§ 2. Материально-правовые отношения участников международного коммерческого арбитража.

Во внутреннем законодательстве различных стран, в частности России, а также в международных договорах остается нерешенным следующий вопрос: признание арбитражного соглашения незаключенным.

ключившего арбитражное соглашение, и в случае отсутствия необходимых полномочий у представителя последующее одобрение его представляемым ли­цом (ст. 183 ГК РФ), делающее арбитражное соглашение заключенным. Ука­занные вопросы арбитры должны разрешать отдельно от основного договора, так как даже чисто в теоретическом плане действия лица по одобрению основ­ного договора не означают одобрение, содержащейся в ней арбитражной ого­ворки, а полномочия лица на заключение внешнеэкономического договора не означает полномочие на заключение арбитражного соглашения.

Недействительность арбитражного соглашения.

Арбитражное соглашение о передаче спора на рассмотрение международ­

ного коммерческого арбитража не является внешнеэкономической сделкой. Следовательно, при установлении недействительности арбитражного соглаше­ния нельзя руководствоваться положениями Гражданского кодекса РФ, преду­сматривающими правовой режим действительности внешнеэкономических сделок. К такому выводу приходит А. Вершинин: «Недействительность согла­шения (арбитражного соглашения) в данном случае следует из императивного требования Закона (Закона РФ о МКА), а не Гражданского кодекса, как можно было бы предположить, который устанавливает недействительность внешне­экономических сделок на основании несоблюдения письменной формы.

этот вывод и не имеет практического значения в силу того, что согласно ч. 2 ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. установ­лено общее правило о заключении арбитражного соглашения в письменной форме.’ Хотя прямо это в данной статье и не предусмотрено, можно сделать вывод о том, что в случае несоблюдения простой письменной формы арбит­ражное соглашение будет рассматриваться как незаключенное. Представляете^ странным, что порок формы, рассматриваемый обычно в гражданском права как основание признания сделки недействительной, применяется в законода тельстве об арбитраже как основание признания соглашения незаключенным Однако в гражданском праве таким основанием является отсутствие соглаше ния сторон по существенным условиям договора. Это неудачное смешение пра вовых режимов ведет к подтверждению обоснованности второго вывода, кото • рый уже имеет практическое значение: ^[85]

При отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. за­ключение арбитражного соглашения, арбитражное соглашение в виде арбит­ражной оговорки, может быть признано незаключенным, и, как следствие этого недействительным. Данный вывод вытекает из статьи 174 или статьи 168 Граж­данского кодекса РФ. Согласно статье 174 ГК, если полномочия лица на совер­шение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они опреде­лены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из об­становки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограниче­ния, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала

или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Так как природа данных правоотношений носит материально-правовой ха­рактер, допустимо применение правила по аналогии с признанием арбитражно­го соглашения недействительным.

Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного су­да при Торгово-промышленной палате РФ последних лет затрагивает вышена­званные проблемы поверхностно. Чувствуется нежелание арбитров вникать в важность разбираемых ими вопросов и стремление к быстрому разрешению споров. Так, в деле № 400/1993 (решение от 28.04.95.) «установив, что управ­ляющий фирмы-ответчика в надлежащей форме принял все условия спорных контрактов, состав арбитража не счел необходимым заняться изучением вопро­

са о том, должно ли было лицо, подписавшее контракт, иметь особые письмен­ные полномочия на заключение действительного арбитражного соглашения, и вообще право какой страны должно применяться к вопросу о его полномочи­ях».¹ С одной стороны, этот тезис противоречит российской доктрине юридиче­ской природы арбитража, выразителем которой является Лебедев С.Н.^{[87] [88] Но с другой - можно приветствовать попытку арбитров провести различие между действиями, означающими одобрение представляемым арбитражного соглаше­ния, заключенного представителем, нс имеющим достаточных полномочий, и действиями по одобрению основного договора: «ссылка обеих сторон в теле­ксной переписке на намерение обратиться в арбитраж применительно к неопла­те за поставленный товар, с точки зрения логики, могла иметь смысл лишь в отношении того арбитражного органа, который был указан в арбитражных ого­ворках спорных контрактов».[89]}

В другом деле № 62/1995 (решение от 20.12.96.) арбитры МКАС при ТПП РФ также подвергли исследованию полномочия представителя ответчика на за­ключение основного договора, содержащего арбитражную оговорку и действия ответчика по одобрению основного договора.

