§ 1. Методология исследования проблем международного коммерческого арбитража.
В исследовании любого вида человеческой деятельности огромное значение имеет выбор научных методов такого исследования и уяснения смысла ключевых понятий и терминов, являющихся отправной точкой логических рас- суждений и формулировок основополагающих выводов.
Вот почему, прежде чем проводить анализ юридической природы международного коммерческого арбитража, необходимо сначала уделить серьезное внимание методологии исследования для проникновения в сущность правоотношений участников арбитражного разбирательства.Вследствие того, что нормы международного коммерческого арбитража входят в систему международного частного права как отрасли правоведения, почти весь комплекс научных методов, используемых исследователями данной науки, может быть применим и к международному коммерческому арбитражу.
На этапе зарождения науки международного частного права основателями теории статутов использовался схоластический метод исследования. Суть его заключалась в отыскании «логических изворотов» из текста статутов, которые имели в своем распоряжении постглоссаторы. Таким образом, жизненные явления объяснялись из содержания понятия: «...вместо того, чтобы собирать и познавать факты, их превращали в понятия и из этих понятий судили о фактах: из логических понятий выводили те последствия, которые можно ожидать только от фактов.»[6] Практическая же цель постглоссаторов заключалась в нахождении коллизионной нормы в материально-правовом содержании закона и ответе на
вопрос: действует ли конкретный статут за пределами территории государства, где он был вынесен? Метод статуариев с течением времени был подвергнут критике. Основной их ошибкой принято считать то, что основатели теории статутов строили свою юридическую систему коллизионных норм на основе классификации законов, а не правоотношений. Природа фактически складывающихся правоотношений между людьми отличается от формы их выражения в нормативных актах.
Одним из значительных этапов развития юридической мысли, дающей научное обоснование системе норм международного частного права, являлась доктрина германского юриста Фридриха Карла фон Савиньи. Единственный, по его мнению, способ разрешения коллизионной проблемы - установление «оседлости правоотношения».1 Интерес представляют рассуждения Савиньи о сущности права, составляющие научную основу его доктрины. Право, по мнению Савиньи, представляет собой органический продукт внутренних сил народа, несущий на себе отпечаток особенностей его характера. Следуя логике этого суждения, правомерно сделать вывод, что наилучшим и изначальным источником обнаружения права является обычай.
Однако, основываясь на данных теоретических выводах о сущности права, нельзя проводить объективный анализ современных правоотношений в области внешней торговли. Здесь мы уже имеем дело совсем с другой нормативной реальностью, которую некоторые исследователи рассматривают как самостоятельное, автономное «право международной торговли» или современное «1ех mercatoria»[7] [8]. Это уже не «jus gentium» Древнего Рима, отвечающего интересам господствующего в ту эпоху римского народа, а нормативная система, построенная на принципах свободного общения людей, политических систем и государств.
Теория современного «lex mercatoria» пришла на смену американским прагматическим теориям международного частного права конца 19- начала 20 вв.1 Их отличительными чертами являлись, прежде всего, утверждение единства материального и коллизионного права, в котором преимущество оставалось за материальным правом, а также единства частного и публичного права. Подход к решению коллизионной проблемы носил строго процессуальный характер, выражающийся в привязке «lex fori». Норма иностранного права в этом случае рассматривалась как фактическое обстоятельство, приобретенное право, признаваемое законом суда.
Принимая во внимание современное состояние международного частного права, созрела необходимость в нахождении новых научных методов в исследовании этого явления.
Причем нужно исходить из того, что международное частное право, во всяком случае, право международного коммерческого арбитража, должно обладать свойством подвижности даже в ущерб твердости и определенности права. Ведь арбитры при разрешении спора полностью не связаны процессуальными нормами страны суда и уж, тем более, не связаны его материальным правом. Решение коллизионной проблемы и соответственно выбор надлежащего материального права может не зависеть от предписаний коллизионных норм страны суда, которыми должны руководствоваться судьи государственных судов. Поэтому арбитры имеют право, данное им сторонами в арбитражном соглашении, свободно использовать весь юридический материал для решения спора между сторонами. Свойством подвижности, согласно мнению сторонников исторической школы права, может обладать только та правовая система, в которой обычай как правовой регулятор играет преимущественную роль по сравнению с позитивным законодательством, обеспечивающим твердость и определенность права. В праве международного коммерческого арбитража роль практики данного арбитража по аналогии с обычаем в материально [9] [10]праве как правового регулятора сомнительна. Ведь арбитры при разрешении конкретного дела не связаны решением, вынесенным до них по аналогичному делу, независимо от того, идет ли речь об арбитраже ad hoc или институционном арбитраже. Арбитр может учитывать принятое ранее решение по аналогичному делу как часть своего опыта, на который стороны рассчитывали при назначении его арбитром в их споре. Однако это носит, без сомнения, рекомендательный характер, нежели императивно обязывающий.
Правда, если рассматривать правовой регулятор не как регулирование отношений нормами права, а как «реализацию правовой нормы, результата ее действия», то арбитражную практику можно признать одним из самых существенных неформальных регуляторов отношений в области международного коммерческого арбитража.' В качестве научного обоснования данного утверждения правомерно привести рассуждения И.С.
Зыкина о возможности применения закона кибернетики к системе внешнеэкономических связей. Суть их заключается в следующем: чем сложнее порядок взаимодействия элементов системы, тем больше должно быть воздействие внутренних регуляторов (обычаев и обыкновений), дополняющих внешние регуляторы (нормативные акты).[11] [12] [13]За обычаями, рассматриваемыми не как правовые регуляторы, а как специфические формы юридической рефлексии, признавали приоритет такие виднейшие русские исследователи конца 19в.- начала 20в., как Кронид Малышев и М.И. Брун? Если К. Малышев только обозначил разделение между двумя формами логического мышления, соответствующими двум видам источников права: индуктивные выводы вытекают из норм обычного права, а дедуктивные выводы из «общих норм закона», то М.И. Брун однозначно высказался в пользу индуктивных методов научного познания международного частного права.[14]
Безуспешные попытки исследователей в области научного обоснования взаимодействия правовых норм различных национально-правовых систем заставила А.А. Рубанова констатировать, что данная проблема не решена в настоящее время. Современное состояние международного частного права в общетеоретическом аспекте в таком же состоянии, в котором пребывало на этапе своего зарождения.1 Однако нерешенность проблемы в настоящее время не означает невозможность решить ее в будущем, не означает отсутствие всяких теоретических основ взаимодействия национально-правовых систем, а значит существования международного частного права. Мы имеем дело с тем же самым явлением (правом), которое привыкли рассматривать во внутригосударственном масштабе. Переход его на другой уровень требует применения новых подходов к осмыслению проявления его сущности и отказа от старых догматических принципов.
Таким образом, А.А. Рубанов подчеркивает специфичность объекта исследования. Эта специфика выражается в том, что право необходимо рассматривать не только как «продукт государства» или «продукт индивидуальной воли (правосознания)».[15] [16] [17] Уникальной особенностью права при взаимодействии различных национально-правовых систем является его способность к обратной связи по отношению к регулируемым им социальным отношениям, когда субъекты правоотношений вступают во взаимодействие с единственной целью: определить, какая правовая система будет регулировать их уже возникшие или которые еще могут возникнуть в будущем права и обязанности по сделке, а также ее последствия. В полной мере это относится и к международному коммерческому арбитражу, в котором стороны могут сами установить правила проведения арбитражного разбирательства или определить тот нормативный документ, которым арбитры должны руководствоваться при осуществлении своих намерений вплоть до вынесения арбитражного решения, или то материальное право, которое регулирует вопросы формы и условий действительности арбитражного соглашения. Особенность современного исследования правовых и общественных явлений заключается в нахождении структурных связей составляющих их элементов, образующих вместе самостоятельные системные образования. В общей теории права давно сложились определенные критерии выделения обособленных систем правовых норм (отраслей права). От них следует отличать еще более сложные по своей структуре такие самостоятельные системы права, как международное и национальное право. В настоящее время ведутся довольно острые дискуссии о принадлежности международного частного права к одной из вышеназванных систем права. В силу того, что задачей настоящей работы не является анализ различных точек зрения о месте международного частного права в обшей системе права, представляется необязательным давать их детальное описание. Гораздо больший интерес представляют размышления сторонников данных точек зрения о научных методах, применяемых ими в поддержку и обоснование своих взглядов. По мнению М.Н. Кузнецова, нельзя применять методы формальной логики при ответе на вопрос: является ли международное частное право отраслью права.1 Р.А. Мюллерсон вообще не задается таким вопросом, рассматривая международное частное право как полисис- темный комплекс, включающий коллизионные и отсылочные нормы, содержащиеся как в международных договорах, так и в национальном праве государств.[18] [19] Оправданность введения нового термина Р.А. Мюллерсон видит в существовании двух типов образований: целостных систем и системных комплексов. Если в первом случае объектом исследования являются внутренние факторы, позволяющие рассматривать систему как целостную, то во втором случае приоритет отдается внешним факторам, общим закономерностям взаимодействия различных систем. Недостаток научного обоснования вышеназванных точек зрения не позволяет им превратиться в стройную логическую систему суждений и выводов. Основная причина этого заключается в использовании устаревшей научной методологии, базирующейся на диалектико-материалистических представлениях. Настало время пересмотреть используемый на протяжении многих лет диалектический метод познания общественных явлений. Восьмидесятые годы 20в. ознаменовались появлением новой научной дисциплины - синергетики, претендующей не только на формирование новых подходов в познании специфических управленческих процессов, как кибернетика, а на формирование нового мировоззрения. Первым российским ученым- правоведом, применившим некоторые выводы синергетики в области права, стал А.Б. Венгеров. С их помощью он пытался объединить различные формы состояний общества и динамику происходящих в нем процессов.2 В настоящей работе автор хочет с помощью некоторых выводов синергетики дать научное обоснование методам исследования, которые можно применять при анализе как различных форм международного взаимодействия национально-правовых систем, так и конкретной форме данного взаимодействия в области международного коммерческого арбитража. Ключевым положением синергетики, по мнению Г. Хакена и И. Пригожина, основателей данной научной дисциплины, является разделение материальных систем на два типа. Основанием такого разделения служат различные цели существования и функционирования систем: « Все процессы, протекающие в различных материальных системах, могут быть подразделены на два типа: во- первых, это процессы, протекающие в замкнутых системах, ведущие к установлению равновесного состояния, которое при определенных условиях стремится к максимальной степени неупорядоченности или хаоса, и, во-вторых, это процессы, протекающие в открытых системах, в которых при определенных условиях из хаоса могут самопроизвольно возникать упорядоченные структуры, что и характеризует стремление к самоорганизации».[21] Если провести аналогию данных процессов с правовыми и социальными явлениями в межгосударственном и внутригосударственном масштабе, то можно сделать следующий вывод. Правоотношения в пределах национальноправовых систем, отличающихся ограниченным набором способов, источников их регулирования, а также специфическим правосознанием и правовой культурой, что является наиболее важным в данном случае, образуют закрытые системы. Особенность этих закрытых систем заключается в наличии определенных критериев их функционирования и гарантий их стабильности, хотя бы в области научной методологии. Правоотношения, возникающие в области международного взаимодействия национально-правовых систем, образуют открытую систему, отличающуюся неравновесностью и нелинейностью, так как в настоящее время не существует единого научного обоснования данной системы и не названы критерии взаимодействия ее элементов. Используя выводы, сделанные на основе синергетики, можно наметить общие контуры функционирования межгосударственной системы. Прежде всего, такой системе нельзя навязывать пути ее развития. Эффективность управления открытой системы достигается не за счет грубого вмешательства силы извне, а оказание правильного воздействия на системы к собственному развитию. Также при оказании воздействия на систему необходимо учитывать еще два аспекта: существование у системы в потенциале нескольких альтернативных путей развития и новый принцип согласования элементов системы и объединения их в целое, выражающийся в установлении общего темпа развития данных элементов.[22] Элементами в этом случае можно рассматривать национальноправовые системы, а общий темп развития - состояние их внутреннего законодательства, уровня правосознания и правовой культуры общества. Пути же развития зависят от преобладания в характере воздействия на систему либо элементов принуждения, силы, с помощью которых развитые государства могут диктовать свою волю более слабым государствам, либо общечеловеческих представлений о справедливости, достигаемых в результате сравнения особенностей национально-правовых систем в определении данного вопроса. Причем существование в правовом регулировании первых элементов не должно означать исключение других, и наоборот. Как в любой открытой системе созидающее начало (в нашем примере им может выступать принуждение) должно сосуществовать с рассеивающим началом (национальные особенности представлений о справедливости). Формой проявления созидающего начала выступает международное сотрудничество в виде заключения международных договоров, принятия типовых законов, установления обычаев. Формой проявления рассеивающего начала выступает состояние внутреннего законодательства, уровень правосознания и правовой культуры общества отдельно взятого государства. Правильное понимание, а тем более, разработка теоретических основ международного коммерческого арбитража, зависит от оптимального выбора общего темпа развития международного взаимодействия национальноправовых систем, который был бы приемлем всеми государствами, составляющими мировое сообщество. Прекрасной иллюстрацией применения принципа открытой системы к международному взаимодействию национально-правовых систем служат наметившиеся тенденции развития современной юридической мысли в области толкования и применения иностранного права. Существует три точки зрения на определение статута гражданского правоотношения, к которому отсылает кол- лизионная норма. Первая рассматривает статут как норму, непосредственно регулирующую данное правоотношение. Логическим следствием этого является рассмотрение иностранного права как вопроса факта, подлежащего доказыванию в арбитражном или судебном процессе. Данная точка зрения господствует в англо-американской доктрине.1 Вторая точка зрения рассматривает статут как группу норм, в сферу регулирования которой попадает данное правоотношение: «Коллизионная норма никогда не отсылает к правопорядку в целом, но всегда лишь к определенной группе составляющих его норм».[23] [24] И, наконец, третья точка зрения, разделяемая российской доктриной, рассматривает статут как систему права государства в целом, к которой отсылает коллизионная норма. Преимущество последней точки зрения над остальными заключается не только в устранении возможного нарушения содержания нормы иностранного права при ее применении отечественным судом (практический аспект), но и в ее четком научном обосновании (теоретический аспект). Ведь норма права, являющаяся структурным элементом внутригосударственной системы права, не может применяться, взятая в отдельности без потери своего смысла или цели. С данным вопросом неразрывно связан вопрос конфликта квалификации, в котором тоже можно найти применение принципа открытой системы, во всяком случае, применительно к российской доктрине. По настоящее время ведется дискуссия: проводить первичную квалификацию объема коллизионной нормы, т.е. осуществлять правовой анализ понятий и терминов регулируемого коллизионной нормой гражданского правоотношения до выбора права согласно привязке коллизионной нормы, по lex fori (закону суда) или lex causae (закону, регулирующему существо данного правоотношения). Вескими аргументами в пользу второй точки зрения является возможная связь фактического состава, образующего основание правоотношения, с территорией нескольких государств, так и необходимость наиболее полной защиты субъективных прав, возникших под действием правовой системы, которая предназначена регулировать данные правоотношения после выбора права судьей или арбитром? Российская доктрина стоит на позиции существования общих правовых понятий при регулировании правоотношений, возникающих в области международного взаимодействия национально-правовых систем? Что касается вторичной квалификации, то здесь преобладает точка зрения следующего содержания: осуществлять анализ правовых понятий согласно той правовой системе, которая выбрана для регулирования данного правоотношения с помощью привязки коллизионной нормы. Однако тут возникает другая проблема: правомерна ли постановка так называемого предварительного вопроса в случае, если оценка фактических отношений сторон выходит за пределы статута уже обсуждаемого правоотношения (например, когда от ответа на вопрос о действительности брака, зависит определение круга наследников имущества наследодателя). В качестве одного из способов решения этой проблемы Л. Раапе предлагает установить критерии объединения норм единой отраслевой принадлежности, но относящихся к различным правовым институтам, которые находятся в праве различных государств, в единое целое: « Из установленных различными государствами норм, призванных совместно урегулировать данный случай, необходимо создать приемлемое целое так, как если бы эти нормы были творением одного законодателя»? В заключение описания этих современных проблем международного частного права справедливо поставить вопрос: не являются ли они результатом отсутствия научного обоснования при исследовании данной отрасли правоведе ния, безуспешными попытками установить четкие критерии международного взаимодействия национально-правовых систем? Перейдя же к анализу применения принципа открытой системы в области международного коммерческого арбитража, необходимо сделать одно важное замечание. В силу специфики юридической природы арбитража речь идет уже не об установлении критериев объединения норм, относящихся к различным правовым институтам, а норм различной отраслевой принадлежности: норм материального и процессуального, частного и публичного права? Кстати, сам признак отраслевой принадлежности норм теряет свое значение при регулировании правоотношений в области международного коммерческого арбитража. Критерии, позволяющие разграничить нормы материального и процессуального права и отвечающие требованиям внутренней согласованности и целостности системы внутригосударственного права, представляющего собой закрытую систему, неприменимы к международному взаимодействию национальноправовых систем. Поэтому понимание юридического процесса как правоприменительной процедуры, жестко связанной со спецификой судебной деятельности, не отвечает целям и принципам проведения третейского разбирательства при рассмотрении международного спора. Так, для внутренней логики построения процессуальных отраслей внутригосударственного права необходимо соблюдение таких догматических принципов, как неотъемлемая связь с судебной деятельностью, императивность предписаний правил поведения, приводящих в действие скорее охранительную функцию материально-правовых норм, чем регулятивную. Для разграничения материально-правовых и процессуальных норм в области международного коммерческого арбитража использование таких принципов может привести к неразрешимым коллизиям теоретического и практического плана. Наиболее удачным, с точки зрения юридической природы МКА, представляется трактовка соотношения процессуальных и материально-правовых норм с позиции сторонников теории «юридической процессуальной формы».[25] По мнению В.М. Горшенева, процессуальная форма не должна привязываться к судебной деятельности, а рассматриваться как «совокупность последовательных процедур любой правоприменительной и правотворческой деятельности». Данное понимание особенности процессуальной формы в наибольшей степени отвечает ее цели и функции в правовом регулировании поведения участников процесса, хотя и не соответствует вышеназванным догматическим принципам. Для целей правового анализа отношений сторон и арбитров при рассмотрении международных споров более важное значение будет иметь точное определение сущности нормы права, нежели соответствия ее постулатам внутригосударственной отрасли права. Это дополнительно доказывает обоснованность применения принципа открытой системы в области международного коммерческого арбитража. Таким образом, в соответствии с принципом открытой системы не должно существовать никаких ограничений, являющихся результатом размышлений на основе принципов внутригосударственной классификации отраслей права, при объединении тех или иных норм права, объяснении юридической природы явлений или формулирования практических выводов или коллизионных норм, регулирующих правоотношения в области международного коммерческого арбитража. Для сближения национально-правовых систем и уяснении истинного смысла содержащихся в них норм права необходимо проводить правовой анализ, исходя из установления цели правовой нормы, того результата поведения участников правоотношений, которые данные нормы хотели достичь. А это возможно только в том случае, если при исследовании того или иного фактически складывающегося отношения между участниками руководствоваться не догматическими постулатами внутригосударственного права, носящего на себе отпечаток особенностей национального правосознания и научной методологии, а общечеловеческими представлениями о справедливости, которые должны иметь свое право на существование в общей теории права, даже несмотря на их неопределенность и отсутствие единого источника формирования. Сложный процесс их создания и развития заключается в сравнении правовых норм различных национально-правовых систем или различных отраслей права и нахождении общих критериев их объединения. Это становится возможным, если допустить существование логической связи между понятиями, содержащихся в правовых нормах, даже принадлежащих к различным отраслям права или национально-правовым системам. Проблема заключается лишь в создании таких теоретических конструкций, которые отличались бы безупречностью и обоснованностью.