§ 4. Комплексный характер института международного коммерческого арбитража. Международный коммерческий арбитраж и международное частное право

Любой исследователь, пытаясь охватить все аспекты какого-либо много­гранного общественного явления, сталкивается с неминуемыми трудностями методологического характера. Не является исключением и международный коммерческий арбитраж.

основе Вашингтонской конвенции о разрешении" инвестиционных споров меж­ду государствами и лицами иных государств 1965г., и в рамках международной неправительственной организации - Международной торговой палаты (ICC), членами которой являются главным образом национальные комитеты (торго­вые, торгово-промышленные палаты). Кроме того, национально-правовые сис­темы рассматривают в качестве МКА третейские разбирательства, проходящие как за их пределами, так и внутри этих стран при обязательном соблюдении ос­новного условия: одна из сторон третейского разбирательства по своему лич­ному закону (у юридических лиц он определяется по закону их инкорпорации, ведения основной хозяйственной деятельности, нахождения административно­го центра, у физических лиц - по закону гражданства или местожительства) от­носится к иной правовой системе, нежели той, где проходит это разбирательст­во.

Фундаментальным принципом функционирования МКА является принцип автономии воли сторон, проходящий красной нитью через данное обществен­ное явление и содержащий в себе тенденции его дальнейшего развития в буду­щем. В отечественной правовой литературе существуют различные точки зре­ния на сущность автономии воли сторон. По мнению Рамзайцева Д.Ф., автоно­мия воли - это общепризнанное правило международного публичного права’, по мнению Богуславского М.М., это проявление свободы договора^[47], по мнению Лунца Л.А., это одна из коллизионных норм или один из коллизионных инсти­тутов права? Филиппов А.Г.

водимых сторонниками вышеназванных точек зрения, хочется отметить один существенный недостаток, присущий им всем: сущность принципа автономии воли объясняется лишь с помощью форм его внешнего выражения. Однако этот подход не объясняет феномен обратного воздействия участников обществен­ных отношений на право, которое превращается иногда в единственную пред­посылку правового регулирования их взаимодействия друг с другом.

На таком фоне более привлекательной выглядит теория Рубанова А.А. Его трактовка принципа автономии воли как самостоятельного правового института базируется на обоснованной теоретически возможности международного взаи­модействия национально-правовых систем и наличия обратной связи между общественным отношением и правом. Хотя участники общественного отноше­ния не являются создателями права, но они выступают инициаторами процесса выбора той или иной правовой системы’.

Такая теоретическая аргументация может выступать в качестве теоретиче­ской основы решения проблем, связанных с делокализацией, отделения МКА от международного частного права и публичного порядка страны его проведе­ния или связанного тесным образом с существом рассматриваемого спора.

----------------------------------------------------------------------------------------

В качестве примера можно привести отличие права об арбитраже от судеб­ного права. Если для судьи коллизионная норма выступает в качестве основа­ния для постановки вопроса о применении иностранного права, своеобразной директивой, то для арбитра таким основанием может служить соглашение сто­рон о выборе не только материального права, но и системы коллизионных норм, с помощью которых можно установить право, регулирующее правоотно­шения сторон. Таким образом, для судьи в отличие от арбитра, соглашение сто­рон о применимой коллизионной норме не будет иметь юридическую силу.

¹ Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных пра­вовых систем. М., 1984. С. 13-106; он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема / Советский ежегодник международного права 1985. 1986., Ме­ждународное частное право. Современные проблемы. Под рсд. М.М. Богуславского. М., 1994. С. 164-179.

систему договорных связей во время арбитражного разбирательства. Прежде всего - это договорные отношения между участниками арбитражного разбира­тельства:

- сторонами и арбитрами (с момента назначения арбитров и дачи их согласия на ведение арбитражного разбирательства);

- сторонами и арбитражным институтом (в случае делегирования сторонами арбитражному институту полномочий по выполнению действий организаци­онного характера (отправления повесток) и др.);

- арбитрами и арбитражным институтом (существование в арбитражном ин­ституте списка арбитров, предлагаемых для избрания сторонами, подчине­ние их административным органам арбитражного института: президиуму, президенту торгово-промышленной палаты и др.).

Предложенная система связей договорных отношений между участниками арбитражного разбирательства наводит на мысль о публично-правовом харак­тере договора (в гражданско-правовой трактовке этого вопроса), стороной ко­торого выступает постоянно действующий арбитражный институт. Его про­должительное существование, осуществление единственной деятельности по разрешению споров, учредительные документы, утвержденные высшими орга­нами государства, (относительно международных коммерческих арбитражных судов) требуют признания за арбитражным институтом особого статуса, кото­рый дает ему ряд преимуществ, но и налагает на него ответственность.

Эта ответственность должна быть аналогичной той, которую несет любая организация при осуществлении ею своей деятельности в рамках публичного договора. Обязанности такого рода организаций по выполнению работ или ока­занию услуг четко регламентируются законодательством, ограничивая в неко­торой степени принцип свободы договора при его заключении в целях защиты интересов потребителей этих услуг.

Сторона по арбитражному соглашению, обратившаяся надлежащим обра­зом в постоянно действующий третейский суд и получившая отказ в рассмот­рении дела по причине отсутствия у него компетенции (не имеет значения в данном случае, кем был сделан отказ: арбитром, назначенным самой стороной, или исполнительным органом постоянно действующего третейского суда (пре­зидентом ТПП РФ), должна иметь возможность оспорить этот отказ в суде. Од­нако статус арбитра, включенного в списки постоянно действующего третей­ского суда, отличается от статуса арбитра, назначенного для арбитража ad hoc. В первом случае на арбитра возложены обязательства публично-правового ха­рактера из-за его принадлежности или какой-либо иной связи с постоянно дей­ствующим третейским судом.