основного договора: «В качестве доказательства одобрения этого контракта не могут служить ни факт последующих переговоров с директором фирмы ответ­чика, ни то обстоятельство, что директор фирмы ответчика - должностное лицо также другой американской фирмы, являющейся соучредителем совместного предприятия (СП), вице-президентом которого являлось лицо, подписавшее контракт.»¹ К такому же выводу пришли арбитры и в деле № 420/1992 (поста­новление от 05.05.95г.).^{[90] [91] [92]}

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что в прак­тике МКАС при ТПП РФ последних лет принцип автономности арбитражного соглашения от основного договора не соблюдается в отношении признания ар­битражного соглашения заключенным. Это противоречит российской доктрине юридической природы арбитража и может привести к негативным последстви­ям практического характера^[93].

В теории о природе арбитража автономность арбитражного соглашения от основного договора признается как сторонниками договорной теории, так и сторонниками процессуальной теории.^[94] Однако в современной юридической литературе высказывается и противоположная точка зрения. Так, по мнению Саушкина Д.В., арбитражное соглашение, помещенное в текст основного кон­тракта, не является самостоятельной материально-правовой внешнеторговой

сделкой.¹ Данный вывод логически следует из утверждения о наличии нераз­рывной связи между арбитражным соглашением и условиями основного внеш­неэкономического договора, содержащего это арбитражное соглашение в виде арбитражной оговорки или отдельного документа, т.е. арбитражного соглаше­ния в собственном смысле слова (proprio vigore), о применимом праве или кол­лизионными нормами международного частного права при отсутствии вышена­званных условий.

К такому же утверждению приходит и английская правовая доктрина, од­нако делая при этом прямо противоположный вывод: «Согласно английским взглядам арбитражная оговорка в контракте образует самостоятельный договор (self-contained contract) параллельный (collateral or ancillary) главному договору, частью которого она является.^{[95] [96] Небольшая корректировка английской доктри­ны о праве, применимом к арбитражному соглашению, произошла в связи с вступлением в силу Закона 1990г. «О праве, применимом к договорам», инкор­порирующего во внутреннее законодательство нормы Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г.[97] До принятия данно­го закона презумпция соответствия применимого права договора (включая ар­битражную оговорку) праву страны, в которой арбитраж происходит, была очень сильна. Закон 1990г. «О праве, применимом к договорам», хотя и преду­}

смотрел, что арбитражная оговорка, которая ясно указывает, что арбитраж бу­дет происходить в определенной стране и что арбитры будут этой националь­ности или ведут свой бизнес в этой стране, означает намерение сторон приме­нить к арбитражному соглашению право именно этой страны, но и в то же вре­мя подчеркнул, что эта презумпция будет слабее, если арбитражное соглашение не предусматривает порядок определения арбитров. Таким образом, даже такая сильная презумпция может быть опровергнута по причине изначальной трак­товки арбитражной оговорки как одного из обстоятельств, которое рассматри­вается при определении применимого права договора.

Проблема установления права, регулирующего арбитражное соглашение, имеет и другие практические аспекты. По общему праву английский суд вправе увеличить время для проведения арбитража в случае, если договор регулирует­ся английским правом независимо от того, где происходит арбитраж. Таким об­разом, английский суд не будет увеличивать время для проведения арбитража в случае, если договор регулируется иностранным правом, даже при условии проведения арбитража в Англии.¹ Такой результат можно было бы избежать, если рассматривать соответствующую норму Закона Великобритании об арбит­раже 1996г.^{[98] [99] (ст. 50 об увеличении времени для вынесения арбитражного реше­ния) как имеющую материальный и процессуальный характер, чтобы приме­нить данное полномочие суда к арбитражам, проводимым в Англии, независи­мо от регулируемого права.}

Из приведенных выше положений английской правовой доктрины, а также воспринятой внутренним законодательством об арбитраже многих стран прин­ципа автономности арбитражной оговорки от основного договора, т.е. рассмот­рения вопроса действительности (в рамках оспоримости) арбитражного согла­шения отдельно от основного договора, представляется необоснованным ут­верждение Д.В. Саушкина о лишении арбитражного соглашения характера са-

мостоятельности. Корректно говорить лишь о возможности проявления связи между арбитражным соглашением и основным договором в решении некото­рых вопросов, к примеру, установления права, применимого к арбитражному соглашению, или рассмотрения вопроса действительности арбитражного со­глашения (в рамках ничтожности).

В соответствии с английским Законом об арбитраже 1996г. сторона по ар­битражному соглашению вправе передать в суд рассмотрение вопроса о недей­ствительности договора по причине обмана, ошибки, принуждения.¹ Хотя дан­ное положение имеет процессуальный характер, оно порождает презумпцию материально-правовой зависимости арбитражной оговорки от судьбы главного договора.

Однако есть вопросы, которые в силу особой природы арбитражного со­глашения, могут разрешаться только отдельно от основного договора. Особая природа арбитражного соглашения, отличающаяся от любого гражданско- правового договора, заключается в возможности признания арбитражного со­глашения юридически действительным и заключенным в надлежащем порядке даже в том случае, когда у сторон не сформировалось четкого представления о предмете своего соглашения.^{[100] [101] [102] Данный вывод логически вытекает из реально существующей практики заключения внешнеэкономических договоров, содер­жащих арбитражную оговорку. Возможная неопределенность предмета арбит­ражного соглашения компенсируется действием правовых норм как внутренне­го законодательства, так и международных договоров. Цель этих норм состоит в предоставлении гарантии для добросовестной стороны арбитражного согла­шения по защите ее интересов?}

Следовательно, при анализе юридической природы арбитражного согла­шения нельзя применять в чистом виде как обшиє понятия гражданского права (существенные условия договора), так и общие понятия гражданского или ар­битражного процесса (пророгационные соглашения). Допустима постановка вопроса об обязательных и факультативных условиях арбитражного соглаше­ния. Под «обязательными условиями» следует понимать условия, отсутствие которых в арбитражном соглашении дает основание полаї'ать, что стороны не достигли соглашения относительно их, и делает его недействительным. К обя­зательным условиям относится условие о том, какие споры стороны желают передать на рассмотрение в арбитраж, а также собственно указание на то, что стороны согласны передать спор на рассмотрение и разрешение третейским су­дом (соглашение об арбитраже в узком смысле слова). Все остальные условия арбитражного соглашения являются факультативными, т.е. их отсутствие в ар­битражном соглашении не влияет на юридическую силу последнего.

По мнению Вершинина А., в арбитражном соглашении в обязательном по­рядке должны быть определены конкретные правоотношения сторон, состав­ляющие предмет арбитражного разбирательства. Степень конкретизации кате­гории споров может ограничиваться лишь указанием на связь с ними. Таким образом, определение конкретных категорий споров, передаваемых на рассмот­рение в третейский суд, не обязательно. Также Вершинин А. указывает на не­желательность заключения и сложности исполнения арбитражного соглашения, предмет которого составляют правоотношения, определяемые не по материаль­но-правовым признакам, а по процессуальным: предмету иска, цены иска, спо­собу защиты.¹

Также, проблема автономности арбитражного соглашения возникает при осуществлении полномочия государственного суда приостанавливать произ­водство по иску одной из сторон, поданного вопреки наличию в основном до­говоре арбитражной оговорки, и в случаях отказа суда осуществлять данное

полномочие. Согласно ч. 1 ст. 8 Закона «О международном коммерческом ар­битраже» от 07.07.93г. суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен прекратить производство и на­править стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.² Недействительность арбитраж­ного соглашения достаточно исследована в вышеприведенной российской пра­вовой литературе. Однако в отношении последних двух оснований принятия государственным судом иска к своему производству при наличии арбитражного соглашения заметны пробелы как в теории, так и в законодательстве.

Арбитражное соглашение может быть признано утратившим силу вследст­вие истечения срока исковой давности. Здесь необходимо принимать во внима­ние то, что с момента вынесения арбитрами арбитражного решения права и обязанности сторон по основному договору трансформируются в права и обя­занности сторон по арбитражному решению, при условии признания этого ре­шения государственным судом. Таким образом, срок исковой давности предъ­явления стороной претензии по основному договору может отличаться от сро­ка, по истечению которого арбитражное соглашение признается как утратившее силу. Однако это правило действует лишь до вынесения арбитражного реше­ния. Проблема применения к арбитражному соглашению сроков исковой дав­ности возникла еще в конце 19 века/ Эта проблема тесно связана с установле­нием момента начала течения срока исковой давности. Данным моментом в Англии по общему праву считается дата возникновения первоначального осно-

¹ Вершинин А. Арбитражное соглашение: выбор формы защиты гражданских прав // Хозяй­ство и право. №9. 1999. С. 10

² Аналогична норма содержится в ч. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ О международном коммерческом арбитраже 1985r., п. 3 ст. 2 Нью-йоркской конвенции о признании и приведе­нии в исполнение иностранных арбитражных решений 1958г.

³ Bruce J.: Мне кажется неразумным, что стороны по арбитражному соглашению (submission) не могут ссылаться на защиту- закона об исковой давности, если положения о таких послед­ствиях не было указано и воплощено в submission. (Re Astley and Tyldesley Coal Co. (1989) 68 L.J.Q.B.252 80 L.T. 116).

вания арбитража, т.е. возникновения спора.¹ Статутным правом этот момент может быть установлен с даты вынесения арбитражного решения.^{[103] [104] Согласно ст. 14 английского закона об арбитраже 1996г. стороны вправе сами определить момент, который будет считаться началом арбитражного процесса для приме­нения законодательства об исковой давности. Таким образом, возможность применения различного по своей продолжительности срока исковой давности к основному договору и арбитражному соглашению лишний раз доказывает его автономность.}

Исполнение арбитражного соглашения.

Что же касается установления невозможности исполнения арбитражного соглашения, то здесь необходимо учитывать два различных правовых режима: международный и внутригосударственный. Первый связан с действием Нью- йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных ар­битражных решений 1958г. и Европейской конвенции о внешнеторговом ар­битраже 1961г. Особенности толкования Нью-йоркской конвенции 1958г. со­держатся в п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 1998г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».¹ В этом пункте говорится о возможности принятия государ­ственным арбитражным судом дела к рассмотрению в случае отсутствия в ар­битражной оговорке точного наименования международного институционного арбитража. Например, вследствие того, что стороны не могли уточнить назва­ние и адреса «парижского института», который должен был разрешить все спо­ры и разногласия сторон. Из терминологии, используемой сторонами в арбит­ражной оговорке, видно их намерение - передать будущие споры и разногласия

на разрешение именно постоянно действующего третейского суда, т.е. арбит­раж изначально расценивается ими как орган.

Такую же аргументацию использует и МКАС при ТПП РФ при установле­нии своей компетенции рассматривать конкретный спор. Характерным приме­ром является дело № 245/1994 (постановление от 31.05.95г.), в котором арбит­ражная оговорка, предусматривающая разрешение спора «в арбитражах стран договаривающихся сторон» была признана неопределенной?

Исключение подсудности государственным арбитражным судам в случае передачи спора на рассмотрение арбитража ad hoc изложено в п. 14 вышена­званного Информационного письма. Однако понятие арбитража ad hoc и про­цедура его образования рассматривается только в Европейской конвенции 1961г. Таким образом, остается неурегулированным вопрос установления не­возможности исполнения арбитражного соглашения, предусматривающего проведение арбитража ad hoc, если для одной из сторон Европейская конвенция 1961г. не действует. Так, например, английская компания «Zeneca International Ltd.» обратилась с иском против АООТ «В/О Общемашэкспорт» в Арбитраж­ный суд г. Москвы несмотря на арбитражную оговорку в контракте, которая предусматривала, что если стороны не смогут прийти к дружескому согласию, все споры и разногласия должны быть переданы в арбитраж по месту нахожде­ния продавца (дело № А40-404232/98-8-559)? В качестве аргументов истец ука­зывал на то, что стороны не конкретизировали содержание арбитражной ого­ворки, не указали точное наименование арбитража (т.е. третейского суда) стра­ны продавца и, таким образом, не определили, в каком именно третейском суде страны продавца могут разрешаться споры, что не позволяет исполнить арбит­ражное соглашение. Ответчик согласно п. 2 ст. 87 Арбитражно­процессуального кодекса (АПК) РФ в первом же заседании от 05.01.99г. заявил

ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда. Арбитражным судом г. Москвы было вынесено определение об оставлении иска без рассмот­рения. Однако в мотивировочной части данного определения судья ошибочно исходила из того, что Россия и Великобритания являются участниками Евро­пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961г. Это послужило пово­дом для подачи истцом кассационной жалобы. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.01.99г. и направил дело в указанный суд на новое рассмотрение (постанов­ление от 14.04.99г. по делу № КГ-А40/938-99). В постановлении кассационной инстанции подтверждался довод истца о необязательности для Великобритании применения Европейской конвенции 1961г. и, вследствие этого, неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильного решения. Также было отмечено, что при новом рассмотрении искового заявления суду первой инстанции следует уста­новить, имелось ли между сторонами арбитражное соглашение, может ли оно быть конкретизировано, а значит выполнено сторонами в соответствии с зако­нодательством, и в зависимости от установленных обстоятельств решить во­прос о своей компетенции в отношении разрешения спора по контракту, содер­жащему арбитражную оговорку. При разбирательстве дела в суде первой ин­станции судья рассмотрела спор по существу и удовлетворила (частично) тре­бования Истца.¹

На наш взгляд при рассмотрении ситуаций, аналогичных вышеизложен­ной, государственным арбитражным судом должны учитываться следующие обстоятельства. Согласно ч. 2 ст. 8 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. государственный арбитражный суд может, установив невозможность исполнения арбитражного соглашения, принять дело к произ­водству. Однако бремя доказывания должно лежать на заявителе. Кроме того,

государственный арбитражный суд при решении вопроса о возможности ис­полнения арбитражного соглашения должен исследовать процедуру создания арбитража ad hoc, предусмотренную арбитражным соглашением сторон, внут­ренним или иностранным законодательством. Интересен в этом отношении пример Великобритании, заключающийся в установлении двух различных пра­вовых режимов. Первый применяется к международному коммерческом арбит­ражу, второй - к внутреннему арбитражу. Различие их заключается в более расширенном перечне оснований, по которому суд может установить невоз­можность исполнения внутреннего арбитражного соглашения. Данный пере­чень не является исчерпывающим. Лишь п. 3 ст. 86 Закона Великобритании об арбитраже 1996г. называет в качестве одного из оснований факт неготовности и нежелания заявителя в положенный срок совершить все действия по надлежа­щему проведению арбитражного разбирательства или другого процесса разре­шения спора, которые должны быть исполнены до обращения к арбитражу.

Таким образом, правомочна постановка коллизионного вопроса о праве, применимом к исполнению арбитражного соглашения и возможность примене­ния иностранного права. Предпочтение в этом должно быть отдано такой кол­лизионной привязке, как закон места проведения арбитража по причине явно выраженного процессуального характера этого аспекта правоотношений сто­рон. Так как гарантиями исполнения арбитражною соглашения являются дей­ствия суда или другого компетентного органа в случае недобросовестного по­ведения одной из сторон по арбитражному соглашению или недостижение ими согласия, данные действия должны рассматриваться при разбирательстве этого вопроса в суде или другом компетентном органе как процессуальные отноше­ния в МКА.

В то же время, если стороны воспользовались своим правом и предусмот­рели в арбитражном соглашении условия назначения арбитра или арбитражно­го трибунала, порядка проведения арбитражного разбирательства, отношения между сторонами и арбитром носят материально-правовой характер. Арбитр в

этом случае должен четко следовать данным сторонами инструкциям и услови­ям арбитражного соглашения. В его полномочия или полномочия суда или дру­гого компетентного органа не входит изменение согласованных сторонами ус­ловий проведения арбитражного разбирательства или назначение членов ар­битражного трибунала.

Однако все эти теоретические конструкции будут иметь смысл лишь при толковании термина «арбитраж» не только как органа по разрешению споров, но и как способа проведения разбирательства споров. Подтверждение этой точ­ки зрения может быть выявлено при детальном изучении сущности арбитража как правового явления. Причем его особенности наиболее отчетливо проявля­ются при сравнении с приграничными, но не схожими с арбитражем способами разрешения споров, такими, как переговоры, посредничество и т.д. Под перего­ворами понимается урегулирование споров непосредственно сторонами; при посредничестве в процесс разрешения споров вступает независимое нейтраль­ное третье лицо. Отличительной чертой арбитража от вышеназванных средств урегулирования споров является вынесение арбитром обязательного для сторон решения. Кроме того, по мнению Е. Носыревой, «арбитраж по своей сущности более близок к процедуре рассмотрения споров в судах, чем к не судебным формам».^[105] Представляет интерес рассмотренные Е. Носыревой альтернативные средства урегулирования споров. Среди них: посредничество-арбитраж (medarb), в котором посредник-арбитр в случае не достижения сторонами со­глашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража; «миниразбира­тельство» (mini-trial), т.е. «урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела»; «частная судебная система» урегулирования спора судьей в отставке. Отдельной группой стоят процедуры, используемые в судебной системе: «ар­битраж, присоединенный к суду» или «суд, дополненный арбитражем» (court- annexed arbitration) - предварительное урегулирование разногласий с помощью

арбитра до начала судебного разбирательства; «упрощенный суд присяжных» (summary jury trial) - ведение дела в обычной манере суда присяжных, но по упрощенным процессуальным правилам».¹ Такому большому разнообразию средств урегулирования споров в США представляет яркий контраст россий­ское право, ориентированное, скорее, на постоянно действующие третейские суды, монополизировавшие на рассмотрение международных коммерческих споров. В качестве примера можно привести дело № 80/1994 (решение от 24.04.95г.), в котором несмотря на неопределенность арбитражной оговорки МКАС при ТПП РФ признал себя компетентным рассматривать спор между сторонами. Одним из мотивов такого решения стало исключение даже гипоте­тической возможности рассмотрение данного дела арбитражным судом при Московской ТПП, так как за время своего существования (к моменту рассмот­рения дела) этот суд «рассмотрел лишь несколько дел, как с участием ино­странных фирм, так и между российскими предприятиями, и пользуется весьма ограниченной известностью даже в Москве».^{[106] [107]}

Такое положение дел нельзя признать удовлетворительным. Значение аль­тернативных средств урегулирования споров и арбитража ad hoc как одного из видов арбитражей, ближе остальных стоящий к перечисленным способам раз­решения споров, трудно оценить. Только тогда внешнеэкономическая деятель­ность начнет развиваться, когда участники торгового оборота почувствуют ре­альную возможность самим урегулировать свои разногласия без обращения в какие-то сторонние органы, пусть даже пользующиеся мировой известностью. Поэтому арбитраж ad hoc нуждается в адекватных и достаточных с точки зре­ния эффективности воздействия на всех субъектов торговой деятельности ме­рах практического характера и теоретических конструкциях, обосновывающих правильность их применения.

На сравнительном примере взаимоотношений сторон при использовании альтернативных средств урегулирования спора: проведение переговоров, обра­щение к посреднику, передача спора в арбитраж, и обращение к судебному раз­бирательству - можно увидеть уменьшение степени уверенности сторон в вы­несении наиболее подходящего для них решения, а значит доверия к лицам, разрешающих их спор. По мере перехода из одной формы в другую указанного перечня усиливается роль волеизъявления сторон, нежели их воли. Когда πo.> номочия лица, разрешающего спор, расширяется все больше и больше, начиная с вынесения арбитром обязательного для сторон решения и, кончая наделением судьи властными полномочиями, имеющими характер государственного при­нуждения, данное лицо старается найти объективно правильное решение, чем реализовать волю сторон.^[108]

Стороны при проведении переговоров и обращении к посреднику могут в любой момент отказаться от продолжения разрешения спора такими способа­ми. Вот почему так необходимо наличие правовых гарантий конфиденциально­сти, так как стороны могут совершать действия, свидетельствующие о призна­нии тех или иных фактов, в надежде на то, что другая сторона тоже совершит аналогичные действия и согласится на компромисс, предлагаемый посредником или стороной в споре. В обычном судебном процессе все высказывания сторон, способные оказать влияние на разрешение спора, обязательно заносятся в про­токол и используются сторонами в качестве аргументов, подтверждающих соб­ственную позицию в апелляционной инстанции. Судебный процесс, основан­ный на принципе гласности, не может включать в себя нормы, гарантирующие стороне конфиденциальность и, тем более, не принятие судьями во внимание действий одной из сторон, желающей урегулировать спор мирным путем. От­

сутствуют такие гарантии и в арбитражном процессе. Поэтому для того, чтобы стало возможным проведение процедур в рамках правового регулирования, во время которых стороны бы не боялись предпринимать шаги по мирному урегу­лированию споров и достижению компромисса, необходимо было бы на зако­нодательном уровне предусмотреть обязанность сторон не разглашать инфор­мацию, ставшую им известной во время проведения подобных процедур, и на­делить посредника особым статусом, защищающим его от требований, предъ­являемых к рядовым гражданам гражданско-процессуальным законодательст­вом. Общее правило конфиденциальности предусмотрено только в ст. 75 ин­дийского закона об арбитраже и примирительных процедурах 1996г. (в даль­нейшем индийского Закона 1996г.), согласно которой посредник и стороны должны соблюдать конфиденциальность по всем вопросам относительно при­мирительных процедур, несмотря на нормы, требующие раскрытия конфиден­циальности, содержащиеся в других действующих законах.' Конфиденциаль­ность распространяется на соглашение о разрешении спора, если отсутствует необходимость в раскрытии информации для целей исполнения данного согла­шения.

Участие третьих лиц в арбитражном разбирательстве.

Как было показано выше, проблема взаимоотношений участников прове­дения альтернативных средств урегулирования споров, в том числе арбитража, не решена окончательно в современном мире. Еще менее решена проблема уча­стия третьих лиц в арбитражном разбирательстве и исполнения ими арбитраж­ного решения. Актуальность ее вытекает из особенности внешней торговли, не­обходимым условием которой является привлечение помимо сторон по основ­ному договору, других участников, занимающихся специализированной дея­тельностью: перевозчик, экспедитор, страховщик, таможенный брокер и т.д. Также по бывшей практике внешней торговли в СССР, которая сохранилась в некоторых отраслях хозяйственной деятельности до настоящего времени, пред­

приятия-изготовители или конечные потребители заключают сделки с ино­странными контрагентами через специальные посреднические внешнеэкономи­ческие объединения. Между российским предприятием изготовителем или ко­нечным потребителем товаров и российским внешнеэкономическим объедине­нием заключается договор комиссии, согласно которому внешнеэкономическое объединение обязуется на условиях, согласованных с предприятием изготови­телем или конечным потребителем, заключить с иностранным контрагентом контракт. В случае возникновения каких-либо разногласий или неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта комитент вправе потребовать со­гласно п. 2 ст. 993 Гражданского кодекса РФ от комиссионера (внешнеэконо­мического объединения) передачи ему прав и обязанностей по контракту, кото­рый обычно содержит арбитражную оговорку о передаче споров на рассмотре­ние международного коммерческого арбитража. В данной ситуации возникает вопрос, куда должен обратиться комитент за защитой своих прав: в междуна­родный коммерческий арбитраж или государственный суд. По этому вопросу позиция МКАС при ТПП РФ не совпадает с позицией Высшего Арбитражного суда РФ. В деле № 186/1994 (определение от 25.01.95г.) МКАС при ТПП РФ прекратил производство по делу, мотивируя свое решение следующим образом: «Поскольку возникший между сторонами спор не охватывается арбитражной оговоркой контракта, тем самым отсутствует предпосылка для рассмотрения заявленного иска, по мнению МКАС, не имеет юридического основания вопрос о правомерности или неправомерности передачи комиссионером комитенту прав и обязанностей из контракта, заключенного комиссионером по поручению комитента с третьим лицом».¹ Здесь четко прослеживается позиция МКАС при ТПП РФ о самостоятельности арбитражной оговорки от основного контракта, которая проявляется и в последующих решениях МКАС.^{[109] [110] Позиция Высшего}

Арбитражного суда РФ совсем иная. Согласно п. 15 вышеназванного Информа­ционного письма № 29 государственный арбитражный суд оставляет без рас­смотрения иск на основании п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае цессии тогда, когда основной договор, по которому состоялась уступка права требования, содержал третейскую запись о передаче споров в международный коммерческий арбит­раж. Арбитражный суд не воспринял доводы ответчика о том, что арбитражная оговорка является самостоятельным, не зависящим от основного договора ус­ловием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер. По мне­нию арбитражного суда, к упоминаемым в ст. 384 ГК РФ условиям , на которых право первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.¹

Несмотря на целесообразность и полезность данного решения по защите права цессионария, стремившегося к рассмотрению спора в международном коммерческом арбитраже, неуклонное следование основным положениям юри­дической природы арбитража вынуждает признать правильность позиции МКАС при ТПП РФ по этому вопросу. Принцип самостоятельности арбитраж­ной оговорки от основного контракта не должен нарушаться. На таких же по­зициях стоит и А. Вершинин: «... переход прав из арбитражного соглашения вслед за уступкой права требования недопустим в тех случаях, когда наруша­ются условия зашиты права, существовавшие к моменту его перехода, содер­жание которых можно установить лишь на основе анализа соответствующих процессуальных отношений».^{[111] [112] [113] Однако его критика точки зрения ВАС РФ не носит категоричного характера. В качестве примера противоречия перехода прав кредитора по основному обязательству переходу прав по арбитражному соглашению А. Вершининым названо обязательное членство сторон по арбит­}

ражному соглашению в объединении (ассоциации, союзе), при котором нахо­дится постоянно действующий третейский суд. В таком случае переуступка прав по арбитражному соглашению третьему лицу, не являющегося членом этого объединения, вряд ли возможна. Однако позиция А. Вершинина, в силу своей ограниченности и осторожности, не соответствует юридической природе арбитражного соглашения. Само допущение того факта, что «сохранения тре­тейского порядка не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить над­лежащую защиту интересов должника»^[114], не может быть обосновано. Исследо­вание в каждом конкретном случае государственным арбитражным судом про­цессуальных отношений сторон по арбитражному соглашению на предмет про­тиворечия перехода прав кредитора передачи прав по арбитражному соглаше­нию является недостаточной гарантией для должника. В любом случае должен действовать принцип запрета переуступки права одной стороны по арбитраж­ному соглашению третьему лицу без согласия другой стороны.

Таким образом, проблема, имеющая практическое значение, должна быть решена, прежде всего, на теоретическом уровне.² Может сложиться ситуация, когда сторона по арбитражному соглашению, проигравшая арбитраж по вине третьего лица, предъявляет иск к третьему лицу в государственный суд по мес­ту его нахождения в соответствии с обычным правилом подсудности. Проблема заключается в распространении юридической силы арбитражного решения не только на стороны арбитражного соглашения, но и на третьи лица. Наилучшим средством ее решения было бы наделение третьего лица полномочиями по вы­несению арбитражного решения, обязательного для сторон, в той его части, ко­

торая связана с его долей ответственности во взаимоотношениях сторон. Это стимулировало бы третье лицо по чисто практическим соображениям вынести объективно справедливое решение по вопросу своей ответственности во взаи­моотношениях сторон. Так, в случае вынесения заведомо неправильного реше­ния любая из них может обратиться в государственный суд и выиграть дело. Однако это противоречит двум общепризнанным принципам права: у судьи должен отсутствовать личный интерес в разрешении дела («никто не может быть судьею в своем собственном деле») и судья должен обладать иммуните­том от подачи на него иска в случае вынесения неправильного решения. В анг­лийском праве есть соответствующие прецеденты на этот счет. Суд по заявле­нию страховой компании отменил арбитражное решение, вынесенное арбит­ром, которому сторона переуступила право требования по претензии по страхо­вому полису.^[115] Что же касается второго принципа, применение его в английском праве зависит от статуса, которым наделено лицо, разрешающее спор: оценщи­ка или арбитра. В качестве главного критерия различия между ними выступает характер их деятельности. Ведение юридического расследования, осуществле­ние функций в юридической манере, а также окончательность решения по спо­ру однозначно указывает на арбитра. Если данные признаки отсутствуют в дея­тельности лица, разрешающего спор, оно не обладает иммунитетом от иска о взыскании убытков в связи с небрежным, недостаточно квалифицированным осуществлением своих функций.’

Возможно и создание несколькими ассоциациями специального органа: экспертного совета, который дает заключения по относящимся к его компетен­ции специальным вопросам (перевозки, страхования, внешнеторгового посред­ничества) в арбитражном разбирательстве, проводимом постоянно действую­щим третейским судом. С теоретической точки зрения это не противоречит принципу отсутствия интереса у лица, рассматривающего спор. Так как сами

эксперты не несут ответственности по результатам вынесения арбитражного решения и не имеют заинтересованности по причине назначения их не одной организацией, которая может оказаться потенциальным ответчиком по иску в порядке регресса, а объединением организаций. Также нет противоречия тако­му принципу, как « никто не может быть судьей в своем собственном деле», так как окончательное решение выносит постоянно действующий третейский суд. Возможно, два варианта проведения арбитража в зависимости от того, имеет ли экспертное заключение по специальным вопросам, имеет для арбитров харак­тер обязательности или нет. Это может быть предусмогрено в соглашении ме­жду экспертным советом и постоянно действующим третейским судом. В обо­их случаях сторона по арбитражному соглашению имеет дополнительное право подать на экспертный совет иск о взыскании убытков за составление непра­вильного или небрежного экспертного заключения, так как иммунитетом от по­дачи против них иска эксперты в отличие от арбитра пользоваться не будут.

Такие теоретические конструкции, которые когда-нибудь возможно будут иметь практическое применение, имеют право на существование в силу осо­бенностей юридической природы арбитража, допускающей некоторое отступ­ление от строгих постулатов процессуального права, особенно на международ­ном уровне. В качестве примеров можно привести существовавшую до недав­него времени в Великобритании практику вынесения арбитрами альтернатив­ного решения, предусматривающего два варианта решения спора в зависимости от того, как суд решит вопрос права или проведение маятникового арбитража², когда уже арбитру предоставляется сторонами два варианта решения, из кото­рых он должен выбрать одно, и, наконец, заключение в практике коммерческо­го арбитража США high-low arbitration agreement, предусматривающего пара­метры будущего арбитражного решения?