§ 2 Исторические особенности развития арбитража как способа разрешения гражданско-правовых споров.
Согласно утвердившимся взглядам в российской юриспруденции основная идея исторического развития права, а точнее его прогрессивного развития, неразрывно связана с развитием свободы человека как полноценного представителя общества и участника гражданско-правовых отношений.1 Именно эту идею Д.
В. Дождев использует в качестве критерия развития в римском праве института индивидуальной принадлежности, обоснования избирательности ин- тердиктной защиты владения и отличия его от держания, а также в утверждении классификации контрактов, построенной на основе содержания правоотношений, а не формы контрактов? [26] [27]Можно считать, что эта идея применима не только в материальном праве, но и в процессуальном праве, включающем право арбитража. Для этой цели в качестве объекта изучения представляется интересным избрать право Древнего Рима как источника зарождения частного права и публичного права в современном его понимании, и право Англии как универсальный пример противоборства и, несмотря на это, сосуществования внутригосударственного права и права арбитража.
По мнению Р. Зома и Р. Иеринга, гражданский процесс в Древнем мире произошел из производства третейского суда.1 Этим объясняется деление процесса на две стадии: in jure, когда магистрат разрешал вопрос о возможности судебного разбирательства, и in judicio, когда назначенный магистратом судья разрешал дело. Момент перехода из первой стадии во вторую отмечался засвидетельствованием спора - litis contestacio. После этого стороны утрачивали все свои материальные права, связанные с предметом спора, взамен которых они получали процессуальные права. Используя английскую терминологию, магистрат (претор) решал вопрос права на первой стадии, в то время как судья на второй стадии решал вопрос факта. Это прекрасно иллюстрирует письменная инструкция, составляемая магистратом в формулярном процессе и призывающая судью вынести решение на основании подлежащих установлению фактов.
Лишь при экстраординарном процессе утрачивается деление процесса на две стадии и соответственно litis contestacio. Государство берет на себя все функции по вызову ответчика в суд, исполнительного производства, вводится институт апелляции.[28] [29] Таким образом, автономия воли сторон, проявляющаяся на двух ранних этапах римского процесса: легисакционном и формулярном процессе, уступает место абсолютному Контролю официального государственного чиновника над ведением судебного разбирательства. Если в материальном правепринцип развития свободы индивида неразрывно связан с прогрессивным развитием права, то в процессуальном праве он утрачивает свое значение.
В Англии заключение сторонами арбитражного соглашения о возникшем споре вне суда (voluntary submission out of court) обеспечивалось лишь гражданско-правовым обязательством сторон исполнять его. Полномочие арбитра на проведение арбитражного разбирательства могло быть в любое время до вынесения арбитражного решения прекращено по воле любой из сторон. Наличие данного арбитражного соглашения не являлось основанием для приостановления судопроизводства, начатого стороной, не желающей исполнять арбитражное соглашение. К ней можно было только предъявить претензию о возмещении убытков из-за неисполнения арбитражного соглашения. Поэтому первой формой арбитражного соглашения, юридически признаваемого и имеющего правовые гарантии своего соблюдения, стало соглашение сторон, заключаемое не до, а после вмешательства суда в разбирательство спора. При наличии реальной возможности предъявления иска одной из сторон в суд, или, используя английскую терминологию, ожидания подачи иска в суд, стороны посредством заключения соглашения могли получить постановление суда (rule of court), отсылающего некоторые или все вопросы иска на решение арбитра. Арбитр в данном случае представлял собой эффективную замену присяжных заседателей, которые были не в состоянии дать объективную оценку фактическому состоянию дел, касающемуся специфических вопросов предпринимательского права, например, бухгалтерского учета.*
По аналогии с арбитражным соглашением, основанным на постановлении суда и собственно носящим преимущественно процессуальный характер, Арбитражным статутом 1698г. были признаны арбитражные соглашения, заключаемые до вмешательства суда и носящие консенсуальный характер.
С течением времени все больше утверждался принцип самостоятельности консенсуального арбитража от суда. Полномочия арбитра, назначенного до по
становления суда, уже не могло быть прекращено по воле стороны арбитражного соглашения.
Исследование автором истории развития арбитража в Англии касалось пока двух полномочий суда, осуществляемых им в процессе проведения арбитражного разбирательства: признавать и гарантировать исполнение арбитражного соглашения и контролировать проведение арбитражного разбирательства. Третье полномочие суда - контроль над правовым содержанием арбитражного решения связан с присущим только английскому арбитражному праву явлением: возбуждение дела в порядке special case. Суть его заключалась в передаче арбитром на разрешение суда нескольких или одного вопроса права, влияющего на разрешение дела по существу, или в вынесении арбитром альтернативного решения, содержащего в себе варианты разрешения спора в зависимости от мнения суда по вопросу права.
В 1979г. процедура special case была упразднена. На смену ей пришла процедура апелляции арбитражного решения.
Как видно на примере развития английского арбитражного права, неуклонно соблюдаются два важных принципа: неприемлемость отсутствия правового решения вопросов арбитражного разбирательства и возможность образования самостоятельных систем коммерческого права арбитражных институтов, которые конкурировали бы с внутригосударственным правом.
Данное стремление английских законодателей и судей позволяет провести параллели с развитием основных институтов римского гражданского процесса. Так же как и судьи легисакционного и формулярного процесса в Древнем Риме, арбитры в средневековом английском арбитраже призваны были решать вопросы факта, а не права. Существенным отличием действий первых от вторых в процессе разрешения спора выступает прямо противоположная последовательность установления вопросов права и факта. Если претор давал сначала правовую оценку требованиям истца к ответчику, а потом предписывал судье разрешить дело по существу на основании подлежащих выяснению вопросов факта, то в средневековом английском арбитражном праве арбитр устанавливал во
просы факта, а затем мог обратиться к судье, высказывающим свое мнение по вопросу права.
Таким образом, если сравнивать определенные элементы римского гражданского процесса и контроля суда над проведением арбитражного разбирательства в средневековой Англии, можно констатировать их схожесть по основным аспектам юридической природы этих правовых явлений. Арбитражное соглашение, изначально инициированное судом и подписываемое сторонами (submission), во многом напоминает litis contestacio, фиксирующее переход одной стадии процесса (in jure) в другую (in judicio). Вынесенное же арбитром альтернативное арбитражное решение в порядке special case содержит в себе существенные черты формулы претора, направляемого судье, в которой он дает необходимые инструкции: как разрешить спор между сторонами.
Из приведенных выше рассуждений можно сделать следующий вывод: принцип развития свободы индивида в отличие от процессуального права является движущей силой в развитии права третейских судов.
““ Поэтому всякая попытка государства взять полностью под свой контроль третейские суды, например, установление во Франции обязательной подсудности торговым судам, навязывание излишне формализованной процедуры разрешения споров, по аналогии с судебным процессом, оборачивается вырождением данного института и утратой им своего значения в общественной жизни.[30]
Не будет преувеличением отметить, что перспективы развития права третейских судов (внутреннего и международного коммерческого арбитража) неразрывно связаны с идеей развития свободы индивида, выражающейся в приоритетной роли субъективной воли сторон в арбитражных процедурах по разрешению коммерческих споров.