Таким образом, можно установить в законодательстве об арбитраже про­цессуальное правило об обжаловании постановления арбитра/арбитров посто­янно действующего третейского суда об отсутствии компетенции рассматри­вать спор между сторонами или предусмотреть гражданско-правовую норму о подаче иска о понуждении заключения договора (договора между арбитражем и сторонами). В действующем российском законодательстве такая норма отсут­ствует, так как нормы ст. 426 и п. 4 ст. 445 ГК РФ не применяются в отношении постоянно действующего третейского суда. Согласно ч. 2 ст.6 и ч. 3 ст. 16 За­кона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. сторона по арбитражному соглашению может оспорить лишь постановление арбитража о признании за собой компетенции рассматривать спор.

Хотя постоянно действующий арбитражный институт не является коммер­ческой организацией, любой предприниматель, передающий свой спор на раз­решение ему, должен иметь соответствующие гарантии в беспристрастном и добросовестном исполнении арбитрами-членами арбитражного института сво­их функций.

бирательства в соответствии с данным регламентом. В случае нарушения ар­битрами регламента или по каким-либо другим причинам причинения сторонам ущерба, вызванного, например, ненадлежащим уведомлением ответчика о дате проведения арбитражного разбирательства, вследствие чего арбитражное ре­шение признается недействительным, что является следствием неквалифициро­ванных действий арбитров, стороны могут подать иск о возмещении убытков. Правда, как это признается в швейцарской правовой литературе по арбитражу, предъявление подобного рода исков представляют большую редкость.

К сожалению, в российской правовой литературе встречаются точки зре­ния, препятствующие проведению в жизнь идеи возложения на арбитров граж­данской ответственности. Хотя иногда сторонники данной точки зрения не пре­следуют цель опровержения этой идеи, основа их правового обоснования гре­шит противоречиями с юридической природой арбитража. В частности, Е Ско­родумов в целях обоснования освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость с оплаченных услуг по рассмотрению МКА споров, а также освобо­ждения от уплаты страховых взносов в различные фонды с гонораров арбитров отрицает существование какой-либо связи арбитров и постоянно действующего третейского суда, в список которого данные арбитры входят: «... у организа­ции, при которой создан третейский суд, полностью отсутствуют договорные отношения как со спорящими сторонами, так и с судьями, рассматривающими спор между ними, и судьи не связаны с кем-либо договорными отношениями».^[48] С данным утверждением ни в коем случае согласиться нельзя.

Можно принять такие аргументы, как непризнание за постоянно дейст­вующим третейским судом статуса юридического лица, поскольку не преду­смотрена его государственная регистрация, отрицание в деятельности третей­ского суда признаков предпринимательской деятельности вследствие отличия некоторых функций арбитра от функций заказчика и исполнителя по договору об оказании услуг, но нельзя согласиться с упрощенным обобщением или срав-

ненисм деятельности третейского суда с судебной деятельностью.

В Великобритании данная проблема решена на законодательном уровне. Согласно ч. 1 ст. 29 Закона об арбитраже от 17 июня 1996г. арбитр не несет от­ветственность за что-либо сделанное или упущенное им намеренно или не на­меренно при выполнении им своих функций в качестве арбитра, если не будет доказано, что он совершил это действие или упущение недобросовестно. Дан­ная норма декларирует ограниченный иммунитет арбитра от подачи исков гра­жданско-правового характера о взыскании убытков. Однако даже доктрина ог­раниченного иммунитета арбитра не возлагает на него ответственность за вы­несение им арбитражного решения, которое невозможно исполнить в стране ответчика по причине противоречия публичному порядку, нормам налогового, валютного, таможенного законодательства и другим нормам, имеющим импе­ративный характер в силу принадлежности к публично-правовым отраслям права.

Особенность этих норм заключается в ограничении прав сторон по заклю­чению, исполнению хозяйственных договоров. Причем иногда такие ограниче­ния могут противоречить основным принципам права и справедливости в угоду проведения монопольной политики государства в соответствии с потребностя­ми экономического положения его на мировых рынках. В качестве наглядной

иллюстрации можно привести следующий пример из американской судебной практики. Так «американский суд отказал в исполнении третейского решения в части взыскания процентов по повышенной ставке на том основании, что такое взыскание носит штрафной характер и поэтому противоречит публичному по­рядку США и штату Джорджиа».¹ Может ли арбитр в этом случае нести ответ­ственность перед сторонами за вынесение решения, которому не суждено быть исполненным? Утвердительный ответ на поставленный вопрос связан с невоз- можностью практического характера учесть публичный порядок всех стран, где проигравшая сторона имеет имущество, и, где, соответственно возможно предъявить иск об исполнении иностранного арбитражного решения. Отрица­тельный же ответ может породить порочную практику вынесения арбитрами решений, заведомо неисполнимых, что наносит значительный ущерб междуна-

родному коммерческому арбитражу как эффективному способу разрешения споров/ Эту неразрешимую ситуацию возможно решить путем разработки док­трины ограниченного иммунитета арбитра, которая подразумевала бы исчер­пывающий перечень случаев ответственности арбитра. В случае введения дан­ного правила, доверие предпринимателей к постоянно действующим третей­ским судам возрастет. Необходимость предлагаемого правила, а также введение других правовых гарантий приведения в исполнение арбитражных решений международного коммерческого арбитража остро ощущается именно в настоя­щее время. Пока не сформировалось единое «международное моральное созна- ние» среди предпринимателей различных стран, «сообщества деловых людей» нельзя говорить об эффективности «механизма международно-нравственной ^{[49] [50]}

