§ 2. Школа чистого учения о праве: общая характеристика идей

В 1911 году Ганс Кельзен защитил свою пространную габилитационную диссертацию «Основные проблемы государственно-правовой науки»,²³³ что дало ему право на преподавание в Венском университете.

В кружок Кельзена входили: коллеги Кельзена – А. Меркль, А. Фердросс, а также студенты – Ф. Шрайер, Ф. Зандер, Ф. Кауфман, Э. Фёгелин, В. Эбенштейн, Й. Кунц, А. Росс.

В дальнейшем непосредственными продолжателями школы чистого учения о праве стали ученики А. Меркля, среди которых в первую очередь необходимо отметить Р. Вальтера,²³⁷ впоследствии – директора Института Ганса Кельзена, основанного Правительством Австрии в 1971 году и

²³² Иеринг Р, фон. Цель в праве. С. 302.

²³³ Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Tübingen:

Mohr (Paul Siebeck). 1911. XXVII, 709 S.

²³⁴ Необходимо отметить, что по своим взглядам к Венской школе Г. Кельзена была близка Брновская философско-правовая школа Ф. Вейра, которая иногда (главным образом в работах О.

Вайнбергера) даже именуется Брновской школой чистого учения о праве, что едва ли можно назвать вполне

корректным (Krošlak D. Vaclav Chytil and his conception of guilt and punishment // http://ssrn.com/abstract=1159450. P. 1; Vojaček L. Brněnska novokantovska pravni škola // Dny prava. 1. vyd. Brno: MU, 2008. S. 542-546.). Вместе с тем, и авторы, использующие указанное наименование, признают методологические различия между Венской и Брновской научными школами (см., напр.: Weinberger O.

²³⁵ Jabloner C. Kelsen and his Circle: The Viennese Years // European Journal of International Law. 1998. Vol. 9. № 2. P. 376.

²³⁶ Kelsen H. Introduction to the problems of legal theory. P. 1.

²³⁷ Robert Walter // http://de.wikipedia.org/wiki/Robert_Walter_%28Jurist%29; Robert Walter // http://www.hans-kelsen.org/hki_walter.html.

ставшего важнейшим международным центром исследований наследия Г. Кельзена и школы чистого учения о праве.²³⁸

На протяжении 1910-х – 1920-х годов чистое учение о праве довольно интенсивно развивалось и обогащалась новыми доктринами. Это процесс замедлился в 1930-х годах в связи с отъездом Г. Кельзена из Австрии в 1930 г., прихода нацистов к власти в Германии в 1933 г. и присоединения Австрии к нацистской Германии в 1938 г., распространившим на территорию первой ограничения академической свободы и спровоцировавшим эмиграцию многих членов кружка. После окончания Второй Мировой войны в силу различных причин чистое учение о праве развивалось в основном в работах Ганса Кельзена. С одной стороны это способствовало дальнейшей систематизации, но, с другой стороны, снизило темпы его развития.

Периодизация развития чистого учения о праве является предметом научных дискуссий.²³⁹ По мнению немецкого правоведа К. Хайдемана, в развитии чистого учения о праве можно выделить следующие периоды.

1. Конструктивистский период (1911-1915). – Конструирование ряда важных теоретико-правовых понятий. Переходный период (1916-1922) характеризуется постепенным движением в сторону трансцендентального обоснования юридической науки.

2. Трансцендентальный период (1923-1934), отсчитываемый от второго издания «Основных проблем государственно-правовой науки», в предисловии к которому Кельзеном подведены итоги десятилетнего развития чистого учения о праве и сформулирована его исследовательская программа.

²³⁸ Das Institut // http://www.univie.ac.at/staatsrecht-kelsen/institut.php.

²³⁹ Heidemann C. Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsens. Baden-Baden: Nomos, 1997. 368 p; Paulson S. L. Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization // Oxford Journal of Legal Studies. 1998. V. 18. P. 153-166; Heidemann C. Norms, Facts and Judgments. A Reply to S. L. Paulson // Oxford Journal of Legal Studies. 1999. V. 19. P. 345-350; Paulson S. L. Arriving at a Defensible Periodization of

Hans Kelsen’s Legal Theory // Oxford Journal of Legal Studies. 1999. V. 19. P. 351-364.

3. Реалистический период (1935-1962) завершается после публикации второго издания «Чистого учения о праве» (1960) и характеризуется неявным переходом Кельзена от кантианской к реалистической философской позиции.

4. Аналитико-лингвистический период (после 1962 года) представляет собой радикальный разрыв с кантианством, которое заменяет аналитическая философия. Важнейшая работа этого периода – незавершённая автором

«Общая теория норм».

По мнению американского исследователя чистого учения о праве С. Полсона, данная периодизация нуждается в уточнении. Он выделяет следующие периоды:

1) конструктивистский период (1911-1922) (характеристика конструктивистского периода у Полсона в целом совпадает с представлением Хайдемана, отличие же в том, что переходный период отсчитывается им с 1913 года);²⁴⁰

2) классический период (1922-1960), подразделяющийся на

неокантианскую (1922-1935) и гибридную фазы (1935-1960);

3) скептический период (после 1960 года).

Таким образом, основное разногласие состоит в том, что Полсон считает разницу между выделяемыми Хайдеманом трансцендентальным и реалистическим периодами относительной.

Во-первых, все основные положения чистого учения о праве (см. ниже) были так или иначе сформулированы уже к 1922 году. Исключение здесь составляет теория толкования, сформулированная в явном виде в 1934 году в статье «О теории интерпретации»²⁴¹ и в первом издании «Чистого учения о праве».²⁴² Вместе с тем, сама по себе эта концепция находится на периферии чистого учения о праве: проблематика толкования никогда не была

²⁴⁰ Данному периоду развития чистого учения о праве С. Полсон посвятил отдельное исследование: Полсон С. Ранняя теория права Ганса Кельзена: критический конструктивизм / пер. с англ. А. А. Краевского // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. СПб., 2012. С. 511-530.

²⁴¹ Kelsen H. Zur Theorie der Interpretation // Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts. Offizielles Organ des "Institut international de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique". 1934. 8 Jahrgang. S. 9-17.

²⁴² Kelsen H. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Wien, 1934.

первостепенной для Кельзена и его единомышленников²⁴³ и является не столько автономной теорией, сколько следствием теории ступенчатой структуры правопорядка А. Меркля, впервые изложенной в 1918 году.²⁴⁴

Во-вторых, отказ от неокантианского обоснования происходил постепенно, так что даже во втором издании «Чистого учения о праве» Кельзен использует теорию Канта для обоснования некоторых теорий, в первую очередь разделения бытия и долженствования и гипотезы основной нормы.²⁴⁵

Исследователи чистого учения о праве расходятся в том, на какие

основные положения подразделяется чистое учение о праве.

Кристоф Клетцер выделяет следующие семь доктрин:

1) доктрина полной правовой нормы или нормы в динамическом смысле: только та норма, которая включает все условия правомерности акта принуждения, является полной в строгом смысле;²⁴⁶

2) доктрина схемы интерпретации: правовая функция правовой нормы заключается в том, что она служит схемой интерпретации;²⁴⁷

3) доктрина уполномочивания: право определяет собственное создание;²⁴⁸

4) доктрина «двухглавости» правового акта: каждый не-крайний правовой акт, то есть такой акт, который не является актом принуждения, либо первой конституцией, одновременно представляет собой применение данного позитивного права и создание нового позитивного права;²⁴⁹

²⁴³ Paulson S.

²⁴⁴ Kelsen H. «Foreword» to Main Problems in the Theory of Public Law // Normativity and Norms. P. 13.

²⁴⁵ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Выпуск 1. С. 19-26, 63-71; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Выпуск 2. С. 77-82.

²⁴⁶ Kletzer C. The Mutual Inclusion of Law and its Science: Reflections on Hans Kelsen’s Legal Positivism.

P. 12.

5) доктрина ступенчатой структуры: правовой материал иерархически структурирован и положение правовой сущности в этой структуре vis-à-vis другой правовой сущности определяется дерогационной силой;²⁵⁰

6) доктрина исчисления ошибок: в рамках права нет абсолютной ничтожности, и право не может определить собственные границы;²⁵¹

7) доктрина основной нормы: отказ в принятии какого-либо порядка над правовым порядком может быть выражен только в предполагаемой норме.²⁵²

От этого списка существенно отличается перечень идей чистого учения о праве, выделяемых К. Яблонером.

1. Основной задачей чистого учения о праве является описание права как специфического социального метода контроля человеческого поведения посредством принуждения.

2. Чистое учение о праве – теория о нормах; оно рассматривает свой предмет, позитивное право, как порядок долженствования. Правовая система рассматривается скорее как структура правовых норм, а не социальных фактов. Только такая нормативная интерпретация адекватна внутреннему смыслу права, его претензии на действительность.

3. Чистое учение о праве – это позитивистская теория: правовые нормы определяются как смыслы человеческих актов воли. Соответственно, основной задачей юридической доктрины является максимально точное выяснение воли законодателя.

4. Чистое учение о праве основано на разделении бытия и долженствования: его фундаментом является эпистемологический дуализм фактов и ценностей, суждений и норм, познания и воли.

5. Чистое учение о праве чётко различает правоведение и правовую политику.

6. Чистое учение о праве различает правоведение и позитивное право, прескриптивные правовые нормы и дескриптивные нормативные высказывания.

7. Различие между правотворчеством и правоприменением носит относительный характер.²⁵³

Оба перечня представляются неудовлетворительными для целей нашего исследования. Перечень Клетцера основан на его специфической реконструкции теории Кельзена, точнее, отдельных наиболее оригинальных идей данной теории и не охватывает чистое учение о праве в целом. Перечень Яблонера описывает основные методологические принципы чистого учения о праве, однако почти ничего не говорит о выводах, полученных при применении этого метода.

Представляется, что структура чистого учения о праве наиболее адекватно отражена в структуре работ Кельзена, систематически его излагающих: обоих изданиях «Чистого учения о праве» и «Общей теории права и государства». Основываясь на ней, мы в дальнейшем будем исходить из следующего перечня доктрин.

1. Понятие права: его функция, соотношение с моралью, соотношение с государством и значение принуждения. Основная идея: право представляет собой принудительный порядок человеческого поведения.

2. Общая теория норм. Основная идея – норма представляет собой идеальный объект, смысл акта воли.

3. Теория чистоты юридической науки. Основная идея: чистое учение о праве занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле.

²⁵³ Jabloner C. Kelsen and his Circle. P. 371-372.

4. Теория юридической статики: правонарушение, субъективное право, обязанность, субъекта права. Основная идея: право в субъективном смысле сводится к праву в объективном смысле.

5. Теория юридической динамики: основная норма и действительность права. Основная идея: конечным основанием действительности правового порядка является основная норма – норма, уполномочивающая создателей первой конституции после последней революции.

6. Теория ступенчатой структуры правопорядка. Основная идея: право представляет собой ступенчатую структуру, в которой каждый последующий уровень основан на уполномочивающих нормах предыдущего.

7. Теория юридического толкования. Основная идея: норма представляет собой рамку, в пределах которой правоприменитель всегда имеет определённую дискрецию.

8. Теория международного права: международное право представляет собой единую систему с внутригосударственным правом.