<<
>>

Директива 2004/18/ЕС относительно координации процедур заключения государственных контрактов на выполнение работ, поставку товаров и предоставление услуг: юридический анализ

В 1996 году Комиссия опубликовала Зеленую книгу, посвященную государственным закупкам в Европейском Союзе[115], в которой не предусматривалось никаких значительных изменений законодательства о государственных закупках и даже подчеркивалось отсутствие необходимости подобных мер.

Однако, вопросы, затронутые в Зеленой книге, в итоге привели к новой консолидации. После долгих обсуждений в 2004 году были приняты две Директивы: 2004/17/ЕС относительно координации процедур заключения государственных контрактов в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг; и 2004/18/ЕС относительно координации процедур заключения государственных контрактов на выполнение работ, поставку товаров и предоставление услуг.

Прежде всего необходимо заметить, что Директива 2004/18/ЕС объединяет в себя регулирование государственных контрактов и на поставку товаров, и на оказание услуг, и на выполнение работ. Иными словами, данная Директива кодифицировала положения трех предыдущих Директив: 92/50/ЕЭС, 93/36/ЕЭС и 93/37/ЕЭС. В связи с этим Директива, вместо понятий «поставщик товаров», «подрядчик», «исполнитель услуг» ввела новое, единое понятие, охватывающие все три категории - участник закупок.

Как уже указывалось ранее, под «государственным контрактом» понимается соглашение за денежное вознаграждение, заключенное в письменной форме между одним или более хозяйствующим субъектом и одним или более заказчиком[116]. В то же время Директива дает понятия для каждого вида контракта в отдельности.

Так, публичным контрактом на выполнение работ признается государственный контракт, который имеет в качестве предмета либо исполнение, либо проектирование и исполнение работ, связанных с одним из видов деятельности, или работа (имеется в виду результат строительства здания или

гражданского объекта), или реализация, независимо от способа, работы согласно требованиям, установленным заказчиком[117].

Под публичным контрактом на поставку товаров понимают публичный контракт, отличный от публичного контракта на выполнение работ, имеющий в качестве предмета покупку, аренду, аренду с правом выкупа или покупку в рассрочку товаров. Также под эту категорию подпадает контракт, который помимо поставки товаров предполагает в качестве дополнительного условия работы по их установке[118].

К публичным контрактам на оказание услуг относятся все контракты, которые не являются контрактами на выполнение работ или на поставку. Если контракт включает в себя как поставку товаров, так и оказание услуг, то такой контракт считается контрактом на оказание услуг, если стоимость последних превышает стоимость товаров[119].

Помимо указанных контрактов Директива регулирует концессионные соглашения, причем как на выполнение работ, так и на оказание услуг. Принципиально отличие заключается в том, что в концессионных соглашениях вознаграждение заменяется полностью или частично правом использовать либо результат работы, либо услугу.

Стоит напомнить, что Директива применяется не ко всем публичным контрактам, а только тем, которые соответствуют критерию de minimis. Если заказчиком является наиболее центральные органы власти (их перечень дается в Приложении IV к Директиве), то минимальная стоимость контракта на поставку товаров и оказание услуг составляет 162 000 евро. Для иных заказчиков этот порог увеличен до 249 000 евро. Что касается контрактов на выполнение работ, то минимальный порог независимо от заказчика составляет 6 242 000 евро. При этом следует оговориться, что в указанные суммы не входит налог на добавленную стоимость. Что касается стран, которые не присоединились к единой валюте, то

Европейская Комиссия переводит размер данных сумм в валюты государств- членов и публикует их в Официальном журнале.

Из-под действия Директивы также выведены контракты, связанные с закупками в оборонной сфере, в соответствии со статьей 346 ДФЕС. Помимо этого, не подчиняются Директиве контракты, квалифицированные как «тайные», то есть связанные с тайной.

Так, например, в деле Комиссия против Бельгии[120]Суд Европейского Союза признал, что исключение из сферы применения Директивы контракта, связанного с военной тайной, правомерно. Также Директива не применяется к контрактам, исполнение которых требует особых мер безопасности или когда защита основных интересов безопасности требует исключение контракта из сферы применения Директивы. Кроме того Директива не распространяется на контракты, заключенные вследствие международных соглашений.

Теперь же стоит рассмотреть общие нормы, которые применяются ко всем публичным контрактам, подпадающим под действие Директивы, независимо от выбранной формы проведения закупок.

Директива 2004/18/ЕС устанавливает всего два критерия, которыми может руководствоваться заказчик при присуждении контракта: критерий наиболее низкой цены и критерий наиболее экономически выгодного предложения (most economic advantageous tender - MEAT). Последний предполагает учет сразу нескольких положений, которые имеют тесную связь с предметом контракта, например, качество, цена, технические эстетические, функциональные и экологические показатели, эксплуатационные расходы, рентабельность, наличие и условия гарантийного обслуживания и технической помощи, сроки поставки или сроки окончания.

Если заказчик применяет в качестве критерия присуждения контракта критерий наиболее экономически выгодного предложения, то он обязан указать, какие именно показатели он принимает во внимание, а также соответствующий им весовой коэффициент. Если определение весового коэффициента невозможно,

то заказчик обязан указать критерии, которые он принимает во внимание, в порядке убывания по значению[121]. Исходя из названия и содержания критериев, становится очевидным, что заказчик может применить лишь один из двух вышеперечисленных критериев. В любом случае выбор такого критерия остается на усмотрении заказчика.

Что касается технических показателей, то заказчик вправе устанавливать в документации (в уведомлениях о контракте, в самом контракте либо в приложении к нему) определенные требования, например, к используемому материалу или способу производства.

Нередки случаи, когда заказчик в качестве технических показателей предусматривает соответствие тем или иным стандартам качества в разных сферах: экологические стандарты, стандарты безопасности, качества. При этом необходимо иметь в виду, что отсылка может быть не только к национальным стандартам, но и к наднациональным. Пожалуй, самым известным примером в данном случае будет отсылка к Европейской экологической маркировке - Ecolabel.

Как уже неоднократно отмечалось, проведение государственных закупок в Европейском Союзе основывается на принципе прозрачности, который обязывает заказчика проводить уведомление, в ряде случаев - обязательное, по основным вопросам в соответствии с установленными Европейской Комиссией образцами. Напомним, что существуют три вида уведомлений, которые публикуются в Официальном журнале Европейского Союза: периодическое ориентировочное уведомление (periodic indicative notice, PIN), приглашение к участию в торгах (invitation to tender), уведомление о присуждении контракта (contract awards notice, CAN). Рассмотрим подробнее каждое из них[122].

Каждый заказчик обязан опубликовать периодическое ориентировочное уведомление (PIN) с целью довести до заинтересованных лиц о своих намерениях по проведению закупок на грядущий финансовый год. Тем самым заказчик не

только сообщает о своих планах, но и дает противной стороне - потенциальным поставщикам - время, чтобы запланировать и подготовиться к участию в тех или иных торгах. Также периодические ориентировочные уведомления, если их соблюдать, служат отличным индикатором для определения как размера соответствующего рынка для поставщиков, так и размера закупок, совершаемых конкретным заказчиком в течение года. Несмотря на то, что в периодических ориентировочных уведомлениях указывается только приблизительное число предполагаемых закупок, это не снимает с заказчиков обязанности строго следовать своим опубликованным уведомлениям.

Все контракты, подпадающие под действие Директивы, должны быть выставлены на торги, и уведомление с приглашением к участию в торгах должно содержать порядок проведения закупок и критерий присуждения соответствующего контракта.

