного права в силу их особых качеств отдавали, как уже отмечалось, предпочтение, граф Л.А. Камаровский и приват-доцент В.А. Уляницкий в совместной работе, именно постольку, поскольку считали, что “...от обычаев

,пОппенгейм Л. Международное право. М., 1948. С. 46.

они отличаются большею точностью и сознательностью выраженных в них норм”**2.

Однако примечательно, что указанное качество международного договора не оспоривается и теми учёными, которые не разделяют источники международного права по их юридической силе. Так, например, и Д. Анцилотти указывал, что международные договоры представляют собой “...формулирование правовых норм, применяемых на практике, и имеют преимущество такого рода формулирования по сравнению с неопределённостью, свойственной обычаю”123.

В то же время ориентация исключительно на особые свойства международного договора как формы закрепления норм международного права в отдельных случаях может привести исследователей к формированию позиций крайнего характера. Так, современный юрист-международник В.А. Соколов, отдавая предпочтение международному договору в силу его особых качеств, предложил вовсе “сбросить со счетов” международный обычай, поскольку пришёл к выводу, что: “...современная международная жизнь слишком сложна, её темп столь высок, что ждать, когда сформируется международный обычай, нельзя. Задачу оперативного регулирования международных отношений может решить лишь международный договор...”124. Ошибочность подобных рассуждений, по крайней мере, применительно к последней четверти XX - началу XXI в., состоит в следующем: известно, что многие сферы международных межвластных отношений - космическое право, экологическое право, морское право, - в настоящий момент регулируются во многом именно международными обычаями, поскольку государства в конкретный момент нс пожелали (вероятно, что в некоторых случаях не имели возможности) создать именно писаную норму права.

’“Международное право по лекниямь проф. гр. Камаровского Л.А. н привять-доцента В.А. Улянннкяго. М., 1908. С. 16.

‘“Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 89.

‘“Соколов В.А. Курс лекций но международному праву. Лекция № 5. М., 2000. С. 10.

Иная позиция в отношении придания качества главенства одной из форм международного права в силу сё особых качеств состоит в том, что многие учёные отдали первенство международному обычаю, поскольку именно у этого источника увидели неоспоримые преимущества перед международным договором. Так, Ф. Мартенс, который, как уже отмечалось, придавал главенствующее значение среди источников именно международному обычаю, считал, что “...важное значение международных обычаев видно из того факта, что весьма многие основные институты и положения международного права не имеют иной охраны, кроме безмолвного согласия государств на их признание и соблюдение”125. Но опять-таки, это качество международного обычая несомненно, оно не оспоривалось также теми учёными, которые нс обнаруживали разницы в юридической силе между международным обычаем й международным договором. Так, Д. Анцилотги, как отмечалось, полагавший обе формы международного права равнозначными, справедливо отмечал более значительную гибкость международного обычая, которая “...в значительной мерс соответствует характеру и потребностям общения, которое, будучи лишено постоянных органов правообразования, с трудом могло бы заранее обеспечить необходимый пересмотр правовых норм и приводить установленные нормы в постоянное равновесие с разнообразными и меняющимися потребностями реальной действительности”126.

Как видно, логический анализ преимуществ видов источников международного права по отношению друг к другу не свидетельствует о главенстве какого-либо из них. Анализ доктрины (и практики) показывает, что оба вида источников взаимосвязаны, взаимозаменяемы и необходимы, поскольку каждая форма обладает такими важными качествами, которых нет у другой. Только располагая обоими видами источников международного права возможно урегулировать международные юридические отношения во всём их

шМартенсФ. Современное международное право цивилизованных народові». Т. 1. СПб., 1882. С. 186.

п*Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 91.