регуляции», в который входят такие элементы, как моральное сознание, мо­ральные нормы, моральные отношения, а также система обратной связи между практикой и моралью, включая последующую коррекцию».¹ Быть может в бу­дущем моральное воздействие на участников арбитражного разбирательства будет так велико, что стороны арбитражного соглашения будут добровольно исполнять вынесенное арбитражным трибуналом арбитражное решение, исходя из соображений, что отказ, пусть даже обоснованный с точки зрения права страны исполнения арбитражного решения, в признании и добровольном его исполнении, повлечет наступление негативных последствий, наносящих урон деловой репутации фирмы, влекущих наступление больших убытков и потерей фирмы привилегированного положения на международном рынке.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что МКА не входит в международное частное право как отрасли внутригосударственного права ни одной страны.^{[51] [52] Так, международное частное право, традиционно, относят к внутригосударственному праву, а не к международному, правомерно утверждая о существовании «национального» международного частного права в рамках каждого государства. Юридическая природа норм МКА отличается от норм международного частного права. Данное положение подтверждает еще и нали­чие аспектов международно-публичного характера в МКА, а именно в части рассмотрения инвестиционных споров. Международный центр по разрешению инвестиционных споров, созданный на основе Вашингтонской конвенции 1965г., является международной межправительственной организацией и тем самым обладает международно-правовой субъектностью. ]Гаким образом, от­ношения, складывающиеся между участниками арбитражного разбирательства по разрешению инвестиционных споров в рамках данной Конвенции носят без}

сомнения международно-правовой характер и лежат в области международного публичного права, нежели в области МЧП.

С широким распространением в настоящее время такого явления, как «1ех mercatoria» правовой статус МКА осложняется и становится еще более неопре­деленным. Некоторые арбитражные институты, к примеру, Международная торговая палата, рассматривают соглашения сторон о проведении арбитражно­го разбирательства арбитрами в качестве «дружеских посредников» или ех ae­que et Ьопо как соглашения о выборе «lex mercatoria». Хотя эти понятия не идентичны друг другу, но они не являются взаимоисключающими. Данный вид арбитражного разбирательства является санкционированным государством ис­ключением из правовой системы регулирования этих вопросов. Однако данное исключение не освобождает арбитраж от соблюдения тех минимальных, в большинстве своем процессуальных гарантий государственных интересов на этапе оспаривания арбитражного решения в суде или приведении его в испол­нение.

Все вышеизложенное действует только в рамках МКА и неприменимо в судебной системе. Судьи, занимающие высокие должности в государстве, ни в коем случае не могут выступать в качестве «дружеских посредников» и тем бо­лее разрешать споры ex aeque et Ьопо. Поэтому высказывание Богуславского М.М. о том, что «стороны могут избрать только правопорядок, действующий в определенной стране, а не какие-либо общие начала права и справедливости»,^[53] может быть обосновано только в отношении разрешении споров в государст­венном суде. Часть 1 статьи 7 Европейской конвенции 1961г., пункт 1 статьи 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985г. нельзя рассматривать как запрет на при­менение lex mercatoria, так как в данных нормативных актах есть соответст­вующие нормы, предусматривающие возможность проведения арбитражного разбирательства арбитрами в качестве «дружеских посредников» (ч. 2 ст. 7 Ев­ропейской конвенции 1961г.) и ex aequo et Ьопо (п. 3 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985г.) Данные нормы не должны соотноситься друг с другом как

генеральные и субсидиарные, так как уже говорилось выше, преследуют раз­личные цели и соответственно имеют различный предмет регулирования. В первом случае речь идет о выборе права сторонами, во втором - об исключении сторонами какого-либо права. Первый шаг к такому пониманию был сделан при издании Объяснительной записки к Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985г., устанавливающей, что «выбор сторон не обязательно должен быть ограничен системами национального права, но может включать, например, нормы между­народных конвенций, которые еще не вступили в силу».¹

Из вышеизложенного видно, что МКА нельзя рассматривать как часть ме­ждународного частного права, несмотря на присутствие в нем отличительного признака данной отрасли права: постановка коллизионного вопроса

Международный коммерческий арбитраж и международный гражданский процесс.

В современной правовой литературе многие авторы рассматривают МКА как часть международного гражданского процесса.^{[54] [55] [56] [57] Однако аргументы в защи­ту этой точки зрения не могут быть признаны обоснованными и достаточными: «К этим вопросам (вопросам международного гражданского процесса) примы­кают и вопросы МКА. Объясняется это близостью отдельных институтов, их взаимодействием и отчасти - традицией»? Более осторожный подход проде­монстрирован М.М. Богуславским. По его мнению, к международному граж­данскому процессу относятся в числе прочих вопросы признания иностранных арбитражных соглашений, рассмотрение споров в порядке арбитража, прину­дительное исполнение решений иностранного арбитража?}

Автор умышленно приводит точки зрения ученых-международников, спе­циализирующихся на вопросах МЧП. Тем значительнее будет виден контраст между их подходом к юридической природе МКА и подходы ученых-

процессуалистов. По мнению последних, придерживающихся традиционных взглядов, гражданский процесс - это совокупность процессуальных действий и правоотношений, связанных с осуществлением правосудия по гражданским де­лам.¹ Обязательным субъектом гражданского процесса является суд, который представляет собой единственный орган, уполномоченный на осуществление правосудия. Строгое следование такой точки зрения может привести к следую­щим выводам:

1) МКА не является частью международного гражданского процесса

2) Правоотношения, возникающие в области МКА, не носят процессуального характера.