Опубликование приглашения к участию в торгах является самым важным требованием по распространению информации для создания открытого и прозрачного рынка государственных закупок в Европейском Союзе. Опубликование приглашения к участию в торгах относится только к определенному контракту либо группе однородных повторяющихся контрактов и позволяет поставщикам подготовить заявку, отвечающую требованиям и нуждам заказчика. Приглашение к участию в торгах является первым шагом на пути к присуждению контракта, и несоблюдение требований Директивы применительно к данному виду уведомлений может поставить под вопрос законность всей процедуры закупки.

После подведения итогов заказчик обязан опубликовать уведомление о присуждении контракта (CAN), в котором раскрывается информация о победителе торгов и предложенной им цене, а также о причинах, побудивших заказчика заключить контракт именно с этим участником. Как правило, уведомление о присуждении контракта предает гласности ход рассуждений заказчика при выборе победителя и заключении с ним контракта, однако зачастую информация о ценах, предложенных как победителем торгов, так и остальными участниками, не раскрывается ввиду коммерческой тайны.

Применительно к уведомлениям также необходимо отметить, что каждый хозяйствующий субъект, который не был допущен до торгов по тем или иным причинам, имеет право на получение от заказчика мотивированного обоснования отказа в допуске к участию в процедуре закупок. Схожее правило действует и в отношении хозяйствующих субъектов, которые были допущены до торгов, однако их заявка не стала победителем. Они вправе потребовать от заказчика информацию о преимуществах заявки-победителя, а также о наименовании хозяйствующего субъекта, с которым было принято решение заключить 122

контракт[123].

Что касается недопуска до торгов либо исключения хозяйствующего субъекта из списка участников, то законодательство Европейского Союза о государственных закупках предусматривает ряд требований, соблюдение которых является обязательным для участия в торгах.

Данные требования направлены на проверку пригодности хозяйствующих субъектов, основываясь на их экономических и финансовых возможностях, а также на их технических и профессиональных знаниях и навыках. Кроме того, эти требования направленны на борьбу с мошенничеством и коррупцией. Заказчик обязан исключить из списка участников торгов любой хозяйствующий субъект, признанный виновным в участии в преступной организации или в коррупции, мошенничестве или отмывании денег. В этой связи заказчик вправе запросить от участников торгов любые документы для проверки их деловой репутации и/или экономического положения. Для получения необходимой информации заказчик может обратиться к уполномоченным органам соответствующего государства-члена[124].

Любой хозяйствующий субъект может быть исключен из списка участников торгов, если такой субъект является банкротом (или в отношении которого рассматривается заявление о признании банкротом), проходит процедуру ликвидации либо его деятельность приостановлена или дела управляются судом. Кроме того, исключение из числа участников грозит субъектам, которые

признаны виновными в совершении деяния, затрагивающего их деловую репутацию, в серьезном нарушении профессиональной этики. Также исключение предусмотрено за невыплату взносов в систему социального страхования или налогов, за предоставление заказчику заведомо ложной информации[125].

Особо следует остановиться на способах передачи информации, предусмотренные Директивой. Традиционные и электронные средства связи находятся в равных условиях, Директива не дает ни одному из них преимущества. Участники рынка сами для себя определяют, каким именно средством связи они будут пользоваться при проведении процедуры закупок. Однако если заказчик применяет при проведении торгов электронные средства связи, он имеет основания, ввиду объективных причин, сократить некоторые сроки. Так, если заказчик публикует периодическое ориентировочное уведомление в электронной форме, срок приема заявок на участие в торгах может быть сокращен на 7 дней. Кроме того, при проведении открытого конкурса и ограниченных торгов общий срок проведения закупок может сократиться еще на 10 дней, если вся документация по контракту выложена в Интернет.

Также говоря об электронных средствах связи, необходимо обратить внимание на то, что Директива впервые закрепляет возможность проведения закупок в рамках динамической системы закупок, которая проходит полностью в электронной форме. Данная система используется заказчиком при проведении частых схожих закупок. К данной системе применяются правила открытого конкурса, а срок действия такой системы не может превышать 4 года[126].

Кроме того, Директива 2004/18/ЕС регламентирует использование заказчиками процедуры электронного аукциона[127]. Электронный аукцион может применяться в рамках как открытого конкурса, так и ограниченных и закрытых торгов. Если заказчик решает проводить электронный аукцион, он обязан прямо указать об этом в уведомлении. Электронный аукцион может основываться либо

на цене, если присуждение контракта происходит в соответствии с критерием наиболее низкой цены, или на цене и/или других показателях контракта, если он присуждается согласно критерию наиболее экономически выгодной заявки. Спецификации должны содержать подающиеся количественной оценке показатели (цифры или проценты), значения которых являются предметом аукциона в электронной форме, и минимальный шаг аукциона; а также процесс проведения электронного аукциона и технические характеристики для подключения к нему.

Прежде чем перейти к электронному аукциону, заказчик должен провести полную предварительную проверку тендерных заявок. Все участники, которые были допущены до торгов, должны быть приглашены участвовать одновременно в электронном аукционе, дата и время начала которого заранее указывается в приглашении, как и, при необходимости, количество этапов. Приглашение также должно содержать математическую формулу, на основании которой будет происходить переоценка поданных заявок. Каждый участник электронного аукциона должен иметь возможность знать свое положение относительно своих конкурентов, не зная их идентичность. Условно говоря, участник аукциона должен знать, что на данном этапе его заявка занимает третье место, однако он не может знать, какие хозяйствующие субъекты предложили лучшие условия. Электронные торги закрываются в заранее зафиксированные дату и время, когда прошло определенное количество времени после получения последней заявки, или когда было пройдено установленное число этапов в аукционе.

Таким образом, Директива 2004/18/ЕС стала первым актом, объединившим три вопроса, которые прежде регулировались разными документами - контракт на поставку товаров, контракт на выполнение работ и контракт на оказание услуг. Директива в развитие принципа de minimisустанавливает минимальные пороги для контрактов, на которых распространяется ее действие. Стоит обратить внимание на то, что указанные суммы не включают налог на добавленную стоимость. Кроме того, Директива подробно регулирует содержание уведомлений и порядок их опубликования, поскольку надлежащее и своевременное

оповещение участников закупок является одним из базовых положений принципа прозрачности. Также Директива устанавливает равенство традиционных и электронных средств связи при проведении торгов, однако применение последних дает заказчику возможность сократить срок проведения закупок. С учетом развития технологий, Директива 2004/18/ЕС предусматривает возможность применения заказчиком полностью электронных процедур закупок, таких как динамическая система закупок и электронный аукцион.

<< | >>
Источник: Камалян Артур Михайлович. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Еще по теме Директива 2004/18/ЕС относительно координации процедур заключения государственных контрактов на выполнение работ, поставку товаров и предоставление услуг: юридический анализ:

  1. 3.2 Влияние на экономику принимающих стран и базирования.
  2. Договор поставки товаров для государственных нужд (вид договора поставки)
  3. § 2. Договор купли-продажи
  4. § 4. Договор имущественного найма
  5. 5.1. Понятие коммерсанта и торговой сделки
  6. § 3. Характеристика и классификация способов совершения преступлений коррупционной направленности в негосударственном секторе экономики
  7. 3.1. Общая характеристика инновационных правоотношений, возникающих по поводу осуществления инновационной деятельности
  8. 4.4. Уклонение от уплаты налогов во внешнеэкономической деятельности.
  9. Особенности правового регулирования формы и порядка заключения договора открытой лицензии в авторском праве и ее предоставления в праве промышленной собственности
  10. 3.1Сделки иностранных банков по размещению денег
  11. § 1.3. Свобода гражданско-правового договорного регулирования и формы ее ограничения
  12. § 3. Хозяйственное партнерство в российской деловой и правоприменительной практике
  13. Правовое регулирование недропользования на участках недр Арктической зоны Российской Федерации
  14. Общие требования правового регулирования отношений пользования недрами с целью геологического изучения
  15. Введение
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -