§ 3.1. Структура системы норм

Важной составной частью чистого учения о праве является теория ступенчатой структуры правопорядка, разработанная Г. Кельзеном⁶⁴⁴ и А. Мерклем.⁶⁴⁵ Это — чистое учение о праве в действии, собственно анализ структуры правовой системы, в котором раскрывается теория Кельзена.

Динамическая теория права предполагает, что право регулирует свое собственное создание, поскольку одни нормы определяют способ создания и содержание других норм. Если одна норма определяет способ создания другой, то первая является вышестоящей по отношению ко второй. Вышестоящая норма является основанием действительности для нижестоящей. Правопорядок представляет собой не систему норм одного уровня (coordinated), а иерархию разных уровней норм.⁶⁴⁷ Его единство в теории Кельзена, как уже отмечалось, связано с тем, что в результате регресса от нижестоящих норм к вышестоящим происходит восхождение к основной норме, которая является основанием действительности всего правопорядка.

⁶⁴⁴ К сожалению, соответствующий раздел «Чистого учения о праве» не вошел в русский перевод этой книги.

⁶⁴⁵ Теория А. Меркля наиболее полно изложена в книге: Merkl A. Allgemeines Verwaltungsrecht. Wien; Berlin, 1927. 400 s. – По поводу теории Меркля см.: Jelić Z. A Note on Adolf Merkl’s Theory of Administrative Law // Facta Universitatis. Series: Law and Politics. 1998. Vol. 1. № 2. P. 147–155.

⁶⁴⁶ Теория ступенчатой структуры правопорядка была принята и включена собственные концепции А. Россом, (Ross A. On Law and Justice. P. ) институциональными позитивистами (Weinberger O.

Rules // Ratio Juris. V. 1. № 3. 1988. P. 228-231), Е. В. Булыгиным (Булыгин Е. В. Динамика права. С. 7-10) и, с

оговорками, Дж. Разом (Raz J. The Concept of a Legal System. P. 121-167). Некоторое исключение здесь составляет Г. Л. А. Харт, не высказавший достаточно ясно своё отношение к данной теории, однако, представляется, что его позиция близка к позиции Раза.

⁶⁴⁷ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 123–124; Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkeley; Los Angeles; London, 1970. P. 221; Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 64.

Конституция, получающая свое основание действительности в основной норме, является высшим уровнем норм. Кельзен различает понятие конституции в материальном и формальном смысле,⁶⁴⁸ уделяя внимание в основном первой. Под конституцией в материальном смысле он понимает совокупность норм, регулирующих создание общих норм, в частности законов (statutes).⁶⁴⁹ Конституция в материальном смысле может быть писаной или неписаной, иметь характер закона или обычая. Материальная конституция может устанавливать не только государственные органы и законодательную процедуру, но и, отчасти, содержание будущих нижестоящих норм. Чаще всего их содержание определяется негативно, например, закреплением гражданских прав и свобод. Как отмечает Кельзен, наибольшую эффективность эта юридическая техника приобретает при наделении определенного должностного лица (президента, министра и т. д.), участвующего в издании закона, личной ответственностью за издание неконституционного закона или учреждении специального органа, который мог бы отменить неконституционный закон (конституционный суд).⁶⁵⁰ Но конституция может определять содержание будущих законов и позитивно, путем указания на то, какие правовые нормы и принципы должно содержать будущее законодательство,⁶⁵¹ например, конституционные принципы уголовного процесса.

Следующим уровнем в иерархии норм являются нормы, созданные в законодательном порядке или обычаем.

⁶⁴⁸ Ibid. P. 124–125. О различении конституций в формальном и материальном смысле см. у Еллинека: «Всякий постоянный союз нуждается в порядке, согласно которому создается и исполняется его воля, ограничивается его компетенция, урегулируется положение его членов в самом союзе и по отношению к нему. Такого рода порядок называется конституцией» (Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 486). Необходимо отметить, что теория государства Еллинека оказала большое влияние на формирование идей Кельзена. С. Полсон даже полагает, что из всех юристов именно Еллинек оказал на Кельзена наибольшее влияние — как положительное, так и отрицательное (Paulson S. Kelsen in the Role of Critic // Sprache, Perfomanz und Ontologie des Rechts: Festgabe für Kazimierz Opałek zum 75. Geburstag / hrsg. von Werner Krawietz und Jerzy Wroblewski. Berlin, 1993. S. 51).

⁶⁴⁹ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 124.

⁶⁵⁰ Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 65.

⁶⁵¹ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 125–126.

органы на принятие решений (создание индивидуальных норм), которые те считают справедливыми.⁶⁵²

В связи с этим, Кельзен критикует распространенную теорию обычая, в соответствии с которой он должен быть санкционирован государством, чтобы его содержание стало правом.⁶⁵³ По его мнению, это не более корректно, чем утверждать, что нормы, содержащиеся в законе, становятся правом только после их применения судами⁶⁵⁴ (хотя такая точка зрения и встречалась у американских реалистов).⁶⁵⁵ С точки зрения Кельзена, как закон, так и обычай являются «методами правотворчества», оба существуют до применения судами соответствующих норм. Роль обычая в правовой системе и его соотношение с законом определяется конституцией (в

материальном смысле).

Необходимо также отметить, что Кельзен помещает во второй уровень иерархической структуры правопорядка не только законы (statutes) в строгом смысле слова, но нормативные правовые акты органов исполнительной власти (ordanances, regulations) и т. д., то есть то, что можно назвать законом в материальном смысле (правовой акт, содержащий общие правовые нормы).⁶⁵⁷ Общая норма, абстрактно определяющая факт и абстрактно указывающая его последствие, нуждается в индивидуализации применительно к конкретному случаю. Необходимо, во-первых, установить (ascertain), определен ли данный конкретный факт в абстрактно сформулированной правовой норме и, во-вторых, определить для данного случая конкретный акт принуждения.

⁶⁵² Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 224.

⁶⁵³ Austin J. Lectures on Jurisprudence and Philosophy of Positive Law. Jersey City, 1875. P. 22; Алексеев С. С. Общая теория права. В 2-х т. Т. 1. М., 1981. С. 315; Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 113.

⁶⁵⁴ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 127–128.

⁶⁵⁵ Gray J. The Nature and Sources of the Law. New York, 1948. P. 125.

⁶⁵⁶ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 226–227. Для обозначения отмены закона обычаем Кельзен использует латинский термин «desuetudo», известный еще римскому праву (Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 119–120).

⁶⁵⁷ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 130–131; Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 229–230;

Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 65–67. К этому уровню относятся и общие нормы, создаваемые судами (прецеденты), характерные для стран семьи общего права.

Общие нормы, которые детерминируют (в большей или меньшей степени) содержание индивидуальных норм, составляющих третий уровень

«пирамиды» и процедуру их создания.⁶⁵⁸

Эти два способа детерминирования индивидуальных норм отражают уже упоминавшиеся статический и динамический принципы построения системы норм.

принципами устанавливается баланс.⁶⁵⁹ Статический и динамический

принципы соответствуют материальному и процессуальному праву. Материальное и процессуальное право неразрывно связаны друг с другом. Каждое правовое высказывание (описание правовой нормы) содержит оба (материальный и процессуальный) соответствующих элемента. Кельзен приводит пример (упрощенной) формулировки правового высказывания, описывающего норму уголовного права: «если индивид совершил преступление, предусмотренное общей правовой нормой, то орган, предусмотренный общей правовой нормой (суд), должен установить санкцию, предусмотренную первой правовой нормой в рамках процедуры,

предусмотренной общей правовой нормой».⁶⁶⁰ По мнению Кельзена,

отношение между первым и вторым уровнями «пирамиды», в сущности, такое же, как и между вторым и третьим уровнями. Создание общих норм является применением конституции так же, как применение общих норм судебными и административными органами является созданием индивидуальных норм.⁶⁶¹ Правотворчество — это всегда правоприменение,⁶⁶²

⁶⁵⁸ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 130.

⁶⁵⁹ Ibid. P. 129–130.

⁶⁶⁰ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 231.

⁶⁶¹ Ibid. P. 231.

⁶⁶² Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 133.

потому что хотя бы процессуальные вышестоящие нормы применяются в любом случае. А правоприменение — это всегда правотворчество,⁶⁶³ потому что тот, кто уполномочен на создание нормы, всегда обладает определенной свободой усмотрения в определении ее содержания.

С точки зрения чистого учения о праве, судебное решение носит не чисто декларативный, а конститутивный характер. Прежде всего, конститутивным является решение суда о том, существует ли в данной системе права соответствующая делу правовая норма (была ли она издана уполномоченным органом в надлежащем порядке).⁶⁶⁵ Судебное решение является конститутивным и в отношении фактов, являющихся условиями применения санкций.⁶⁶⁶ Только такой факт с точки зрения Кельзена может быть назван юридическим в строгом смысле (т. е. фактом, введенным в состав системы права). В сфере права нет фактов «самих по себе», но только факты, установленные уполномоченным на то органом. Если правопорядок связывает с определенными фактами правовые последствия, то он и устанавливает (прямо или косвенно) орган, который должен их установить и (хотя и необязательно) процедуру, которую должен соблюсти этот орган. Когда уполномоченный орган устанавливает соответствующий факт, это установление имеет ретроактивное действие, т. е. он связывается не с тем моментом времени, в который он установлен и создан как юридический факт, а в момент прошлого, установленный судом. Правопорядок может предоставлять сторонам возможность оспаривать судебное решение в вышестоящем суде, но решение суда последней инстанции определенно

⁶⁶³ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 234.

⁶⁶⁴ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 134.

⁶⁶⁵ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 238.

⁶⁶⁶ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 136.

сделает факт юридическим, даже если ему не соответствует реальный факт.⁶⁶⁷

Если суд установит виновность обвиняемого или нарушение обязанности ответчиком, он должен применить санкцию против них. Если он установит невиновность обвиняемого и отсутствие нарушения со стороны ответчика, то должно быть установлено, что санкция не должна применяться. В первом случае он применяет действующее право (применение санкции). Но применением действительного права по Кельзену является и случай, когда, по мнению суда, не существует общей нормы, которая устанавливала бы санкцию.⁶⁶⁸ Однако возможен непредусмотренный правопорядком конфликт интересов. И в этом случае применением права стало бы отклонение иска. Но суд может быть уполномочен применить санкцию, если придет к выводу, что отсутствие соответствующей общей нормы является несправедливым,⁶⁶⁹ создав соответствующую ретроактивную индивидуальную норму. В этом случае применяется только процессуальное право. Но усмотрение суда в случаях применения процессуальной или также и материальной нормы различается только степенью свободы.⁶⁷⁰ Общая позитивная норма не может предусматривать всех обстоятельств данного дела и всего содержания судебного решения. Оно всегда добавляет что-нибудь новое, например, размер возмещения убытков, срок лишения свободы, дату исполнения приговора и т.д. Общая норма это всегда только рамка (иногда более широкая, иногда более узкая), в пределах которой принимается индивидуальная норма.⁶⁷¹

⁶⁶⁷ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 240–241.

⁶⁶⁸ В данном случае, по мнению Кельзена, применяется негативное правило, в соответствии с которым разрешено любое не запрещенное поведение (Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 147– 148).

⁶⁶⁹ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 243–244 – Кельзен критикует традиционную теорию пробелов в праве. В соответствии с ней, существуют случаи, когда отсутствует общая норма, регулирующая

соответствующую ситуацию и суд должен этот пробел восполнить, создав новую норму. По мнению Кельзена, в этих случаях правовое регулирование присутствует (а именно — на лицо не может быть возложена обязанность, не предусмотренная правопорядком), хотя и является негативным.

⁶⁷⁰ Ibid. P. 244–245.

⁶⁷¹ Ibid. P. 245.

Помимо судебного решения общая норма может индивидуализироваться в сделках, прежде всего в договорах. Место сделок — особое. Они занимают своего рода промежуточное положение между общими нормами и индивидуальными нормами, в которых применяется санкция (в первую очередь, судебными решениями).⁶⁷² Это является отражением техники гражданского права, которое в отличие от уголовного во многих случаях не непосредственно детерминирует содержание индивидуальной нормы, содержащейся в судебном решении, но делает это опосредованно, через предоставление полномочий на совершение сделок.⁶⁷³

Помимо судебных решений и сделок на третьем уровне «пирамиды»

норм находятся административные акты.⁶⁷⁴ С точки зрения чистого учения о праве, их можно разделить на две категории. К первой относятся юрисдикционные акты, в которых применяется санкция, и акты, предписывающие принуждение, не имеющее характера санкции. По мнению Кельзена, в сущности, юрисдикционные акты ничем не отличаются от судебных решений, кроме того, что эти индивидуальные нормы создаются другими органами. Акты, устанавливающие меру принуждения, функционально отличаются от них.⁶⁷⁵ Ко второй категории относятся административные акты в узком смысле, которые являются исполнением определенных правовых обязанностей. Такого рода индивидуальные нормы по своей природе аналогичны сделкам в своей роли посредников между общими нормами и индивидуальными нормами, применяющими санкции.⁶⁷⁶

Несложно представить ситуацию несоответствия между разными

правовыми нормами, в том числе нормами разных уровней «пирамиды». С точки зрения чистого учения о праве, позитивное право предусматривает такую возможность и стремится предупредить или хотя бы ограничить такие

⁶⁷² Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 69–70.

⁶⁷³ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 136–138. ⁶⁷⁴ За исключением тех, которые создают общие нормы. ⁶⁷⁵ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 264.

⁶⁷⁶ Ibid. P. 266–268.

случаи. Однако оно же допускает действительность нежелательной нормы. Подлинное логическое противоречие между нормами разных уровней разрушило бы единство правовой системы, однако такого противоречия нет.⁶⁷⁷ Как отмечает Кельзен, если возможен неконституционный закон (закон, который обладает действительностью, не соответствуя конституции), это может быть интерпретировано только как то, что конституция допускает не только действительность конституционных законов, но и, в определенном смысле, действительность неконституционных законов, иначе вообще не могла бы идти речь о действительности последних.⁶⁷⁸ Этот пример показывает, что конституция предписывает не только то, что законы должны быть созданы определенным образом и с определенным содержанием, но также и то, что закон, созданный отличным от предписанного способом, с отличным от предписанного содержанием, не может быть признан ничтожным (null) или недействительным (void) и должен считаться действительным до тех пор, пока он будет лишен действительности уполномоченным на то органом (например, конституционным судом).⁶⁷⁹ Конституция может вообще не предусматривать полномочия какого-либо органа лишить действительности неконституционный закон, ограничиваясь установлением личной ответственности министра или главы государства, участвовавшего в процедуре принятия и утверждения закона.⁶⁸⁰ Таким образом, конституции допускают альтернативные способы создания законов, различие между которыми в том, что способ, не соответствующий предписаниям конституции по порядку своего принятия и содержанию, обладает пороком, выражающимся в дополнительных возможностях по лишению его действительности уполномоченным органом или в личной ответственности должностного лица. Такое же рассуждение приводится

⁶⁷⁷ Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 71–72.

⁶⁷⁸ Г. Еллинек приходит к похожим, хотя и менее общим выводам, используя совершенно иную аргументацию. Его доводы основаны на психологическом эффекте возведения фактического на степень

нормального (Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 336–344). Однако такая метаюридическая аргументация сомнительна с точки зрения методов чистого учения о праве, поэтому Кельзен предлагает совершенно другую, нормативную интерпретацию этих явлений.

⁶⁷⁹ Ibid. P. 72.

⁶⁸⁰ Ibid. P. 72.

Кельзеном и в отношение конфликта общих норм закона и подзаконного акта (regulation, ordinance).⁶⁸¹

Другим ярким примером, отражающим тот же принцип, является судебное решение, не соответствующее закону по своему содержанию или порядку принятия. В самом деле, в случае, когда решение суда последней инстанции не соответствует материальному или процессуальному праву (или оставляет в силе решение нижестоящего суда, принятое в нарушение материального или процессуального права), оно, тем не менее, обладает действительностью в данном правопорядке.⁶⁸² Опять же, различие между индивидуальными нормами судебных решений, принятыми в соответствии с общими нормами материального и процессуального права и принятыми не в соответствии с ними, заключается в дополнительной возможности лишения последних действительности судом вышестоящей инстанции (если, конечно вышестоящий суд существует).⁶⁸³

Кельзен делает вывод, что в рамках правопорядка не может

существовать ничтожность (nullity) нормы, т. е. правовая норма не может быть ничтожной, но только оспоримой (annullable).⁶⁸⁴ Однако степень оспоримости правовой нормы может быть разной. Как правило, норма может быть оспорена (отменена) только в отношении будущего времени, но в некоторых случаях отмена может быть ретроактивной. По мнению Кельзена, решение уполномоченного органа, лишающее норму действительности, не является просто «декларацией ничтожности», но носит конститутивный характер. Норма, находящаяся под вопросом, не является недействительной изначально. Решение о том, что она «ничтожна», ретроактивно прекращает ее действие в отношении индивида.⁶⁸⁵ Кельзен не отрицает существование случаев, когда нечто, претендующее на то, чтобы являться правовой нормой, не нуждается в акте специально уполномоченного органа для того, чтобы не

⁶⁸¹ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 274–275; Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 158.

⁶⁸² Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 268–269.

⁶⁸³ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 154.

⁶⁸⁴ Ibid. P. 159.

⁶⁸⁵ Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 277.

быть действительной правовой нормой (например, «закон», изданный сумасшедшим). Такие «нормы» являются ничтожными априори, однако по это же самой причине они, с точки зрения Кельзена, принципиально находятся вне сферы права.⁶⁸⁶ Если, например, закон установит условия, при которых предполагаемая норма будет заведомо ничтожной (например, она не издана уполномоченным органом или противоречит материальному праву), то он должен будет также установить орган, уполномоченный на признание этой нормы недействительной. Такое решение в свою очередь будет не декларативным, а конститутивным, что приводит нас к началу этого круга. Кельзен сравнивает право в этом отношении с царем Мидасом: так же как последний превращал в золото все, к чему прикасался, так и все, на что право ссылается (refers), становится правом.⁶⁸⁷