многообразии.127 Например, изначально нормы дипломатического и консульского права действовали в обычно-правовой форме. Для государств, ратифицировавших Венские конвенции 1961 и 1963 годов, в которых обычные нормы дипломатического и консульского права были кодифицированы и изложены в письменной форме, эти нормы стали действовать как договорные, писаные. Для государств, не являющихся участниками названных конвенций, нормы дипломатического и консульского права, как и ранее, действуют в обычно-правовой форме.

Третий критерий, который использовали авторы (например, П.И. Лукин, Соколов В.А.) для определения главенствующего положения среди источников международного права именно международных договоров - формулировки в авторитетных документах. Дело в том, что в формулировках некоторых статей в авторитетных источниках (Преамбула Устава ООН128, Ст. 38 Статута Международного Суда ООН129) именно термин, соответствующий понятию “международный договор”, указан на первом месте по ходу текста. К примеру, П.И. Лукин, придерживавшийся указанной точки зрения, писал, что “...как видно из... текста преамбулы (Устава ООН - курсивом дополнено нами, О.Л.) основное значение среди источников международного права придаётся договорам130, тогда как о международном обычае ничего не говорится. Отсюда можно сделать вывод, что Устав ООН основным источником международного

,27О соотношении международного договора и международного обычая см.: Филимонова М.В. Источники современного международного права. М., 1977. С. 18-27. П»В Преамбуле Устава Организации Объединённых Наций выражена решимость народов Объединённых наций “создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права’*.

Ст. 38 Статута Международного Суда ООН перечисляет источники международного права, которые должен применять Международный Суд ООН в следующем порядке: “Суд, решая споры на основании международного права, применяет международные конвенции, признанные спорящими государствами: международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы...”. ,30Третий абзац Преамбулы Устава ООН устанавливает, что народы объединённых наций преисполнены решимости “создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающих из договоров и других источников международного права...”.

права считает договор”[99] [100]. На то, что “...в преамбуле Устава ООН из всех источников выделен и поставлен на первое место международный договор”, в силу чего этот источник является главным, ссылаются также некоторые современные авторы.[101]

Согласиться с указанным мнением не представляется возможным, поскольку нигде в авторитетных источниках не сказано, что первое место международного договора при перечислении источников международного права в тексте документов соответствует именно его главенствующему положению в иерархии форм международного права. Представляется, что при столь вольном толковании преамбулы Устава ООН (равно как и ст. 38 Статута), которое осуществляли сторонники так называемого “критерия формулировок”, можно прийти к любым выводам: например, что термины расположены в алфавитном порядке (в соответствии с каким-либо из рабочих языков ООН), или, что они (термины) расположены в соответствии со степенью распространённости обозначаемых ими форм международного права в современном мире. Другими словами, один из терминов, обозначающих один из видов источников международного права неминуемо будет указан в тексте первым, а другой термин, соответственно, обязательно будет следовать вторым. Но, поскольку нет специального указания о том, что термин “международный договор” указан в тексте документов в первую очередь по каким-то особым причинам, то исключена и возможность эти причины домысливать[102].

Автором исследования предлагается следующий подход к вопросу о соотношении юридической силы международного договора и международного обычая: оба источника международного права - самостоятельные и равные формы права. Диссертант разделяет позицию о равенстве источников международного права в формальном плане, поскольку, как справедливо указывал Д. Анцилотги, “...как договор, так и обычай не что иное, как два способа выражения одного и того же факта, а именно, соглашения, являющегося в первом случае явно выраженным, во втором случае - молчаливым... Неосновательным, при наличии безусловного формального равенства обычая и договоров, было бы установление a priori различия между обычаем и договорами, утверждая, например, чисто диспозитивный характер норм обычного права и, напротив, признавая возможным, чтобы нормы

„,,134

договорного права имели характер принудительный

Прежде чем завершить рассмотрение концепций о соотношении видов источников международного права, представляется целссообоазным обратить внимание на три аспекта: философский, теоретико-юридический и практический.

