§ 4. Критерии деления отношений на материально-правовые н процессуальные в смешанной теории международного коммерческого арбитража.

В предыдущих параграфах были освещены недостатки правового регули­рования современного арбитражного разбирательства. Причина их существова­ния, по мнению автора, заключается в отсутствии квалификации правоотноше­ний участников арбитражного разбирательства.

Целью настоящего параграфа является установление единого признака проведения такой квалификации и анализ наиболее сложных форм его прояв­ления в международном коммерческом арбитраже.

При определении критерия деления отношений на материально-правовые и процессуальные автор предпочитает руководствоваться не устоявшимися под­ходами традиционной науки гражданского процесса, а логическими приемами и методами обоснования правомочности введения того или иного понятия.

Субъекты гражданского права, принадлежащие к частной сфере предпри­нимательства, будь то физические или юридические лица, вправе сами решать вопрос вступать им в те или иные отношения между собой, заключать те или иные гражданско-правовые сделки. Исключением являются лишь субъекты, осуществляющие деятельность, носящей характер публичного договора. Одна­ко решение заниматься такой деятельностью принимают исключительно эти же субъекты и по собственной воле. Никто не может принудить их к этому. Данное право носит абсолютный характер, оно является источником зарождения, а по­том уже и реализации самостоятельной воли и волеизъявления хозяйствующего субъекта. Реализовав это первоначальное волеизъявление путем заключения

гражданско-правовой сделки, совершения юридически значимого действия и т.д., хозяйствующий субъект вступает во взаимодействие с другими участника­ми общественных отношений, которые регулируется нормами права. При воз­никновении конфликта во время этого взаимодействия хозяйствующий субъект вправе обратиться в суд. Суд является единственным компетентным органом, полномочным принять решение о том, как это взаимодействие должно было происходить, установить вину той или иной стороны, послужившей причиной нарушения надлежащего порядка взаимодействия, и тем самым осуществить толкование норм права.

По сравнению с судом арбитр или арбитражный трибунал наделен более широкими полномочиями. Сфера их компетенции распространяется не только на толкование норм права и решение спора между сторонами. С момента выне­сения арбитражного решения правоотношения сторон по арбитражному согла­шению могут быть признаны изменившимися, вновь созданными или прекра­щенными. Таким образом, можно сказать, что арбитр или арбитражный трибу­

нал участвует в создании, изменении, прекращении правоотношений между сторонами. При заключении арбитражного соглашения и дальнейшего вынесе­ния арбитражного решения стороны ограничивают свое абсолютное право на моделирование своих правоотношений, так как в них уже вступает третье лицо: арбитр или арбитражный трибунал, регулирующий свое самостоятельное воле­изъявление через вынесение арбитражного решения с обязательным признани­ем за ним юридической силы государственным судом. В качестве примера можно привести арбитражную практику в Великобритании включать в кон­тракт оговорку типа Scott v.

Указанный ниже критерий деления отношений на материально-правовые и процессуальные не претендует на универсальность. Поэтому автор не намере­вается применять его в гражданском процессуальном праве, справедливо пола­гая незамедлительное появление возможных возражений и опровержений. Так как если последовательно проводить в жизнь эту идею, неумолимая логика тре­бует рассматривать деятельность органов исполнительной власти в качестве процессуальной. Против этого категорически возражают сторонники школы нетрадиционного процесса. В систему органов, деятельность которых может рассматриваться в качестве процессуальной, автор сознательно не включил ор­ганы законодательной власти, так как их деятельность связана с установлением общих правил поведения, а не решения конкретных дел. Не пускаясь в даль­нейшие рассуждения о возможности применения предложенного критерия в ¹ По праву Великобритании арбитражное решение может быть приведено в исполнение пу-

гражданском процессуальном праве, хочется выразить точку зрения о соотно­шении понятий «процесс» и «процедура», являющуюся предметом дискуссии между сторонниками традиционного и нетрадиционного процесса. Если воз­можно провести принципиальное различие между этими понятиями, то оно должно базироваться на одном критерии: наличие или отсутствие спора. Даже исходя из бытовых человеческих представлений об этих понятиях в психологии людей укоренилось оценка «процесса» как более объемная и важная деятель­ность, чем «процедура».

Итак, критерием деления отношений в МКА на материально-правовые и процессуальные является возможность осуществления волеизъявления третьего лица, обладающего характером приоритетности и окончательности, от которого зависит создание, изменение, прекращение правоотношений между участника­ми арбитражного разбирательства. Таким третьим лицом в МКА выступает ар­битр или арбитражный трибунал, суд или другой компетентный орган. Кстати сказать, суд выступает в несвойственной для себя роли по сравнению с обыч­ными своими функциями, а именно: создает, изменяет и прекращает правоот­ношение между участниками арбитражного процесса. Однако такая роль суда характерна для стран англосаксонской системы права, в частности, для Велико­британии. В России же суд не имеет вышеназванных полномочий, которые принадлежат в соответствии с законам о МКА Президенту Торгово- промышленной палаты РФ.

Ответ на вопрос: кто и в каких случаях выступает в качестве третьего лица - арбитр или арбитражный трибунал, суд или компетентный орган зависит от вида арбитража, в котором рассматривается спор между сторонами по арбит­ражному соглашению. В обоих случаях (имеется в виду арбитраж ad hoc и по­стоянно действующий третейский суд) почти всегда третьим лицом будет вы-

тем подачи иска в общем порядке или путем возбуждения сокращенной процедуры.

ступать арбитр или арбитражный трибунал, состоящий из нескольких арбитров. Однако, если сторонам не удается достичь соглашения о назначении арбитра или арбитражного трибунала, или одна из сторон уклоняется от добросовестно­го выполнения своих обязанностей, третьим лицом в постоянно действующем третейском суде в соответствии с регламентом обычно выступает высший ор­ган этого суда (как правило, президент торгово-промышленной палаты), а в ар­битраже ad hoc - суд или другой компетентный орган в зависимости от нацио­нального законодательства об арбитраже.

Также при дальнейшем анализе действия критерия деления отношений в МКА на материально-правовые и процессуальные, необходимо иметь в виду, что отношения между участниками постоянно находятся в динамическом раз­витии, и необходимость появления воли третьего лица во многом зависит от воли самих сторон по арбитражному соглашению. Из этого тезиса напрашива­ется логический вывод, что стороны сами, своими действиями могут влиять на придание своим отношениям либо материально-правового, либо процессуаль­ного характера.

Все арбитражное разбирательство представляется сложным, постоянно ме­няющимся механизмом согласования воль сторон. Вот почему очень трудно, а порой и невозможно предусмотреть в арбитражном соглашении, заключаемо!» перед возникновением спора, всю разообразную гамму вопросов и поведение участников, могущих возникнуть во время арбитражного разбирательства. Эта объективно существующая трудность иногда выражается в прямом законода­тельном запрете совершения определенных действий под угрозой признания их юридически недействительными. Прекрасной иллюстрацией служит право Ве­ликобритании. Согласно ст. 87 Закона Великобритании от 17 июня 1996г. при внутреннем арбитражном соглашении любое соглашение об исключении юрис­дикции суда согласно ст. 45 (определение предварительного вопроса права) или ст. 69 (оспаривание арбитражного решения: апелляция по вопросу права) явля­

ется недействительным, если не заключено после начала арбитражного процес­са, в котором возник этот вопрос или вынесено арбитражное решение.

Наиболее интересной фигурой, выступающей в качестве третьего лица в МКА, является арбитр или арбитражный трибунал. Суд или другой компетент­ный орган, принадлежащие к той же группе, не представляет интерес для ис­следования в силу сформировавшегося и определенного правового статуса, ко­торый не изменяется на протяжении всего арбитражного разбирательства и ис­полнения арбитражного решения, и четкого правового регулирования. Суд при осуществлении своих полномочий, будь то на стадии вмешательства в арбит­ражное разбирательство с целью оказания помощи добросовестной стороне ис­полнить арбитражное соглашение, или на стадии признания и исполнения ар­битражного решения, руководствуется только процессуальным законодательст­вом страны суда.

Прежде чем проводить анализ правового статуса арбитра, необходимо от­метить отличие его прав и обязанностей материально-правового характера от третьих лиц в гражданско-правовых договорах, и его прав и обязанностей про­цессуального характера от должностных лиц и других субъектов права, обла­

дающих публично-правовой властью при разрешении споров физических или юридических лиц. Отличие арбитра от поверенного, комиссионера, агента в до­говорах поручения, комиссии, агентском договоре, от третьей стороны в дого­ворах лизинга, факторинга, форфейтинга, заключается в отсутствии личного интереса в решении спора между участниками данных договоров, что вытекает из логической невозможности представления (в смысле осуществления пред­ставительства) взаимоисключающих позиций сторон по арбитражному согла­шению. Отличие арбитра от должностных лиц, назначенных публичной вла­стью разрешать гражданско-правовые споры, заключается в том, что арбитраж­ные решения (окончательное решение арбитра по существу спора) носит пре­юдициальный эффект (res judicata) и не может быть подвергнуто пересмотру в апелляционной инстанции по вопросам оценки доказательств и фактических отношений сторон по арбитражному соглашению. Хотя последнее отличие дей­ствует с некоторыми ограничениями применительно к внутреннему арбитражу, на международному уровне, а значит и при разрешении споров в МКА, преро­гатива арбитра на окончательность оценки представленных сторонами доказа­тельств и признание преюдициальной силы арбитражного решения после за­вершения всех судебных процедур, связанных с его исполнением, давно утвер­дились в сознании практикующих юристов и судей.

Структура дальнейшего исследования полномочий арбитра состоит из сравнения его функций материально-правового и процессуального характера, перехода одних в другие. Причем переход этот зависит от вида арбитража, раз­вития арбитражного разбирательства и поведения сторон по арбитражному со­глашению. Наглядным примером из действующего законодательства опять мо­жет служить право Великобритании, которое предусматривает в числе других следующий состав арбитражного трибунала: два арбитра, назначенных каждый одной из сторон по арбитражному соглашению и суперарбитр (umpire), кото­рый назначается двумя арбитрами в случае, если последние не приходят к еди­ному решению по существу спора. В этом случае два арбитра утрачивают дан­

ный статус и становятся адвокатами стороны, назначившей их. В таком качест­ве они выступают перед суперарбитром, отстаивая позицию своей стороны по арбитражному соглашению.

Существенным элементом в определении статуса арбитра является момент получения лицом такого статуса. Ошибочно полагать, что этим моментом явля­ется согласие лица, к которому сторона обратилась с предложением участво­вать в арбитражном разбирательстве в качестве арбитра, или уведомление дру­гой стороны о назначении своего арбитра. Арбитр не может приступить к сво­им обязанностям, пока не будет назначен другой стороной соарбитр и не будет проверена его юрисдикция и компетенция разрешать конкретный спор между сторонами. Сказанное, естественно, распространяется на арбитражный трибу­нал, состоящий из нескольких арбитров. Поэтому при исследовании характера полномочий арбитра - материально-правового и процессуального, недостаточ­но ограничиваться моментом официального назначения лица в качестве арбит­ра и начала осуществления им соответствующих полномочий, а необходимо поэтапно рассмотреть складывающееся отношение между стороной, назна­чающей арбитра, и самим арбитром.

До дачи согласия лицом, к которому сторона обратилась с соответствую­щей просьбой - стать арбитром - между ним и стороной складываются отно­шения доверительного характера. Гражданско-правовая ответственность лица (предполагаемого арбитра) наступает в случае разглашения сведений конфи­денциального характера и причинения тем самым ущерба стороне, которая вступила с ним в переговоры о возможном назначении его в качестве арбитра. Прежде чем дать согласие, предполагаемый арбитр должен взвесить все «за» и «против»: со всех сторон оценить свои знания и опыт, которые потребуются для рассмотрения конкретного спора между сторонами. Причем некоторые ас­пекты арбитражного соглашения должны быть согласованы с предполагаемым или уже назначенным арбитром. Так, например, если арбитражная оговорка не содержит условие проведения арбитражных процедур, то данные условия

должны быть согласованы с арбитром, начавшим осуществлять свои полномо­чия. Данное обстоятельство необходимо принимать во внимание в случае дос­тижения сторонами обоюдного соглашения о порядке проведения арбитражно­го разбирательства или правовой системы, регулирующей данный порядок, и, с другой стороны, отсутствия у арбитра достаточных знаний о такой правовой системе или нежелания ведения арбитражного разбирательства предложенным сторонами образом. Если же стороны не достигают соглашения о порядке про­ведения арбитражного разбирательства и в арбитражной оговорке или арбит­ражном соглашении, заключенным до возникновения спора, отсутствуют при­знаки, позволяющие с точностью определить правила процедуры, которыми они должны регламентироваться, арбитр в одностороннем порядке может при­нять решение по подобного рода процессуальным вопросам, учитывая конвен­ционные нормы и нормы законодательства страны проведения арбитражного разбирательства. Если в первом случае соглашение между сторонами и арбит­ром не будет достигнуто, существует реальная угроза неисполнения, которая может быть устранена только заменой арбитра.

Однако поскольку существует общее правило о том, что мандат арбитра не может быть взят обратно, тем более одной из сторон, возникает проблема заме­ны арбитра. Очевидно, что сторона по арбитражному соглашению, которая мо­жет предусмотреть неблагоприятный исход арбитражного разбирательства для себя, будет стараться оставить в резерве как можно больше оснований, по кото­рым в признании и приведении в исполнении арбитражного решения может быть отказано. Поэтому трудно представить, что эта сторона даст согласие на замену арбитра, который проводит арбитражное разбирательство не в соответ­ствии с арбитражным соглашением о правилах процедуры. Таким образом, единственным выходом из сложившейся ситуации может быть только обраще­ние в суд или другой компетентный орган за заменой арбитра. В этом и начи­нают уже проявляться процессуальные аспекты статуса арбитра как самостоя­тельного лица в арбитражном разбирательстве. Однако нельзя утверждать, что

с появлением процессуальных аспектов статуса арбитра, он утрачивает граж­данско-правовые функции.

В качестве практических последствий применения вышеизложенного кри­терия можно сформулировать следующие два основные правила регулирования правоотношений участников МКА.

Материально-правовые отношения участников МКА регулируются правом, выбранным сторонами арбитражного соглашения, а при отсутствии выбора права сторонами правом места проведения арбитражного разбирательства.

Процессуальные отношения участников МКА регулируются согласован­ными сторонами арбитражного соглашения конкретными условиями, касаю­щимися решения процессуальных вопросов проведения арбитражного разбира­тельства, а при отсутствии такого рода согласований правом страны места про­ведения арбитражного разбирательства. Это соответствует и традиционной смешанной теории и буквальному значению ст. 5 Нью-йоркской конвенции 1958г. В ней говорится о том, что состав арбитражного органа или арбитраж­ный процесс должны соответствовать соглашению сторон, но ничего не сказано о праве, регулирующем арбитражное соглашение, упомянутом выше примени­тельно к вопросу о признании недействительным арбитражного соглашения. Английская же доктрина МКА стоит на других позициях, хотя и разделяет пра­во, регулирующее арбитражное соглашение, и право, регулирующее арбитраж­ные процедуры. Допущение выбора права, регулирующего арбитражные про­цедуры, закрепляется также и руководящими прецедентами^[126]. Однако в силу теоретической необоснованности доктрина содержит многочисленные проти­воречия и неясности. Так, например, соглашения о степени процедуры «discov­ery” , т.е. установление перечня доказательств, находящихся в распоряжении сторон до разбирательства, или допустимости устных доказательств не означа­ет согласно данной доктрине исключение процедурных правил английского за­

конодательства об арбитраже, имеющих императивный характер.' Это слабо согласуется с официальным непризнанием той же доктрины делоказизации ар­битража и принципом неуклонного подчинения арбитра, проводящего арбит­ражное разбирательство в Англии, императивным нормам английского законо­дательства об арбитраже. Принцип автономии воли сторон может реализовы­ваться лишь путем установления конкретных правил и условий в отношении процессуальных вопросов арбитражного разбирательства.

В качестве же наиболее сложных форм проявления признака квалификации правоотношений участников арбитражного разбирательства целесообразно привести примеры перехода материально-правовых отношений в процессуаль­ные.

Расходы сторон по проведению арбитражного разбирательства.

Гонорар арбитра является одной из частью расходов сторон по проведению арбитражного разбирательства, которые несут стороны при обращении в ар­битраж. Материально-правовая сущность вопросов, связанных с определением размера гонорара арбитра, требованием выплаты его не вызывает сомнений. Аналогичные институты присутствуют в гражданском праве: гонорар поверен­ного, агента в договоре поручения, агентском договоре. Никакого вмешатель­ства третьих лиц по созданию, изменению и прекращению правоотношений между сторонами по арбитражному соглашению и арбитром или арбитражным трибуналом до возникновения между ними спора или конфликтной ситуации, не может быть. Если такой спор возникает, то он передается обычно на разре­шение в суд, который рассматривает данные правоотношения как гражданско- правовые и принимает окончательное решение по определению гонорара ар­битра, сроков его выплаты. Однако таким решением он (суд) не подменяет во­лю сторон и арбитра, которые в любой момент могут заключить мировое со­глашение. К тому же от решения таких вопросов не зависит начало, продолже­ние или окончание арбитражного разбирательства, а значит никак не ограниче-

но абсолютное право сторон по арбитражному соглашению и арбитра как част­ного лица на создание, изменение или прекращение правоотношений в МКА.

Другой частью расходов сторон по проведению арбитражного разбира­тельства является арбитражный сбор, а также расходы, связанные с арендой помещения, в котором происходит арбитражное разбирательство, наймом сте­нографистки, выездом арбитра к месту проведения арбитража, оплатой гости­ницы, суточных и т.д. Арбитражный сбор и сопутствующие арбитражному раз­бирательству расходы носят процессуальный характер и тяготеют по своей юридической природе к государственной пошлине и судебным расходам, яв­ляющимся, как известно, институтами гражданского процессуального права. В этой связи представляет интерес возникший в российской правовой литературе спор о наличии или отсутствии обязанности стороны платить государственную пошлину при подаче ходатайства об отмене решения МКА. Сущность данного спора заключалась в возможности применения аналогии закона или права со ссылкой на подпункт 8 п. 1 ст. 4 Закона РФ «О государственной пошлине» (в старой редакции) и распространения этой нормы на правоотношения, возни­кавшие между стороной и государственным судом при подаче ходатайства об отмене решения МКА. Согласно подпункту 8 п. 1 ст. 4 Закона РФ «О государ­ственной пошлине» (в старой редакции) с кассационных жалоб на решения су­да взималась государственная пошлина в размере 50 % от размера государст­венной пошлины, взимаемой при подаче исковых заявлений (жалоб) неимуще­ственного характера, а по спорам имущественного характера - от размера госу­дарственной пошлины, исчисленной из суммы, оспариваемой стороной или другим лицом, участвующим в деле. Таким образом, прямого указания на взи­мание государственной пошлины при подаче ходатайств на решения МКА в За­коне РФ «О государственной пошлине» (в старой редакции) не было.

В российской правовой литературе существовало два мнения. Первое за­ключалось в невозможности с точки зрения правового обоснования и правил формальной логики применения аналогии закона или аналогии права, и, тем

самым, недопустимости взимания государственной пошлины при подаче хода­тайств об отмене решений МКА.¹ Второе, нашедшее свое отражение в практике Московского городского суда и Верховного суда РФ, заключалась в правомоч­ности применения аналогии закона, и, следовательно, взимания государствен­ной пошлины при подаче ходатайств об отмене решений МКА.^{[127] [128] Однако, при решении данной проблемы сторонники первой и второй точки зрения не осно­вывались на юридической природе МКА.}

Используя же предложенный автором критерий деления отношений на ма­териально-правовые и процессуальные можно сделать следующие выводы по данному вопросу. Правоотношения между стороной и государственным судом при подаче ходатайства об отмене решения МКА носит, безусловно, процессу­альный характер. Таким образом, в части уплаты государственной пошлины возможно было применение аналогии закона со ссылкой на подпункт 8 п. 1 ст. 4 Закона РФ «О государственной пошлине» (в старой редакции) при подаче хо­датайства об отмене решения МКА. Но это, отнюдь, не означает применения изложенного в указанной норме критерия определения размера государствен­ной пошлины, который устанавливается в зависимости от размера государст­венной пошлины при подаче исковых заявлений и отождествления арбитраж­ного сбора с государственной пошлиной. Данный вывод вытекает как раз из процессуального характера правоотношений сторон и арбитражного трибунала по определению размера арбитражного сбора. Применение аналогии закона в этом случае мог повлечь придание правоотношениям между стороной, подав­шей ходатайство об отмене решения МКА, и государственным судом, матери­ально-правового характера, так как позволяло стороне и арбитражному трибу­налу косвенным образом влиять на определение размера государственной по­шлины, что могло привести к ее занижению и нарушению прав других пред­принимателей и организаций, которые обратились в арбитражный суд первой

инстанции. Поэтому размер государственной пошлины при подаче ходатайства об отмене решения МКА должен был определяться в соответствии с Законом РФ «О государственной пошлине» (в старой редакции) при допущении сле­дующей фикции права: государственная пошлина должна определяется так, как если бы стороны с самого начала обратились в государственный, а не третей­ский суд.

К сожалению, судебная практика последних лет пошла по другому пути. В соответствии с постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 6 мая 1998г. ходатайство об отмене решения Международного коммерческого арбит­ражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (а значит, и решений лю­бых других третейских судов) подлежит оплате государственной пошлиной применительно к подпункту 8 пункта 1 статьи 4 Закона РФ «О государственной пошлине» (в новой редакции). А новая редакция вышеназванного пункта пре­дусматривает оплату государственной пошлины в размере 15% от минимально­го размера оплаты труда с жалоб на решения и действия (или бездействия) ор­ганов государственной власти, органов местного самоуправления, обществен­ных объединений, иных организаций, должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан. Недопустимость подобного подхода вытекает из админист­ративно-правового характера споров, по которым уплачивается государствен­ная пошлина и как следствие этого, мизерного ее размера, не соответствующего категории рассматриваемых в международных центрах по разбирательству внешнеэкономических споров дел, их сложности и цене исков.

Вынесение арбитражного решения.

На стадии вынесения арбитражного решения действия арбитра могут но­сить как гражданско-правовой, так и процессуальный характер. В качестве пер­вого вида правоотношений можно назвать действия арбитра по удержанию ар­битражного решения. Примером права удержания арбитражного решения так­же служит право Великобритании. Согласно ст. 56 Закона об арбитраже арбит­ражный трибунал вправе отказать во вручении арбитражного решения сторо­

нам в случае неоплаты полного размера гонорара и расходов арбитров. Хотя право удержания носит безусловно гражданско-правовой характер, его введе­ние на одной из заключительных стадиях - вынесение арбитражного решения - обосновано. Так как право арбитра удерживать арбитражное решение у себя до полной оплаты своего гонорара и других расходов никак не связано с процессу­альным полномочием арбитра выносить арбитражное решение по существу спора. Принадлежность этих двух действий к одной стадии арбитражного раз­бирательства не означает идентичность их юридической природы.

Ответственность арбитра перед сторонами.

Наиболее ярким примером соединения в статусе арбитра материально­правовых и процессуальных элементов и применения вышеназванного крите­рия их разграничения являются вопросы ответственности арбитра перед сторо­нами.

В доктрине о МКА большинства государств доминирует временной крите­рий по установлению практической возможности привлечения арбитра к ответ­ственности или хотя бы подтверждения его вины по ненадлежащему выполне­нию своих обязательств. Данный временной критерий определяется моментом вынесения арбитром арбитражного решения. Так как после вынесения арбит­ражного решения арбитр утрачивает гражданско-правовую связь со сторонами по арбитражному соглашению и приобретает иммунитет от гражданский исков по возмещению убытков за небрежное ведение арбитражного разбирательства, по аналогии с судебным иммунитетом. Таким образом, процессуальный подход законодательства о МКА большинства стран по определению статуса арбитра по аналогии со статусом судьи исключает предъявления к нему исков о возме­щении убытков. Сторона утрачивает фактическую возможность после вынесе­ния арбитражного решения собрать необходимые доказательства вины арбитра в небрежном ведении арбитражного разбирательства. Только во время прове­дения арбитражного разбирательства сторона, недовольная действиями или бездействием арбитра, может обратиться в суд или другой компетентный орган

за его заменой. Небрежное ведение арбитражного процесса может выражаться в его затягивании, в утрате возможности допросить свидетеля в случае его смер­ти, когда такие показания могут иметь решающее значение для исхода разре­шения спора, в утрате возможности инспектировать товар, являющийся пред­метом спора, в случае его гибели или порчи. Конечно же, причиной наступле­ния таких неблагоприятных последствий должна быть вина арбитра в несвое­временном выполнении своих обязанностей, если об этом просила его заинте­ресованная сторона по арбитражному соглашению. В случае замены арбитра судом или другим компетентным органом, которое является безусловном под­тверждением вины арбитра, и возможным прекращением арбитражного разби­рательства во всяком случае с этим арбитром, сторона может подать на арбитра гражданский иск о взыскании убытков.

В любом случае, правило об абсолютном исключении ответственности ар­битра перед сторонами по причине отождествления его статуса со статусом су­дьи не должно применяться. Критерием ограничения ответственности арбитра могут выступать только те его полномочия, которые не поддаются оценке сто­ронами арбитражного соглашения и лежат за пределами автономии воли сто­рон, например, юридические знания арбитра, полномочия по ведению арбит­ражного разбирательства, не предусмотренные соглашением сторон. Однако окончательную оценку, что считать такими полномочиями должен давать суд в случае предъявления требования одной из сторон по арбитражному соглаше­нию о возмещении убытков.

Компетенция арбитражного трибунала.

С момента начала осуществления своих полномочий арбитр взаимодейст­вует со сторонами арбитражного соглашения. Если это взаимодействие в чем- то не устраивает одну из сторон, и у нее есть претензии к арбитру, данная сто­рона может обратиться в суд или другой компетентный орган для обжалования действия арбитра. Обычно в законодательстве об арбитраже любой из нацио­нально-правовых систем предусмотрен исчерпывающий перечень случаев и ос-

новаций такого обращения. Ярким примером таких обращений является оспа­ривание компетенции арбитражного трибунала по рассмотрению спора между сторонами по арбитражному соглашению. Применение критерия деления пра­воотношений между сторонами и арбитром на материально-правовые и процес­суальные может быть выражено следующим образом. Вопрос, связанный с оп­ределением категории споров, могущих быть предметом рассмотрения в тре­тейских судах, носит процессуальный характер, так как обычно содержится в процессуальном законодательстве (гражданско-процессуальном кодексе или законодательстве о международном коммерческом арбитраже). Окончательное решение по этому вопросу должен принимать суд. Вопрос же, связанный с тол­кованием арбитражного соглашения, носит материально-правовой характер. По нему окончательное решение должно приниматься арбитражным трибуналом, при условии четкого, недвусмысленного указания в арбитражной оговорки или арбитражном соглашении наименования постоянно действующего третейского суда или процедуры создания арбитража ad hoc.

Допустимость доказательств в арбитражном разбирательстве.

Автор не случайно рассмотрел допустимость доказательств в параграфе 3

главы 2 как одну из процессуальных черт арбитражного разбирательства. Такая трактовка вытекает из традиционного подхода к проблеме и традиционного по­нимания смешанной теории юридической природы арбитража. Если же исполь­зовать предложенный автором в этом параграфе критерий деления правоотно­шений на материально-правовые и процессуальные, то следует коренным обра­зом пересмотреть традиционный подход. Предложенный автором подход до­пускает трансформацию отношений, возникающих по одним и тем же вопро­сам, из материально-правовых в процессуальные в зависимости от изменения состава участников этих отношений. По поводу допустимости доказательств и определении прав арбитра отношения могут возникнуть как между сторонами и арбитром, так и между арбитром и судом или другим компетентным органом. В первом случае отношения носят процессуальный характер, так как окончатель­

ное решение по вопросу допустимости того или иного доказательства, предъяв­ляемого стороной, принимает автор или арбитражный трибунал. Также арбитр или арбитражный трибунал сохраняет за собой право окончательно определять допустимость доказательств и возможную модель своего поведения перед су­дом или другим компетентным органом.

Определение допустимости доказательств не влияет на ход арбитражного разбирательства и следовательно нет вмешательства третьего лица (суда или другого компетентного органа) во взаимоотношения сторон по арбитражному соглашению и арбитра или арбитражного трибунала, нет ограничения их абсо­лютного права как частных лиц. Прекрасным примером в отношении допусти­мости доказательств является статья 26 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров от 24 июня 1992г., предусматри­вающая основания для отказа в выдаче приказа на исполнение решения третей­ского суда. В качестве одного из оснований указано принятие третейским су­дом решения по неисследованным материалам. Однако никаких правил отно­симости или допустимости доказательств в данной статье не предусмотрено. Тем самым, арбитр вправе принимать окончательное решение о допустимости того или иного доказательства, и оно не может быть обжаловано ни судом, ни другим компетентным органом. Что же касается МКА, то и в Законе о МКА, и в Нью-йоркской конвенции 1958г., в Европейской конвенции 1961г., отсутствует какое-либо упоминание о правилах допустимости доказательств, обязательных для применения арбитром или арбитражным трибуналом. Таким образом, до­пустимость доказательств и права арбитра, которые можно определить как ме­ру возможного поведения арбитра, являются для суда или другого компетент­ного органа материально-правовыми вопросами в МКА. Это в равной степени относится и к определению невозможности исполнения арбитражного согла­шения с прямо противоположными выводами. Так как гарантиями исполнения арбитражного соглашения являются действия суда или другого компетентного органа в случае недобросовестного поведения одной из сторон по арбитражно­

му соглашению или недостижение ими согласия, а значит, допускается вмеша­тельства вышеназванных лиц, волеизъявления которых носит характер приори­тетности и окончательности, данные действия должны рассматриваться при разбирательстве этого вопроса в суде или другом компетентном органе как процессуальные отношения в МКА. Налицо ограничения абсолютного права сторон по арбитражному соглашению и арбитра или арбитражного трибунала и влияние третьих лиц на ход арбитражного разбирательства. Это противоречит традиционному подходу, но соответствует предложенному критерию.

Исполнение арбитражною соглашения.

Именно в этой группе вопросов проявляется важность определения пра­

вильной квалификации их юридической природы. Если рассматривать отноше­ния между сторонами по поводу исполнения арбитражного соглашения как ма­териально-правовые, то круг, «обязательных условий» арбитражного соглаше­ния существенно расширяется. Так, для арбитража ad hoc необходимо в арбит­ражном соглашении, заключенном до возникновения спора, указывать способы назначения и количества арбитров, правомочных разрешать спор, правила про­цедуры арбитражного разбирательства. Если данные условия не будут согласо­ваны до возникновения спора, то сторона, заинтересованная в затягивании ар­битражного разбирательства, или, вообще, в нерассмотрении спора по сущест­ву, вправе игнорировать инициативу другой стороны и чинить всяческие пре­пятствия проведению эффективного и быстрого разбирательства. Такое пове­дение недобросовестной стороны может привести к признанию арбитражного соглашения соглашением, которое невозможно исполнить. Это может тракто­ваться в гражданско-правовом смысле либо как санкционированный односто­ронний отказ от исполнения договора, либо как признание договора незаклю­ченным, вследствие недостижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора. Однако как уже было замечено ранее для исполнения ар­битражного соглашения необходимо достижение между сторонами договорен­ности только о месте арбитражного разбирательства, причем даже не о кон-

кретном месте, расположенном по конкретному адресу, а о той правовой сис­теме, которая будет регулировать проведение арбитражного разбирательства, своего рода пророгационное соглашение. Процессуальное право всех стран признает договорную подсудность, в соответствии с которой сторона, подавшая иск в суд, определенный соглашением, подчиняется процессуальному законо­дательству страны этого суда.

Трактовка отношений сторон по поводу исполнения арбитражного согла­шения как материально-правовые может устраивать только заявителя претен­зии. Так как инициатива возбуждения дела принадлежит ему он может преодо­леть односторонний отказ ответчика от исполнения арбитражного соглашения путем обращения к средствам судебной защиты другого компетентного орган, предусмотренных законодательством об арбитраже по месту его нахождения. Но если заявитель претензии сразу обращается в государственный суд, минуя третейское разбирательство, и тем самым нарушает условия арбитражного со­глашения, ответчик не может ничего ему противопоставить. Он не может брать инициативу на себя, возбуждать дело, пытаться создать арбитраж, поскольку у него отсутствует претензия к своему процессуальному оппоненту и контраген­ту по основному договору. Следовательно, материально-правовая трактовка от­ношений сторон по исполнению арбитражного соглашения в случае возникно­вения между ними разногласий по выполнению ими соответствующих обяза­тельств ставит стороны по арбитражному соглашению в неравное положение, не защищает ответчика (получателя претензии) от возможности другой сторо­ны обратиться в государственный суд. Это противоречит и второй задачи ар­битража, который создавался предпринимателями не только как новый способ разрешения споров, но и как создание параллельной системы институтов, пре­следующей цель изъятия определенного типа споров из подсудности государ­ственных судов.

Лишь рассмотрение отношений между сторонами по исполнению арбит­ражного соглашения как процессуальные в случае возникновения между ними

разногласий по выполнению ими соответствующих обязательств в наибольшей степени соответствует их юридической природе и позволяет учесть интересы всех сторон. Также данная трактовка соответствует предложенному автором критерию деления отношений на материально-правовые и процессуальные. Влияние третьего лица здесь бесспорно и необходимо для эффективного прове­дения арбитражного разбирательства. Те процессуальные гарантии, которые содержатся во внутреннем законодательстве большинства стран, позволяют преодолеть противодействие и недобросовестное поведение как заявителя пре­тензии, так и ответчика.

Принцип автономии воли сторон может иметь в установлении возможно­сти или невозможности исполнения арбитражного соглашения как негативный, так и позитивный эффект. Негативный эффект заключается в определении сто­ронами условий арбитражного соглашения, которые могут быть признаны ос­нованиями для установления невозможности исполнения арбитражного согла­шения. В качестве таковых являются: истечение срока проведения арбитража, если он определен в арбитражном соглашении, отсутствие указание места про­ведения арбитража, а значит той правовой системы, которая предоставляет га­рантии исполнения арбитражного соглашения, смерть арбитра или его отказ от ведения арбитражного разбирательства, если в арбитражном соглашении пре­дусмотрено, что арбитражное разбирательство должен проводить только кон­кретное физическое лицо или лица. Позитивный эффект заключается в опреде­лении сторонами условий арбитражного соглашения, которые содействуют его эффективному и быстрому исполнению: определение порядка и метода назна­чения арбитров, правил процедуры.