Подтверждением распространенности данных выводов в российской док­трине служит высказывание Елисейкина П.Ф., который заявляет, что «доюрис- дикционное урегулирование носит внепроцессуальный и непроцессуальный ха­рактер».^{[58] [59] [60] Поскольку, по его мнению, доюрисдикционные процедуры, к кото­рым причисляется и арбитраж, не имеют властного содержания, они представ­ляют собой «проявление наиболее существенных элементов метода граждан­ско-правового регулирования: юридического равенства субъектов, автоно­мии...»?}

Таким образом, в систему отрасли гражданско-процессуального права мо­гут входить только те нормы МКА, которое непосредственно связаны с призна­нием и исполнением иностранных арбитражных решений российскими судами. Порядок же рассмотрения споров МКА не входит в понятие гражданского про­цесса и, кроме того, не имеет процессуального характера.

Исходя из всего вышесказанного, можно констатировать факт существова­ния в российской правовой доктрине двух подходов к вопросу о юридической природе арбитража (как внутреннего, так и международного). То, что эта про­блема ни разу не была освещена в какой-либо единой монографии и не стала

предметом дискуссии на высоком уровне, объясняется различной специализа­цией ученых, сфера профессиональных интересов которых лежит не только в различных отраслях права, но и в различных системах права: внутригосударст­венной и международной. Ученые-международники или ученые, занимающие­ся сравнительным правоведением: А.Д. Кейлин, С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, А.И. Минаков, О.И. Хлестова приводили в качестве теоретического обоснования своих выводов и взглядов труды иностранных ученых, заслуживших междуна­родное признание. Такой теорией, признанной вышеназванными российскими учеными стала смешанная теория юридической природы арбитража. Кроме то­го, следует иметь в виду, что в соответствии с данной теорией была подписана и вступила в силу почти во всех странах мира Нью-йоркская конвенция о при­знании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958г., участницей которой является и Россия. Ученые-процессуалисты, занимающие­ся изучением гражданского процессуального права в рамках одной националь­но-правовой системы (России), к числу которых можно отнести сторонников так называемого традиционного направления: Т.Е. Абову, Н.И. Авдеенко, В.П. Волошанина, П.П. Гуреева, А.А. Добровольского, С.Ю. Каца, А.Ф. Козлова, А.А. Мельникова, В.М. Семенова, В.Т. Тавдевосяна, Н.А. Чечину, Д.М. Чечота, М.С. Шакарян и др., категорически выступают против признания за отноше­ниями, возникающими при рассмотрении споров в третейских судах, процессу­ального характера. Данное утверждение базируется на таких догматических по­стулатах российской науки гражданского процессуального права, как обяза­тельное присутствие в качестве субъектов процессуальных правоотношений - суда, обладающего властными полномочиями в отношении других участников процессуальных правоотношений, тем самым отрицание равенства между ни­ми, наличие императивно-диспозитивного метода, обусловленность воли лица интересом.^[61]

Существование вышеназванных двух противоположных подходов к вопро­су юридической природы арбитража приводит к теоретическому тупику. По­этому в настоящее время объективно созрела необходимость создания новых теоретических конструкций, которые бы смогли примирить сторонников двух противоположных лагерей. Истоки зарождения нового направления в опреде­лении юридической природы арбитража можно найти в так называемой теории нетрадиционного юридического процесса, общеправовой процессуальной тео­рии (метатеории). Предпосылкой ее создания стало высказывание Н.Б. Зейдера, который предложил включить в предмет гражданского процессуального права юрисдикционную деятельность всех органов: третейских и товарищеских су­дов, профсоюзных организаций, комиссий по трудовым спорам и т.д., так как деятельность этих органов «в определенной области служит одной общей цели и имеет один предмет - разрешение спора о праве и защиту нарушенного им оспоренного права».¹ Задачей сторонников теории нетрадиционного процесса, к числу которых можно отнести В.М. Горшенева, П.Е. Недбайло, В.Н. Протасо­ва, И.А. Жеруолис и др., стало распространение свойств и характеристик юри­дического процесса не только на правоприменительную деятельность, т.е. не только на ту деятельность, которая осуществляется судом при отправлении правосудия, но и на учредительную и контрольную деятельность государствен­ных органов. В этой связи не убедительно звучит критика сторонников тради­ционной школы, указывающих на то, что понятие процесса и процессуальной формы сложилась на иной, специфической основе, а не просто на основе чело­веческой деятельности, и для чистоты и последовательности научных понятий нежелательно размывать понятие «процесс» понятием «процедура».^{[62] [63] Как спра­ведливо говорит В.М. Горшенев, «любые попытки противопоставить процедуру}

и процесс, как в реальном, так и в понятийном смысле бесперспективны, по­скольку в сфере общественного мнения эти понятия отождествляются.»¹

В.М. Протасов выделяет еще 2 задачи общеправовой процессуальной тео­рии: сформулировать теоретические положения, в равной мере относящиеся ко всем процессуальным явлениям, и предложить общеправовой критерий разгра­ничения материального и процессуального в правовой системе.^{[64] [65]}

Последняя задача, а также способы ее решения сторонниками общеправо­вой процессуальной теории, представляет большой интерес для изучения юри­дической природы международного коммерческого арбитража, так как основ­ной идеей смешанной теории арбитража выступает разделение правоотноше­ний, возникающих в области МКА, на процессуальные и материально­правовые.

Сторонники теории традиционного юридического процесса категорически выступают против деления права на материальное и процессуальное: «... ут­верждение сторонников теории юридической процессуальной формы, что нор­мам права самим по себе, независимо от их отраслевой принадлежности, при­сущи свойства, делающие их либо процессуальными, либо материальными, и что поэтому основное деление нашего права - деление на соответствующие части - не является само по себе разумеющимся положением».¹

Наряду с подобного рода точкой зрения существует опасность впадения в другую крайность: признание в качестве процессуальных норм, регулирующих порядок заключения договора, процедуру составления завещания. Данные нор­мы, по мнению В.М. Горшенева, регулируют организационные отношения, ко­торые имеют вспомогательный характер. Критерием разделения этих отноше­ний на процессуальные и материально-правовые выступает характер взаимоот­ношений их участников: «Если организационные отношения, например, стро­ятся на началах субординации и устанавливаются по вертикали, то они приоб­ретают качество процедурно-процессуальных отношений и регулируются про­

цедурно-процессуальными нормами, выделяемыми из отраслей материального права с различной степенью группировки, вплоть до самостоятельных отраслей процессуального права. Если же организационные отношения, социальные свя­зи строятся на началах координации и устанавливаются по горизонтали, то они приобретают качество локальных организационных отношений и регулируются локальными организационными нормами, включенными в соответствующие материальные отрасли права».^{[66] [67]}

Однако отсутствие субординации участников организационных отношений и следовательно вертикальной связи между ними вряд ли обосновывают доми­нирующее положение организуемых отношений над организационными и тем более перенос на последние материально-правовых свойств. Такой подход ско­рее оправдывает стройную логическую систему понятий, ее целостность, чем объясняет суть исследуемых правоотношений. Налицо, приоритет догматиче­ских принципов и постулатов теории на реальностью и истинной природой ис­следуемых социальных явлений.

Некоторыми учеными (Е.Я. Мотиловкером, П.Ф. Елисейкиным, В.М. Про­тасовым) была предпринята попытка установить другой критерий разделения материальных и процессуальных норм. Решение проблемы ставилось в зависи­мости от различных функциональных свойств объекта регулирования нормами права. По их мнению, материальными являются нормы, регулирующие так на­зываемые регулятивные (ординарные) правоотношения, а процессуальные - нормы, реіулирующие правоотношения, «возникающие из предусмотренных законом конфликтных ситуаций, препятствующих осуществлению регулятив­ных правоотношений, называющиеся охранительными.»^[68] Однако данный кри­терий также не отличается безупречностью ввиду сложности в выделении толь­ко регулятивных или только охранительных норм. Так как эти термины более

подходят к описанию функций права, предыдущей вывод вообще лишен всякой возможности для практического применения.

Подробный анализ основных положений общеправовой процессуальной теории был проведен в настоящей работе с целью поиска новых идей и неорди­нарных решений, которые могли послужить источниками зарождения новой теории юридической природы арбитража или уточнения применяющейся на практике смешанной теории. Не углубляясь в сравнительный анализ деталей и конечных выводов, можно констатировать главное объединяющее начало - на­учный метод. Метод индукции, используемый сторонами общеправовой про­цессуальной теории, во многом схож с изложенным в настоящей работе прин­ципом открытой системы. Яркими примерами могут служить высказывание ТҐМ. Протасова, сделанное им в полемике со сторонниками традиционной школы: «правильным здесь представляется обратный путь: к формированию положений общей теории процесса идти «снизу» (а не сверху - от общей тео­рии права), т.е. выявляя общие признаки, общие закономерности действия от­раслевых видов процесса»,¹ или высказывание Горшенева В.М.: « специализа­ция, а не унификация предопределяет совершенствование структуры право­применительного процесса».²

Международный коммерческий арбитраж- самостоятельный комплекс норм.

Прежде чем перейти к обоснованию тезиса о том, что МКА представляет собой самостоятельный комплекс норм, целесообразно провести четкую грань между внутренним арбитражем и МКА. Причиной этого служит различный ме­ханизм признания и приведения в исполнение арбитражных решений. Если внутреннее арбитражное решение приводится в исполнение в стране его выне­сения, то в отношении иностранного арбитражного решения применяется двух­уровневая процедура признания и приведения в исполнение данного решения: в стране его вынесения в случае оспаривания арбитражного решения проиграв- ^{[69] [70]}

шей стороной и в стране возможного его исполнения, обычно определяемой в зависимости от наличия в ней имущества или денежных средств проигравшей стороны.

Термин «иностранное арбитражное решение» выражает отношение госу­дарства к арбитражному решению, вынесенному за его пределами. Именно этот критерий является общепризнанным в мировой практике.

Таким образом, вполне возможна трансформация внутреннего арбитраж­ного решения, но осложненного иностранным элементом, в иностранное арбит­ражное решение с точки зрения государства, где оно может быть исполнено. Поэтому необходимо ввести как на теоретическом, так и на практическом уровне, новьці термин: «внутреннее арбитражное решение, осложненное ино­странным элементом». Это дает возможность лучше представить себе область регулирования норм МКА и точнее определить правовой режим подобного ро­да арбитражных решений. Сходный по содержанию термин также может быть применим и в отношении арбитражного соглашения: внутреннее арбитражное соглашение, осложненное иностранным элементом. Введение этих двух терми­нов оправдывается существованием пробела, как в науке, так и в законодатель­стве, по крайней мере, в России.