С точки зрения философии, как это уже отмечалось в первом параграфе настоящего исследования, источник международного права - прежде всего форма, процессуальным элементом которой является способ объективирования. В международном праве сегодня существуют два способа объективирования[103] - писаный, которому соответствует международный договор, и неписаный, которому соответствует международный обычай. Таким образом, с философской точки зрения форма международного договора и форма международного обычая равны и неравными быть не могут, поскольку обе имеют совершенно одинаковое содержание - нормы международного права.

С точки зрения теории международного права известно, что иерархии источников международного права нс существует, поскольку нс существует иерархии органов, их создающих. Иерархия устанавливается только между нормами международного права, которые могут быть объективированы как в международном договоре, так и в международном обычае. Так, например, нормы международного права, обладающие высшей юридической силой - jus cogens generalis - или основные принципы международного права, частично закреплены в писаной форме (например, принцип мирного разрешения международных споров, принцип невмешательства, принцип уважения прав и основных свобод человека и другие), частично - в неписаной форме (принцип разоружения, принцип защиты окружающей среды), или в обеих формах сразу, что сщб раз подчеркивает равенство двух указанных способов объективирования - двух видов источников международного права.

На практике соотношение международного договора и международного обычая осуществляется таким образом, что каждый из источников в определённой ситуации, образно говоря, может выступать “главным”. Другими словами, возможны случаи, когда урегулировать международные правоотношения способен только международный договор или только международный обычай.

Например, особые качества международного обычая, делающие его незаменимым, проявляются в следующих случаях: если необходимо устранить пробелы в международных договорах; обычай может “ввести в жизнь” положения международного договора, который по каким-то причинам не ратифицирован[104]; участниками универсальных договоров являются не все государства, но почти все государства воспринимают нормы, объективированные в таких международных договорах, как подтверждение наличия устойчивой практики и существования нормы в обычно-правовой форме[105].

Перечисленные качества международного обычая наглядно демонстрируют, что его никак нельзя отнести к второразрядным источникам международного права. Каждый названный “плюс” в характеристике международного обычая, соответственно, является минусом для характеристики международного договора.

В то же время форма международного обычая имеет и ряд “изъянов”, отсутствующих у международного договора и связанных с трудностью выявления международного обычая в рамках системы международного права, а именно: трудно установить время начала действия обычая (то есть превращения обыкновения в юридическую норму) и время его прекращения; сложно выявить круг субъектов, признающих конкретный международный обычай; возможны споры по толкованию и применению международного обычая.

В тех же ситуациях, когда более целесообразно, удобно и возможно, международные отношения могут быть урегулированы международным договором, который, будучи менее гибким в сравнении с международным обычаем, тем не менее, также имеет ряд полезных и незаменимых в определённых ситуациях качеств: договор твёрдо сориентирован во времени (имеет начало действия и конец, кроме бессрочных договоров); договор имеет твёрдо определённый круг участников; в договоре чётко сформулированы права и обязанности сторон, и определён их статус; как правило, международный договор предусматривает чёткие механизмы (консультации, комитеты), отслеживающие его соблюдение; международный договор имеет специфические признаки, которые придают ему особую конкретность (к нему можно заявить оговорку, толковать, обновить, денонсировать, он требует ратификации, отказ от обязательств по международному договору требует специальной процедуры (аннулирование, денонсирование и др.).

В то же время международный договор сложнее, чем международный обычай, приспособить к изменяющимся условиям жизни, поскольку все изменения в его тексте предполагают специальные процедуры, связанные с согласованием воль участников договора: оговорки, пролонгация, обновление. Кроме того, международные договоры могут сложно и долго вступать в силу: определённое их количество требует ратификации. Подлежащие ратификации международные договоры проходят дополнительные этапы для вступления силу: одобрение внутригосударственным законодательным органом

(собственно ратификация) и вступление в силу на международном уровне после сбора необходимого количества ратификационных грамот депозитарием. Таким образом, срок вступления в силу одобренного международного договора может быть растянут во времени. Международный договор может так и не вступить в силу в случае, если, например, необходимое количество ратификационных грамот не будет собрано в определённый срок.

Из приведённого анализа видно, что международный обычай более гибок, но менее конкретен, чем международный договор; международный договор более конкретен, но чрезвычайно тяжело вступает силу. Эти качества источников международного права предопределяют необходимость взаимодействия международного договора и международного обычая, а часто даже невозможность существования обеих форм международного права без поддержки друг другом.[106] Это, как нам представляется, ещё раз подчеркивает невозможность разграничения источников международного права на “главные” и “второстепенные”, и мы предлагаем окончательно отказаться от выстраивания вертикали источников по формальным признакам и, таким образом, отказаться от концепции “главного” источника международного права в доктрине источниковедения международного права, так как в основе каждого из источников лежат: 1) согласование волеизъявлений участников; 2) единая сфера применения; 3) единый круг субъектов; 4) единая система ответственности.

Подводя итоги первой главы, отмстим: в ней рассмотрены концепции относительно понятия и критериев выявления источников международного права, что позволило сделать вывод о необходимости дополнения перечня общепризнанных в доктрине международного права признаков источника международного права базовым - процессуальным признаком, и в соответствии с этим предложить свою дефиницию источника международного права.

На основании понятия источника международного права автором диссертационного исследования также рассмотрены концепции о соотношении видов источников международного права и предложено отказаться в доктрине международного права от тех концепций, которые отстаивают главенство одного из видов источников международного права, ибо источники международного права неравными быть не могут, поскольку источник - прежде всего, форма (либо писаная либо неписаная) закрепления и существования юридических норм (содержания).

и “второстепенные”, и мы предлагаем окончательно отказаться от выстраивания вертикали источников по формальным признакам и, таким образом, отказаться от концепции “главного” источника международного права в доктрине источниковедения международного права, так как в основе каждого из источников лежат: 1) согласование волеизъявлений участников; 2) единая сфера применения; 3) единый круг субъектов; 4) единая система ответственности.

Подводя итоги первой главы, отмстим: в ней рассмотрены концепции относительно понятия и критериев выявления источников международного права, что позволило сделать вывод о необходимости дополнения перечня общепризнанных в доктрине международного права признаков источника международного права базовым - процессуальным признаком, и в соответствии с этим предложить свою дефиницию источника международного права.

На основании понятия источника международного права автором диссертационного исследования также рассмотрены концепции о соотношении видов источников международного права и предложено отказаться в доктрине международного права от тех концепций, которые отстаивают главенство одного из видов источников международного права, ибо источники международного права неравными быть не могут, поскольку источник - прежде всего, форма (либо писаная либо неписаная) закрепления и существования юридических норм (содержания).

<< | >>
Источник: ЛУТКОВА ОКСАНА ВИКТОРОВНА. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва - 2004. 2004

Еще по теме Оценка концепций о соотношении видов источников международного права:

  1. § 3. Источники международного инвестиционного права
  2. § 2.2. Взаимосвязь норм о правах человека и международных экологических норм в регулировании рационального использования пресной воды
  3. § 3.1. Практика международных судов и арбитражей в международноправовом регулировании использования пресной воды
  4. §3. Международно-правовое регулирование труда на региональном уровне и фрагментация международного права
  5. § 1. Источники международно-правового регулирования избежания двойного налогообложения
  6. § 1 Конституция как базис системы источников трудового права
  7. Виды субъективных вещных прав на землю
  8. § 3.3. Соотношение доводов Японии и России о суверенитете над южно-курильскими островами с точки зрения теории международного права
  9. § 1. Международно-правовые основы правового положения лиц осужденных к лишению свободы
  10. Список использованных источников и научной литературы
  11. § 2. Международные стандарты избирательных прав как элемент гарантирования избирательных прав граждан в Российской Федерации
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -