§3.«Правовые особенности взаимоотношений ТНК и принимающего государства»

Прежде чем подробно остановиться на исследовании правовых аспектов взаимоотношения ТНК и принимающего государства, под которым для целей настоящей диссертационной работы и в правовой доктрине понимается государство, где созданы филиалы головной компании ТНК, ее дочерние компании, их представительства и филиалы, стоит еще раз отметить, что деятельность ТНК в таких взаимоотношениях с государствами всегда характеризуется известной экономической и правовой двойственностью, что является чрезвычайно важным фактором для анализа существа отношений между этими субъектами.

Показателем такой экономической и правовой двойственности в отношениях между ТНК и принимающим государством, по мнению диссертанта, является тот факт, что ТНК в лице своей дочерней компании или филиалов^[206] действует в правовом поле и на правовых условиях, определяемых принимающим государством и ему подконтрольных, а руководство непосредственно производством и капиталом централизовано в головной компании ТНК, находящейся в другом правовом поле, созданным государством базирования ТНК, под которым для целей настоящей

диссертационной работы понимается государство, где создана головная компания ТНК,

Помимо этого, на повестке дня перед научным сообществом встает множество вопросов, которые затрагивают интересы обеих сторон - как ТНК, так и принимающего государства. Такие взаимопересекающиеся интересы, как правило, располагаются в следующих областях:

1. налогообложение;

2. занятость местного населения;

3. защита интеллектуальной и промышленной собственности;

4. защита окружающей среды.

Государство крайне заинтересовано в четком и жестком регулировании вышеперечисленных вопросов и подчинении деятельности ТНК, включая деятельность головной компании, ее филиалов и представительств, дочерних компаний, их филиалов и представительств, созданных на его территории, полностью в его юрисдикции, чтобы обеспечить защиту своих национальных интересов.

Здесь следует отметить, что, несмотря на попытки государства установить законодательные ограничения деятельности ТНК на его территории, ТНК (головной компании) все же удается достаточно легко их обойти. Правовая доктрина выявила, что учрежденные на территории принимающего государства дочерние компании ТНК имеют свой личный статут, в соответствии с которым они признаются национальными, а не иностранными, компаниями, пользующимися всеми льготами, предусмотренными для «своих» юридических лиц и защищенными национальным законодательством. Так, например, российская компания АЛРОСА после получения права от

ангольского правительства самостоятельно реализовывать алмазы с ангольского месторождения Катока, где ей принадлежит 32,8%, учредила свою 100% дочернюю компанию Sunland Holding в Швейцарии с местом регистрации в свободной таможенной зоне женевского аэропорта со всеми атрибутами, необходимыми для алмазного бизнеса. Кроме того, определяющим фактором в выборе юрисдикции стали льготный режим налогообложения и статус признаваемой европейской компании как плацдарм для работы на европейском рынке^[207].

Таким образом, ТНК совершенно «законно» обходит местные законодательные защитные меры и ограничения, установленные для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства.

Соответственно можно констатировать, что ТНК защищает свои интересы, выходя из рамок соответствующего правового поля и ограничений, установленных законодательством принимающего государства.

В связи с вышесказанным в настоящем параграфе предлагается:

S рассмотреть и попытаться более полно осветить один из важнейших аспектов имеющейся двойственности в отношения между ТНК и принимающим государством на примере контракта, заключаемого между ТНК и принимающим государством;

S проанализировать правовую природу такого контракта и возникающие в связи с ним вопросы, в том числе вопросы юрисдикции принимающего государства;

S на основании данных, полученных в результате проведенного анализа, предложить авторский подход к вопросу оптимизации взаимодействия принимающего государства и ТНК в целом, в том числе наиболее

эффективного и приемлемого механизма регулирования деятельности ТНК с учетом как интересов принимающих государств, так и ТНК.

Именно с целью полного устранения или частичного сглаживания взаимных претензий и противоположных интересов и появляется необходимость по установлению единого контроля всех видов деятельности как со стороны ТНК, так и принимающего государства, в целях правового преодоления двойственности взаимоотношений ТНК и принимающего государства при помощи правовых инструментов, механизмов, способов.

В последнее время, чтобы защитить свои интересы и попытаться решить проблему статуса дочерних компаний и их филиалов, устранить имеющуюся двойственность, ТНК и принимающие государства стали все чаще прибегать к заключению между собой контрактов или соглашений, которые призваны регулировать их права и обязанности. По мнению диссертанта, такое решение проблемы представляется достаточно обоснованным и, как показывает мировой опыт, осуществимо на практике. Предполагается, что именно такие контракты на настоящий момент являются инструментом, способным в той или иной мере (безусловно, с определенными недостатками) решить вопросы статуса отдельных дочерних компаний ТНК, не отрицая и особо принимая во внимание наличие контроля со стороны головной компании ТНК и их неразрывную связь с ТНК как неотъемлемых частей этой группы компаний в целом.

В связи с вышесказанным особое значение приобретает вопрос о правовой природе таких контрактов, заключаемых между принимающим государством и ТНК.

В отечественной и зарубежной правовой доктрине существует ряд теорий, предлагающих ответ на вопрос о правовой природе заключаемых контрактов между ТНК и принимающим государством. Общим для них является утверждение о том, что подобные контракты представляют собой особую категорию договоров - «квазимеждународные договоры», что фактически изымает правоотношения ТНК с принимающим государством из юрисдикции последнего путем подчинения договора международному, а не

внутреннему праву. Думается, это объясняется прежде всего тем, что эта группа теорий возникла примерно в одно время — 60-70 годы XX века и соответствовала пониманию экономических и политических тенденций того времени.

1. А.Д.Серени, Дж.Коянес, Г.Аби-Сааб и другие полагают, что к таким контрактам должны применяться основные принципы международного права, которые инкорпорированы во внутреннем праве государства, являющегося стороной данного контракта.

2. А.Фердросс, А.Фатурос, Ж.-ПЛалив и другие напротив, считают, что ни национальное право государств, ни международное публичное право не могут обеспечить надлежащее правовое оформление современных экономических отношений между государствами и частными корпорациями и предлагают создать особую правовую систему, регулирующую подобные правоотношения. В нее должны входить «транснациональное право», состоящее из основных принципов права, основные принципы международного права и, главным образом, нормы права договоров, определяемых А.Фердроссом как независимый правопорядок, создаваемый каждым квазимеждународным соглашением для исчерпывающего регулирования отношений между сторонами.

3. Ф.А.Манн и Ф.В.Гарепа-Амадо и другие выражают идеи той группы юристов и экономистов, которые считают, что к таким контрактам применимо только международное публичное право. Такой контракт, по их мнению, ничем не отличается по юридической силе создаваемых им обязательств от международного договора. Эта теория основывается на широко распространенном принципе свободы договора, который подразумевает также и свободу выбора права. Частное предприятие, вступая в договорные отношения с государством, рассчитывает, что к этим отношениям будут применяться не нормы права его контрагента, а основные принципы права и нормы,

закрепленные в международном публичном праве и содержащиеся в данном договоре.

Представляется уместным также привести цитату Рене-Жана Дюпюи о так называемой «интернационализации контрактов», заключенных между ТНК и принимающим государством. Он утверждает, что “Международный договор - это сделка, представляющая собой не единственный тип соглашений, которыми руководит международное право...

Р.-Ж.Дюпюи перечисляет три способа интернационализации соглашений\контрактов между принимающими государствами и ТНК:

- путем включения в контракт прямой отсылки контракта к общим принципам права;

- путем снабжения контракта арбитражными оговорками, где определяется применимое право;

- путем определения природы контракта как соглашения об экономическом развитии, которое будет являться интернационализированным ipso jure .

В начале 60-х г.г. в большинстве контрактов, заключенных ТНК с развивающимися странами, содержались оговорки о разрешении споров на основе принципов международного права. Таким образом, правовые теории того времени должны были стимулировать инвестирование капитала в экономику развивающихся стран. Поэтому наибольшее распространение получили теории о том, что отношения между частным инвестором и принимающим государством регулируются нормами международного права, которые в этой области были в основном посвящены защите собственности

иностранцев в принимающем государстве, или, в случае пробелов в законе, общими принципами глобальной нормативной системы.

Тенденцией следующего десятилетия является подчинение правоотношений между ТНК и принимающими государствами национальному закону государств. Это объясняется особенностями политической и экономической ситуации в мире.

Так, в 70-е годы, когда упрочилось движение развивающихся государств за установление нового международного экономического порядка, принимающие государства стали осознавать необходимость повышения эффективности национального контроля деятельности ТНК. Законы же принимающих государств являлись гарантией преимущественной защиты интересов государства, а не частных инвесторов. Поэтому инвестиционные соглашения того периода уже содержали условие о том, что споры между принимающими государствами и частными инвесторами будут рассматриваться на основании норм национального законодательства принимающего государства.

К началу XXI века в контрактах, заключаемых между ТНК (головной компанией) и принимающим государством, нашли свое отражение принципиально новые положения, которые в известной мере превратили в историческое наследие все предлагаемые ранее концепции.

Так, Ебоу Бондзи-Симпсон отмечает, что в контракте должны закрепляться следующие способы защиты прав сторон: в случае возникновения спора по заключенному контракту между ТНК и принимающим государством такой спор первоначально должен быть разрешен с использованием всех имеющихся внутренних правовых средств защиты нарушенных прав, предоставляемых национальным законодательством принимающего государства истцу.

В качестве дальнейшей защиты нарушенных прав контракт должен содержать оговорку о праве истца в случае его несогласия с вынесенным национальным судом решением на последующее обращение в международные

судебные органы. Эта оговорка должна защитить не только интересы обеих сторон - принимающего государства и ТНК, но также обеспечить необходимое применение основных принципов международного права. В случае использования таких оговорок в контрактах, по мнению Бондзи-Симпсона, можно устранить взаимные подозрения, которые принимающие государства и ТНК могут иметь друг против друга, что приведет к гармонизации основных принципов международного права и правовых норм национального законодательства^[209]. Таким образом, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, к заключенным контрактам должны применяться как нормы национального права принимающего государства, так и основные принципы международного права.

Тем не менее, стоит отметить, что до сих пор вопрос, что же все-таки считать генеральным регулятором отношений между принимающими государствами и ТНК - контракты или законодательство принимающего государства, остается дискуссионным. До сих пор вопрос о приоритете национального права или положений контракта в отношении регулирования международных операций (трансакций) с участием принимающего государства и ТНК остается открытым. Предполагается, что этот вопрос существует независимо от типа подписанного контракта.

С одной стороны, можно считать, что контракты, которые стороны подписывали на добровольной основе, несмотря на различие в статусе субъектов, имея равные шансы на успешные переговоры, регулируют отношения между ними и что такие контракты являются обязывающими даже вопреки возможному будущему желанию принимающего государства об обратном. Утверждается, что этот принцип является основным и в договорном праве.^[210] С другой стороны, согласно основным принципам как международного, так и национального конституционного права, именно

юрисдикция государства не может быть ограничена ни национальным законодательством, ни тем более контрактом с иностранным предприятием. В качестве наглядного примера неоднозначности позиций в отношении контрактов, заключаемых между ТНК и принимающими государствами, может служить использование в странах Латинской Америки доктрины Кальво и доктрины Драго,^[211]

В настоящее время существуют несколько наиболее распространенных видов контрактов и соглашений, заключаемых ТНК (головной компанией) и принимающим государством:

1. Соглашение о предоставлении концессии.

В соответствии с этим соглашением принимающее государство предоставляет иностранным компаниям, например, головной компании ТНК или ее дочерней компании, созданной в ином иностранном государстве, в пользование за определенное вознаграждение земельные участки для исследования и разработку природных ресурсов на срок от пятидесяти и до девяноста девяти лет.

2. Соглашение о создании совместного предприятия.

Соглашение, по которому государство пребывания и иностранные компании

обязуются создать совместное предприятие, в уставной капитал которого

каждая из сторон вкладывает определенную долю, принимая на себя

определенную часть возможных рисков, расходов на управление, и получая

взамен фиксированную часть дохода от коммерческой деятельности

предприятия. Обычно принимающие государства определяют секторы

экономики, где они приветствуют создание совместных предприятий, тем не

менее, устанавливая, что, например 50, 51 или 55 процентов голосующего 214

пакета акции в совместном предприятии должно принадлежать государству. Фактически создается национальная компания в соответствии с правопорядком соответствующего государства, полностью подпадающая под его юрисдикцию. Думается, что такие совместные предприятия не будут входить в ТНК, поскольку реальный контроль над их деятельностью будет находиться в руках государства. Это лишь один из способов получения прибыли, используемый ТНК.

3. Соглашение об осуществлении оперативного управления.

Это соглашение между принимающими государствами и иностранными компаниями, например, головной компанией ТНК или ее дочерней компанией, созданной в ином иностранном государстве, о том, что иностранной компании поручается руководить деятельностью предприятий, владельцем которых

^2,4UNCTC, Joint Ventures as a Form of International Economic cooperation (New York: UNCTC, 1988), ST/CTC/93.

являются принимающее государства, за определенное вознаграждение, независимо от уровня прибыльности данного предприятия.

4. Соглашение о разделе продукции.

Это соглашение по своей природе схоже с соглашением об осуществлении оперативного управления, но в данном случае, вознаграждение, получаемое иностранными фирмами, например, головной компанией ТНК или ее дочерней компанией, созданной в ином иностранном государстве, за их менеджерские, технические, и торговые услуги выплачивается процентом или долей от продукта или от цены этого продукта на рынке.

5. Соглашение о строительстве “Под ключ”.

Соглашение, по которому иностранный подрядчик, например, головная компания ТНК, созданная в иностранном государстве, за вознаграждение обязуется построить определенный промышленный объект полностью (под ключ).

Так, Бондзи-Симпсон, детально исследовав ряд таких соглашений, отмечает, что для обеспечения выполнения подписанных соглашений в надлежащей форме и для полной согласованности деятельности по этим соглашениям принимающих государств и ТНК необходимо всегда учитывать следующее:

1. Соглашение само по себе должно всегда признаваться действительным, если, конечно, его отдельные положения или все соглашение не признано судом недействительным и ничтожным. Государство или ТНК не может расторгнуть соглашение в одностороннем порядке, кроме заранее предусмотренных в соглашении случаев. В данном случае применительно к государству можно говорить об ограничении его прав и полномочий как суверена в отношении возможности нарушения условий соглашения, заключенного с ТНК.

2. В соглашениях между принимающим государством и ТНК должны быть точно оговорены все существенные условия, сроки действия соглашений, процедура пересмотра. Если не оговорено иное, то пересмотр положений

соглашения должен проходить не реже 1 раза в 10 лет. Однако даже во время пересмотра положений и условий соглашения стороны должны продолжать свои обязательства по нему.

3. Стороны должны иметь право пересмотреть условия и положения соглашения в силу существенно изменившихся обстоятельств. Если не возникают какие-либо существенные изменения обстоятельств, соглашение может быть пересмотрено только по взаимному соглашению сторон. Если стороны не достигли соглашения по поводу изменения положений соглашения, то это может привести к двум последствиям: а) добросовестная сторона имеет право требовать компенсацию, б) стороны не имеют больше взаимных прав и обязательств.

4. Выплата компенсации при национализации объектов, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, должна исчисляться суммой понесенных убытков и ожидаемой прибыли, которую можно было получить до следующего пересмотра условий соглашения. Процедура пересмотра соглашения не должна входить в срок исчисления прибыли. Максимальный период исчисления упущенной прибыли должен быть ограничен 10-летним сроком.

5. Соглашения должны заключаться только, если стороны уверены, что их права защищены. Так, государство не будет заключать соглашение с ТНК, если имеет основания полагать, что ТНК будет заниматься незаконной деятельностью, не будет выполнять возложенные на нее обязательства по соглашению. ТНК же будет требовать предоставления гарантий от незаконной национализации или конфискации ее имущества и гарантий того, что государство будет уважать и придерживаться положений заключаемых соглашений. С целью защиты своих интересов стороны включают в соглашение специальные положения о взаимных гарантия и о полном понимании всех положений соглашения. Стороны должны придерживать принципов международного права, которые признают право государств экспроприировать частную собственность, независимо от того иностранная она или нет, но только если такая экспроприация служит общественной цели, не является

дискриминационной по форме, проходит под эгидой законного процесса и сопровождена адекватной компенсацией^[212].

6. Стороны по соглашению могут предусмотреть в соглашении арбитражную оговорку, тем самым, подчинив соглашение какому либо праву или специальному судебному органу, который будет полномочен рассмотреть и разрешить возникающие между ними споры.

7. Не всегда право собственности и право контроля находятся у одного лица и совпадают. Наоборот, очень часто право собственности и право контроля расщепляется. Данные нюансы должны учитываться при заключении соглашений между ТНК и принимающим государством. Для того чтобы обеспечить эффективный контроль над создаваемым совместным предприятием, Ебоу Бондзи-Симпсон предлагает использовать следующие возможности:

• Создание наблюдательных советов, члены которого, местные граждане или государственные служащие принимающего государства, смогут представлять свои интересы на совете директоров ТНК.

• Установление специального метода ограничения по осуществлению контроля (лишение права контроля)- когда иностранные инвесторы передают право контроля в отношении местных операций национальным деловым кругам, если последние хотят получить контроль над предприятием.

• Рационализация политики государства в отношении допуска ТНК на местный рынок, его операций и порядка выхода с территории принимающего государства.

8. Кроме того, автор отмечает, что право ТНК на репатриацию ранее ввезенных в принимающее государство сумм должно быть четко

зафиксировано в законодательстве принимающего государства или в контрактах между принимающим государством и ТНК ^[213].

Рассматривая взаимоотношения между ТНК и принимающим государством через призму правовой природы заключаемых ими контрактов, следует особо остановиться на вопросах юрисдикционного иммунитета государств, чтобы четко определить его пределы в процессе регулирования деятельности ТНК.

Так, согласно основным принципам международного права государство в пределах своей территории обладает всей полнотой суверенной власти, которая носит исключительный, т.е. не допускающий осуществления власти другого государства, характер. Таким образом, принимающее государство в пределах своих государственных границ претендует на полное распространение его юрисдикции на всех «лиц» (как своих, так и «чужих»), действующих на его территории, т.е. на полное подчинение их тому правопорядку, который установлен и санкционирован этим государством. Соблюдается ли данный принцип в отношении деятельности ТНК?

Общая позиция относительно ТНК содержится в «Хартии экономических прав и обязанностей государств», принятой 12 декабря 1974 резолюцией 3282 (XXIX) на пленарном заседании 29 сессии Генеральной ассамблеи ООН (являющейся морально-политической, а не юридической нормой), согласно которой каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике.

Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела 217

принимающего государства».

Исходя из этого положения, государства, где расположены дочерние компании ТНК, считают их своими национальными компаниями и соответственно распространяют на них свою юрисдикцию. За пределами юрисдикции принимающего государства остается весь остальной комплекс ТНК. Государство базирования ТНК, в свою очередь, заинтересовано в том, чтобы охватить своим регулированием весь комплекс ТНК (т.е. как головную компанию и все ее филиалы, так и дочерние компании и их филиалы). Оно стремится обязать все структурные подразделения ТНК, находящиеся на территории других стран, придерживаться определенной линии поведения, в то время как подобное поведение может противоречить национальному законодательству и интересам принимающего такие подразделения государства.

Распространение действия «законодательства страны базирования ТНК» на отделения национальной компании, находящиеся за границей, особенно было типично для американской администрации в конце XX в. В 1982 г. в американский Закон об управлении экспортом 1979 г, было внесено дополнение, согласно которому на все виды товариществ, ассоциаций, корпораций и других организаций, принадлежащих или контролируемых лицами, являющимися субъектами юрисдикции США, вне зависимости от того, где они были созданы или где осуществляют свою деятельность, также распространяются меры по контролю экспорта. Согласно дополнениям, внесенным 22 июня 1982 в «Правила регулирования экспорта», термин «лицо, являющееся субъектом юрисдикции Соединенных Штатов», включает в себя: 1) любое лицо независимо от его местонахождения, которое является ^[214]

гражданином или постоянным жителем (резидентом) США; 2)любое лицо, фактически находящиеся в США; 3) любую корпорацию, образованную по законам США или любого их штата; 4) «любое товарищество, ассоциацию, корпорацию или другую организацию, вне зависимости от того, где она создана или осуществляет свою деятельность, если она принадлежит или контролируется лицами», указанными выше.^[215]

Предполагалось, такие меры могли быть связаны с пресечением со стороны Администрации США случаев обхода закона гражданами США, например, запрета на торговлю с некоторыми государствами - Кубой, Ираком, Югославией и др. На самом деле фактически такие меры означали не что иное, как «распространение юрисдикции США на дочерние компании и филиалы американских ТНК, учрежденные по законам других государств и расположенные в других государствах, что находится в прямом противоречии со сложившейся доктриной и практикой различных капиталистических государств, в том числе и США, в области международного частного права по вопросам определения правового статуса юридических лиц»^[216]. Кроме того, в 1996г. в США был принят Закон Хелмса-Бэртона относительно изоляции Кубы, который также является практикой США по внедрению экстерриториального действия своего внутреннего законодательства. По мнению В.М.Шумилова, такая практика представляет собой попытку правовыми и политическими средствами утвердить монополярность в одной из сфер международного взаимодействия, обеспечить приоритет своим ТНК, использовать механизмы международного рынка капиталов в качестве санкций на основе односторонней квалификации поведения^[217].

Как уже отмечалось, государства как суверены обладают полной правовой компетенцией (юрисдикцией) относительно регулирования деятельности физических и юридических лиц, действующих на его территории. Отсюда вытекает, что государственная юрисдикция относительно ТНК может быть основана на одном из следующих принципов^[218]:

• на принципе государственной принадлежности/национальности. Например, в отношении ТНК государства имеют правовую компетенцию относительно тех единиц, которые инкорпорированы внутри этой страны;

• на принципе территориальности, когда государства могут осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех компаний, действующих на их территории;

• на международном принципе “пассивного субъекта” - то есть независимо от того, инкорпорирована ли ТНК (ее составная часть) или ТНК в целом осуществляет свою деятельность на территории определенного государства, если такая деятельность наносит существенный ущерб или имеет какие-либо существенные негативные последствия на территории принимающего государства;

• на протекционистском принципе, т.е. - когда государство пытается защитить свои жизненно важные интересы, такие как безопасность, денежное обращение, или предупреждение создания доминирующего экономического положения иностранными субъектами;

• в соответствии с нормами международного права, которые предоставляют юрисдикцию государствам по принципу универсальности (по принципу delicti res gentium) - то есть в отношении всех тяжких преступлений против человечества в целом. В эту группу преступлений попадают, помимо геноцида и других военных преступлений, загрязнение

окружающей среды, распространение продуктов, опасных для здоровья и 222

жизни и проведение экспериментов над людьми .

Кроме того, западная доктрина выделяет так называемую 223

«экстерриториальную юрисдикцию» , которая, как нам кажется, предлагает непосредственные методы осуществления юрисдикции государства, в том числе и за границей, что представляется достаточно интересным с учетом специфики ТНК как группы компаний, привязанных к разным правопорядкам.

Так, по мнению Жана-Габриэля Кастела, существует три вида юрисдикции:

Предметная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, “цель которой - сделать законы применимыми к видам деятельности, отношениям или личному статуту субъектов, или к заинтересованности субъектов в вещах, независимо от того, каким образом это достигается - с помощью законодательства, исполнительного акта или приказа, с помощью ли административного постановления или правила, или на основании решения суда»^{[219] [220] [221].}

Принудительная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, целью которой является побудить или заставить лицо исполнять законы и наказать его за неподчинение^ неисполнение с помощью судов или используя исполнительную, административную, полицейскую власть или другие внесудебные способы.^[222]. Она также включает в себя утверждённую государством процедуру по инициированию гражданского процесса, в том числе и порядок истребования и передачу необходимых документов за границу.

Судебная юрисдикция, представляющая собой государственную юрисдикцию, целью которой является возможность привлечь лицо к ответственности по гражданским и уголовным делам через суд.^[223]

На основании проведенного анализа имеющихся в правовой доктрине концепций о юрисдикции государства предлагается попытаться ответить на вопрос: юрисдикция какого государства должна применяться к ТНК в целом или, иными словами, на каком принципе она должна быть основана, чтобы она не нарушила принцип суверенитета других принимающих государств.

Ответ, думается, будет прост — ни на одном из существующих, поскольку, как уже не раз отмечалось, формальная «юридическая множественность» компаний, входящих в ТНК, не позволяет признать ТНК единым юридическим лицом в полном смысле этого слова, обладающим одним личным статутом, а соответственно и правосубъектностью.

Каждая компания, входящая в состав ТНК, формально «привязана» к определенному национальному правопорядку и, соответственно, подпадает под юрисдикцию этого государства. В итоге государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на его территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство, при условии соблюдения принципа территориального суверенитета, не может, по крайней мере, формально охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и иные дочерние компании, филиалы).

Возможно, чтобы преодолеть эти противоречия, государству при осуществлении своей внутренней юрисдикции стоит использовать институт раскрытия информации, т.е. требовать от лица предоставления отчетов о финансовых и налоговых результатах ее деятельности, включая сведения об

аффилированных с такой компанией лицах. Если государства пойдут по этому пути, то предполагается, что им стоит распространять свою юрисдикцию исключительно на самостоятельные единицы ТНК, отказываясь от нее в отношении единиц, которые являются неотъемлемой частью ТНК, в пользу права государств, с которым такие единицы имеют наиболее тесную связь.

Тем не менее, стоит еще раз отметить, что в настоящее время отсутствие общепринятого критерия определения личного статута ТНК как единого целого ведет к трудно разрешимым коллизиям национальных правовых норм различных стран. Принимаемые отдельными государствами нормы права с неизбежностью приобретают экстерриториальный характер действия, входя в противоречие друг с другом и с основными постулатами международного частного права. В настоящий момент неизбежность возникновения как положительных, так и отрицательных коллизий, как было показано ранее, преодолеть не представляется возможным, поскольку нет ни общепризнанных унифицированных норм права в отношении ТНК, ни даже сколько-нибудь заметного процесса гармонизации правовых систем в этой области.

В связи с вышесказанным, думается, ограничение регулирования деятельности ТНК только национальным уровнем государства, принимающего структурные подразделения ТНК, является достаточно спорным и недостаточным. Использование контрактов, заключаемых между ТНК и принимающим государством, как было показано, также не решает полностью задачу, поскольку до сих пор остается открытым вопрос, что должно превалировать: положения контракта или национальное законодательство.

Государства, в том числе государства базирования ТНК и принимающие ее дочерние компании государства, в одностороннем порядке уже не могут справиться с реальным воздействием ТНК только при помощи механизма своего национального права, поскольку до сих пор, как уже было отмечено ранее, формально объектом правового регулирования остается каждое

юридическое образование, входящее в ТНК, в отдельности, а не весь комплекс ТНК.

В связи с этим, по нашему мнению, необходимо более широкое использование международно-правовой унификации юридических норм, регулирующих именно создание и деятельность ТНК. Унифицированные нормы, входящие в ткань международного договора, имплементируются в национальные правовые системы стран-участниц. Это позволит без коренного изменения устоявшихся принципов и национального права органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные системы МЧП.

В связи с вышесказанным наиболее эффективным регулированием деятельности ТНК на данном цивилизационном уровне представляется регулирование, которое будет осуществляться посредством создания многостороннего (международного) режима регулирования, возможно, в рамках ООН, с учетом специфики регулирования ТНК как на национальном, так и международно-правовом уровне, при том, что ТНК не должна наделяться международной правосубъектностью.

Конструкция такого международного режима регулирования, как полагает диссертант, для настоящего периода времени будет более эффективной и будет являться дополнительным и вспомогательным средством регулирования для более низких уровней регулирования в рамках национальных и региональных систем. Помимо этого, режимы регулирования на более низких уровнях должны будут соответствовать международному режиму или, по крайней мере, не противоречить ему. В сущности, целью международного режима регулирования станет выработка как норм, имеющих обязательную силу, так и норм, требующих обязательной национально­правовой трансформации, с целью оказания положительного влияния на национальные и региональные системы, если не через унификацию, то хотя бы через гармонизацию законодательств различных государств.

Таким образом, поддерживая гармонизацию норм регулирования деятельности ТНК на международном уровне, можно будет достичь следующего:

1. Создать единые международные принципы и нормы, которые установят пределы действия положений контрактов, заключенных между ТНК и принимающим государством, и норм национальных правовых систем.

2. Разработать международные институциональные соглашения, целью которых будет являться непосредственная имплементация международных принципов и норм в национальные законодательства и их судебная защита на национальном уровне.

В поддержку многостороннего режима регулирования деятельности ТНК можно указать следующее:

1. Международный режим регулирования создаст стабильную структуру и единые нормы для ведения международного бизнеса.

2. Будет устранен конфликт квалификаций в отношении ТНК в разных национальных правовых системах.

3. Появится реальная возможность защиты интересов государств, пострадавших от деятельности ТНК, в случаях, когда они не могут использовать свою юрисдикцию, не нарушая суверенитет других государств.

4. Появится возможность передачи полномочий по регулированию отношений между ТНК и принимающим государством в «незаинтересованный» орган. В противном случае, передача таких полномочий только на откуп принимающего государства создаст ситуацию, при которой государство станет одновременно и регулятором, и заинтересованной стороной в данных правоотношениях. Принимающее государство также должно подпадать под режим регулирования (его деятельность должна сдерживаться).

Таким образом, на основании проведенного в настоящем параграфе анализа следует особо отметить следующее:

Несмотря на активное использование и возрастающую роль в мировой практике контрактов, заключаемых между ТНК и принимающим государством, которые детально регулируют их права и обязанности, можно все-таки говорить о том, что вопрос относительно того, что считать основным регулятором отношений между принимающими государствами и ТНК: контракты или законодательство принимающего государства — остается открытым.

Ни одно государство на начало XXI века не может претендовать на распространение исключительно ее юрисдикции на ТНК в целом, не нарушая суверенитет других государств.

Для решения вышеуказанных задач предлагается в дополнение к неправовым способам регулирования деятельности трансграничной корпорации, например, таким, как к Кодексу поведения транснациональных корпораций, Трехсторонней декларации принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики и т.д., с целью придания фактической, а не формальной транспарентности отношениям; как внутри трансграничной корпорации, так и в отношениях с принимающим государством, создать эффективный правовой механизм регулирования деятельности трансграничной корпорации. Это предложение основывается на том, что в настоящее время сложилась явная необходимость установить приемлемые как для ТГК, так и для принимающих ее дочерние компании государств, правовые границы в рамках которых, с одной стороны, деятельность ТГК будет безопасной, не нарушающей суверенитет и интересы этих государств, а с другой - государства не будут злоупотреблять своими суверенными правами. Достичь поставленной цели можно путем создания многостороннего межгосударственного режима, базирующегося на универсальном унифицирующем договоре. Это предложение основывается на том факте, что в результате проведенного исследования складывается впечатление, что, несмотря на все преимущества унификации материальных и коллизионных норм, государства по-прежнему способны достичь эффективного

регулирования деятельности ТГК только путем двусторонней договорной унификации или договорной, целенаправленной (а не стихийной) гармонизации частноправовых положений своих законодательств.

193