§ 2.3. Проблема уполномочивающих норм

В соответствии с определением Кельзена, нормативная функция уполномочивания⁶⁰² состоит в наделении индивида властью устанавливать и применять нормы. Так, моральная норма уполномочивает отца отдавать обязательные для сына команды.

⁶⁰⁰ Ibid. P. 101.

⁶⁰¹ Булыгин Е. В. Разрешающие нормы и нормативные системы // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 473-480.

⁶⁰² Мы, как и в других случаях, исходим из окончательного вариант концепции уполномочивающих норм Кельзена, сформулированного в «Общей теории норм». Вместе с тем, эта концепция исторически

развивалась и сыграла важную роль в становлении современного юридического позитивизма. Как отмечает Е. В. Булыгин, именно Кельзен впервые объединил такие категории традиционной юриспруденции, как компетенция (Kompetenz), правовая власть (Rechtsmacht), правоспособность, (Handlungsfähigkeit) и деликтоспособность (Deliktsfähigkeit) в общем понятии уполномочивания (Bulygin E. On Norms of

Competence // Law and Philosophy. V. 11. 1992. P. 202-203).

определённых индивидов создавать правовые нормы или применять правовые нормы.

Индивид, который не уполномочен на это, не может создавать или применять право. Даже если его акты имеют такую цель, объективно они не имеют характера правотворчества или правоприменения. Их субъективный смысл не совпадает с объективным. Они не имеют юридического эффекта, они ничтожны, они не существуют юридически. Они не нарушают никаких норм, потому что не запрещены. Если индивид отдаёт приказ с угрозой причинить вред (например, приказ предпринимателям отдать часть прибыли), не будучи на это уполномочен, то имеет место вымогательство, запрещённое как преступление. Но запрещёнными их делает не то, что они не уполномочены, а то, что они запрещены соответствующей нормой.

Акт, уполномоченный моральной или правовой нормой, также может быть предписан. Законодательный орган уполномочен конституцией устанавливать общие нормы, но обычно ему это не предписано. Судья уполномочен законом применять общие правовые нормы к конкретным делам, и обычно ему это предписано.

Хотя нормативная функция уполномочивания отличается от нормативных функций разрешения и предписания, она может влечь предписание. Это так, если полномочие состоит в установлении норм. Если моральная норма уполномочивает отца отдавать обязательные для сына команды, то тем самым она предписывает сыну слушаться отца. Если норма конституции уполномочивает законодательный орган устанавливать общие правовые нормы, обязательные для всех субъектов права, речь идёт не только о компетенции законодательного органа, но и об обязывающей природе этих норм для субъекта права. Таким образом, в конечном счёте, субъекты подчиняются самой конституции не непосредственно, а посредством устанавливающих санкции законов, создание которых уполномочено конституцией. Другими словами, конституцией им предписано подчиняться законам. Соответственно, норма, уполномочивающая отца или законодателя,

выполняет две функции, касающиеся двух разных предметов. Первая норма устанавливает, что 1) отец уполномочен давать указания сыну, 2) сын должен слушаться отца. Вторая норма устанавливает, что 1) законодательный орган может устанавливать нормы, 2) люди, поведение которых регулируется этими нормами, должны их соблюдать.⁶⁰³

Мнения последующих авторов относительно кельзеновской концепции

уполномочивающих норм разделились.

Ота Вайнбергер рассматривает концепцию уполномочивающих норм в контексте доктрины чистого учении о праве о ступенчатой структуре правопорядка. Сравнивая эту концепцию с теорий Харта он отдаёт предпочтение первой, выражая также согласие с дуалистической концепцией уполномочивающей нормы, которая, с одной стороны, является специфической нормой о компетенции, а с другой стороны, представляет собой условное предписание, передающее обязательность норме следующей ступени.⁶⁰⁴

Ряд авторов, в первую очередь А.

Булыгина, с которым можно согласиться, близкой точки зрения придерживался Г. Л. А. Харт),⁶⁰⁷ пытались применить к уполномочивающим нормам концепцию американского философа Дж. Сёрла о различении регулятивных и конститутивных правил. Последние, с которыми в данном случае отождествляются уполномочивающие нормы, не столько регулируют поведение, сколько создают и определяют новое поведение,⁶⁰⁸ классическим примером чего для всех четырёх указанных авторов являются правила игр. Так, например, конститутивным является правило, определяющее мат в шахматах.⁶⁰⁹ Данная теория вызвала критику со стороны институционалистов, полагающих, что такое разграничения вводит в

⁶⁰³ Kelsen H. General Theory of Norms. P. 102–105. ⁶⁰⁴ Weinberger O. The Role of Rules. P. 228-231. ⁶⁰⁵ Ross A. Directives and Norms. P. 53-57.

⁶⁰⁶ Bulygin E. On Norms of Competence. P. 207-216.

⁶⁰⁷ Ibid. P. 207-208; Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 35-50, 246-247.

⁶⁰⁸ Bulygin E. On Norms of Competence. P. 209.

⁶⁰⁹ Ibid. P. 210.

заблуждение.⁶¹⁰ По мнению О. Вайнбергера, такая позиция затемняет нормативную и социальную природу институтов и институциональных фактов. Конституции таких институтов, как игры, основаны на некоторых понятиях и некоторых отношениях. Они вводятся в социальную практику при помощи некоторых дефиниций. Однако существенно то, что функцию этих институциональных объектов определяет система нормативных правил (не дефиниций), и ими же задаются рамки для возможных действий с этими объектами.⁶¹¹