Достаточно хорошо и полно проработаны понятия: внутреннее арбитраж­ное соглашение и решение и иностранное арбитражное соглашение и решение. Единственным критерием, как уже было сказано, является место будущего про­ведения арбитража или уже проведенного арбитража. Однако данный критерий не безупречен. Место проведения будущего арбитража очень трудно опреде­лить, если арбитражное соглашение даже не содержит порядок его определе­ния, особенно при арбитраже ad hoc. Что же касается уже проведенного арбит­ража, то и здесь могут возникнуть определенные проблемы при определении «национальности» арбитражного решения:

- вынесение арбитражного решения не означает его подписание или вручение, хотя последнее считается некоторыми авторами вынесением ар­битражного решения в правовом смысле слова¹;

- если место проведения арбитражного разбирательства и вынесение арбитражного решения не было определено в арбитражном соглашении и арбитражное разбирательство проходило в разных странах, представляется затруднительным определить “национальность” арбитражного решения. Хо­тя, по мнению профессора кафедры процессуального права Стокгольмского университета Л. Хеймана, арбитражное решение не перестает считаться шведским арбитражным решением, если арбитры провели некоторую часть арбитражного разбирательства в любой другой стране^{[71] [72].}

Кстати, необходимо отметить, что нормы, регулирующие заключение и исполнение внутреннего арбитражного соглашения и вынесение внутреннего арбитражного решения и его исполнение, не входят в комплекс норм МКА, так как в отношениях между сторонами отсутствует иностранный элемент и, сле­довательно, нет необходимости делать исключение из общего национального правового регулирования и создавать специальные правила. Появление ино­странного элемента обычно связывают с изменением субъектного состава сто­рон. Так, например, в соответствии с английским, швейцарским и российским законодательством о МКА арбитраж считается международным, если нацио­нальность одной из сторон, определяемая по ее личному закону или статуту (в отношении юридических лиц), отличается от другой. Критериями определения личного закона или статута могут являться по английскому праву - гражданство или постоянное местожительство для физического лица, место регистрации или осуществления центрального контроля и управления для юридического лица^[73];

по швейцарскому праву: домицилий или постоянное местожительство или ме­стопребывание; по российскому праву - местонахождение коммерческого предприятия стороны. Хотя данный перевод термина “business place”, взятый из Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985г., представляется автору неточным и не­удачным, вследствие существования в России двух точек зрения о предприятии как коммерческой деятельности^[74], рамки настоящей работы не позволяют про­вести подробный анализ. Также п. 2 ст. 1 Закона РФ о МКА представляет воз­можность предприятиям с иностранными инвестициями, созданным на терри­тории РФ и являющимися таким образом юридическими лицами российского права, передавать споры, возникшие между ними и другими российскими юри­дическими лицами в МКА. Данная норма действует наряду с правом предпри­ятия с иностранными инвестициями отказаться от применения к нему Времен­ного положения о третейском суде для разрешения экономических споров от 24 июня 1992г. - своего рода свода правил о проведении внутреннего арбитража. Такое расширение круга субъектов МКА не совсем оправдано. Хорошо понят­ны причины такого расширения - преобразование российского законодательст­ва с целью создания в России привлекательного центра для получения ино­странных инвестиций. Однако, если не будет определена процентная доля уча­стия иностранного капитала в подобного рода предприятиях, цель вышеназван­ной нормы потеряет свою эффективность. Зато нарушение общего правила, предусматривающего запрет для юридических лиц российского права выходить из-под юрисдикции российского государства, может иметь негативные послед­ствия.

Итак, введение новой терминологии обусловлено потребностью в построе­нии четкой теоретической конструкции понятий. Автором предлагается форму­лировка данных терминов в следующей редакции:

1) Внутреннее арбитражное соглашение, осложненное иностранным эле­ментом, - арбитражное соглашение, в котором одна из сторон является

а) лицом с иностранным гражданством или постоянное местожительство которого находится за границей или, имеющим основное место деятельности за границей;

б) юридическим лицом, которое создано, учреждено или имеет основное место деятельности за границей;

и которое предусматривает место проведения арбитражного разбиратель­ства в России

2) Внутреннее арбитражное решение, осложненное иностранным элемен­том - арбитражное решение, вынесенное в России в соответствии с внутренним арбитражным соглашением, осложненным иностранным элементом.

Практическая польза новой терминологии связана с необходимостью уста­новления нового правового режима для подобного рода арбитражей. В настоя­щее время широко дискутируется проблема исключения юрисдикции суда го­сударства над арбитражным разбирательством, в котором оно проходит, сторо- нами и арбитрами МКА. Основание осуществления юрисдикции суда заключа­

ной юрисдикции в отношении арбитражного разбирательства. Такое исключе­ние судебной юрисдикции может быть полным и ограниченным. Соответствен­но в первом случае речь идет об исключающем соглашении в широком смысле, а во втором - в узком смысле:

1) Исключающее соглашение в широком смысле - соглашение сторон, со­гласно которому последние берут на себя взаимное обязательство не обращать­ся в суд государства места проведения арбитражного разбирательства за пре­доставлением средств судебной защиты как до начала или во время рассмотре­ния дела в арбитраже, так и после его рассмотрения путем оспаривания арбит­ражного решения (подача иска об отмене арбитражного решения или признание его недействительным).

2) Исключающее соглашение в узком смысле - соглашение сторон, соглас­но которому последние берут на себя взаимное обязательство не обращаться в суд государства места проведения арбитражного разбирательства только для оспаривания вынесенного арбитражного решения путем подачи иска об отмене арбитражного решения или признания его недействительным.

Все изложенное выше в настоящем параграфе преследует единственную цель - теоретическое обоснование тезиса о том, что МКА представляет собой самостоятельный комплекс норм.

Тенденция развития права в современном мире заключается в «публициза- ции» частного права, сближению отдельных отраслей и образованию ком­плексных отраслей и институтов.¹ С.С. Алексеев правомочно вводит понятие “комплексное образование”. Система норм, входящих в подобное образование не имеет отраслевой самостоятельности, но не перестают испытывать на себе влияние отраслей права, к которой они принадлежат.^{[75] [76] Порядок взаимосвязи норм, входящих в комплексное образование, носит характер вторичности по}

сравнению с взаимосвязью с нормами из своих основных отраслей права. Та­ким образом, нормы МКА испытывают на себе влияние международного пуб­личного права, международного частного права, гражданского права, граждан­ского процессуального права и подчиняются с определенными исключениями общим принципам перечисленных отраслей.

Идея С.С. Алексеева нашла свое воплощение применительно к конкретным областям общественных отношений в работах Марышевой Н.И. и Викулина А.Ю. Обосновывая тезис о том, что нормы о международной правовой помощи представляют собой самостоятельный комплекс норм, Марышева Н.И. иссле­довала «общий круг субъектов, характер действий и возникающих правоотно­шений, общие принципы оказания правовой помощи».¹ Викулин А.Ю. поднял состояние науки банковского права на новый качественный уровень путем вве­дения «ряда основополагающих понятий банковского законодательства», без которых невозможно применение системного подхода в исследовании проблем данной комплексной отрасли права.^{[77] [78]}

Учитывая уже опробированные подходы и методы исследования проблемы определения порядка взаимосвязи норм, принадлежащих к различным отраслям права, автор считает обоснованным рассматривать МКА как самостоятельный комплекс норм, выделив общий круг субъектов, общие принципы, права и обя­занности участников отношений, а также основные понятия МКА. Что касается последних (основных понятий), то в работах Лунца Л.А., Кейлина А.Д., Лебе­дева С.Н., Минакова А.И., Хлестовой И.О. такие понятия, как иностранное ар­битражное соглашение и иностранное арбитражное решение, постоянно дейст­вующий третейский суд, арбитраж ad hoc и др., достаточно полно и всесторон­не исследованы. Поэтому в рамках настоящей работы нецелесообразно оста­навливаться на их изложении и описании. Представляет интерес только такая

область МКА, которая оказалась незатронутой и, следовательно, не обеспечен­ной правовым инструментарием.

Для восполнения этого пробела автор в настоящем исследовании ввел но­вые понятия: внутреннее арбитражное соглашение, осложненное иностранным элементом: ∙BH⅝4¾eH∏5g^aw6ιітоажцое. пешение. осложненное иностранным эле­ментом; исключающее соглашение в широком и узком смысле слова.

Субъектов правоотношений, возникающих в области МКА, можно разде­лить на три группы: стороны по спору (процессуальные оппоненты), арбитраж (третейский суд), разрешающий их спор, и государственный суд или другой компетентный орган власти, осуществляющий контроль над проведением ар­битражного разбирательства и приводящий в исполнение арбитражное реше­ние.

Хотя закон РФ о МКА не указывает, кто может быть стороной в споре, пе­реданном на рассмотрение МКА, экономический характер спора, предусмот­ренный в п. 2 ст. 1 данного закона и подробный, но не исчерпывающий пере­чень гражданско-правовых отношений, которые могут рассматриваться в каче­стве оснований для передачи спора в МКА, утвержденный Положением о МКАС при ТПП РФ (приложение №1 к данному закону), прямо подразумевает, что сторона по арбитражному соглашению должна заниматься предпринима­тельской деятельностью. Таким образом, только юридические лица и граждане, зарегистрированные в качестве предпринимателей и осуществляющие пред­принимательскую деятельность, могут передавать свои споры на рассмотрение МКА. Об иностранном элементе, который обязательно должен присутствовать в коммерческих отношениях сторон и прямо относится к их субъектному со­ставу, было сказано выше.

Следующей группой субъектов правоотношений, возникающих в области МКА, является арбитраж (третейский суд). В свою очередь он состоит из не­скольких видов. Различают постоянно действующий третейский суд (институ­ционный арбитраж) и арбитраж ad hoc. Постоянно действующие третейские су­ды делятся на национальные (создаваемые обычно при торгово-промышленных

палатах) и международные (имеющие статус межправительственных организа­ций, к примеру, Международный центр по разрешению инвестиционных спо­ров, и имеющие статус неправительственных организаций, как, например, Ар­битражный суд при Международной торговой палате в Париже, а также в зави­симости от сферы разрешения споров, на общие - разрешающие все споры хо­зяйственного характера, к примеру, МКАС при ТПП РФ, и специализирован­ные - разрешающие споры, возникающие только в одной области: морские, (на пример, МАК при ТПП РФ) или инвестиционные (на пример, МЦРИС). К по­следней третьей группе субъектов принадлежат государственные суды или дру­гие компетентные органы. В России - это суды второго звена судебной систе­мы: Верховный суд республики в составе РФ, краевые, областные, городские суды, суд автономной области и суд автономного округа. Некоторые элементы контроля над проведением арбитражного разбирательства можно выявить в функциях Президента 11111 РФ.

Права и обязанности субъектов правоотношений, возникающих в области МКА, можно разделить на 2 большие группы: организационные и функцио­нальные. Только в отношении третьего вида субъектов - государственных су­дов - по характеру производимых ими действий организационные заменяются на вспомогательные. Так как инициатива по созданию арбитража должна при­надлежать не государственному суду, а сторонам. Суд может по просьбе сторо­ны принять участие в создании арбитража. Но его роль в этой процедуре субси­диарная. Государственный суд привлекается к участию в создании арбитража в самом крайнем случае, когда исчерпаны все средства для надлежащего испол­нения арбитражного соглашения самими сторонами в случае противодействия одной из них или недостижения между ними согласия.

Организационными правами и обязанностями сторон в споре являются:

I) назначение арбитра/арбитров, полномочных разрешить спор:

а) заявление отводов, ходатайств о замене арбитра, утратившего доверие

одной из сторон в его беспристрастности;

б) установление квалификационных и профессиональных требований, ко­торым должно отвечать лицо, претендующее на звание арбитра;

в) установление числа арбитров, полномочных разрешить спор.

2) установление порядка проведения арбитражного разбирательства:

а) определение места проведения арбитражного разбирательства;

б) определение временных рамок проведения арбитражного разбирательст­ва.

3) установление правил процедуры арбитражного разбирательства или ус­тановление неформального арбитража в виде дружеских посредников.

Функциональными правами и обязанностями сторон в споре являются сле­дующими:

1) предъявление требований и их обоснование;

2) доказывание фактов, составляющих основание требований и возраже­ний, иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спо­ра;

3) личное или через представителя участие в арбитражном разбирательст­ве;

4) заключение мирового соглашения без вынесения арбитражного реше­ния;

5) выбор права, регулирующего правоотношения сторон в споре, или дача указания арбитрам вынести арбитражное решение ex aeque et Ьопо (по доброй воле).

Очень часто в случае передачи спора на рассмотрение постоянно дейст­вующему третейскому суду вышеперечисленные вопросы регулируются регла­ментами этих арбитражей. Однако основанием применения данных регламен­тов является арбитражное соглашение сторон, а значит, воля сторон подчинять­ся регламенту институционного арбитража.

Организационные права и обязанности арбитража в целом схожи с органи­зационными правами и обязанностями сторон в споре. Однако данные права и обязанности возникают у арбитража только в случае, если стороны не смогли

прийти к соглашению по данным вопросам или передали их на рассмотрение арбитражу.

Функциональными правами и обязанностями арбитража являются сле­дующими:

1) установление предмета и оснований заявленных требований;

2) определение предмета доказывания;

3) установление доказательств, их исследование и оценка;

4) разрешение спора и вынесение арбитражного решения.

В целом перечисленные полномочия во многом схожи с полномочиями го­сударственных арбитражных судов РФ.' Однако некоторые полномочия госу­дарственных арбитражных судов вообще неприменимы к третейскому разбира­тельству, а некоторые могут быть применимы с оговоркой. Так, например, оп­ределение субъектного состава участников арбитражного процесса по конкрет­ному делу, предусмотренное ст. 32 Арбитражным процессуальным кодексом РФ, не может являться полномочием третейского суда. Так как основанием ар­битражного разбирательства (третейского) является арбитражное соглашение сторон, и от их волеизъявления зависит участие других заинтересованных лиц в рассмотрении спора и вынесении в отношении их арбитражного решения. Формулирование выводов о признании или непризнании установленных фак­тов, имеющих правовое значение в рассматриваемом споре, предусмотренное ст. 125 АПК РФ, возможно в третейском разбирательстве лишь в случае согла­шения сторон в явно выраженной форме или подразумеваемой форме о выне­сении арбитражем (третейским судом) мотивированного решения. А примене­ние к спорному правоотношению норм материального и процессуального пра­ва, предусмотренное п. 1 ст. 125, ст. ст. 126-134 АПК РФ, возможно в третей­ском разбирательстве лишь в случае отсутствия соглашения сторон о проведе­нии арбитражного (третейского) разбирательства в виде дружеских посредни­ков или вынесении арбитражного решения по доброй воле (ex aeque et Ьопо).

Деление же правомочий государственных судов в области МКА на вспомо­гательные и функциональные зависит от того, рассмотрен ли спор арбитражем или нет, вынесено ли арбитражное решение или нет. К вспомогательным пра­вомочиям государственного суда относятся правомочия по предоставлению сторонам помощи в случае невозможности осуществления ими организацион­ных прав и исполнения обязанностей, а также по предоставлению обеспечи­тельных мер. Функциональные же правомочия государственного суда связаны с решением вопросов признания арбитражного решения недействительным, его отмены и исполнения.

Переходя к описанию принципов МКА, необходимо иметь в виду главную особенность их определения и действия. Речь идет о том, что принципы МКА берут свое начало в основных принципах других отраслей права, имеющих раз­ную отраслевую принадлежность: гражданского, гражданского процессуально­го права, международного публичного, международного частного права. По­этому принципы МКА, с одной стороны, подчиняются основным принципам вышеперечисленных отраслей права, а, с другой стороны, основные принципы этих отраслей права применяются в области МКА с некоторыми оговорками и исключениями.

Среди российских ученых, занимающихся данной проблемой, можно вы­делить А.А. Григорова.^{[79] [80] Однако его исследования носит ограниченный харак­тер в силу ряда причин:}

1) описание принципов деятельности внешнеторгового арбитража сделано на основе только советского опыта в данной области и, следовательно, только советского права;

2) изменились объективные условия (законодательство и доктрина), на ос­нове которых проводилось исследование. В настоящее время существует воз­

можность образования иных международных арбитражных центров в России, помимо ВТАК и МАК при ТПП СССР, занимавших монопольное положение 20-30 лет назад.

Его двухуровневую классификацию принципов внешнеторгового арбитра­жа: принципы, регулирующие организацию, и принципы, определяющие про­цессуальную деятельность внешнеторгового арбитража, следует дополнить третьей группой принципов: принципы, регулирующие признание и исполне­ние арбитражных решений. Видоизмененная классификация в наибольшей сте­пени соответствует трехуровневой классификации субъектов МКА, их правам и, обязанностям.

Первый и главный принизит? H^^^π∏bi^ξ^H3¹ai^ωi⅛bix^^⅛⅛⅛^ МКА можно сформулировать, по мнению автора, какбзринцип автономии воли стсь) рон. Данный принцип по своей юридической природе более схож с принципом диспозитивности гражданского (материального) права, чем гражданского про­цессуального права. Необходимым условием проведения арбитражного разби­рательства в МКА, как и возникновения правоотношений во многих областях гражданского права (сделки, детворы и т.д.), является соглашение сторон. Принцип диспозитивности вДроцессуальном праве принадлежит к принципам, определяющим процессуальную деятельность и тем самым имеет более узкую сферу применения. Сфера же применения принципа автономии воли сторон в МКА более широкий распространяется на следующие стадии арбитражного

разбирательства: ∖) ∏a**