§ 2. Проблема соотношения конституционного и правового государства в отечественной политико-правовой мысли второй половины XIX - начала ХХ века

Н.И. Палиенко, другой крупный конституционалист того времени, обращал внимание на то, что неограниченной не может быть признана и законодательная власть. Он в этой связи писал: «Мы должны искать объяснения правового ограничения государства не в самоопределении его как субъекта, носителя общественной власти,² а в определении его другим, в нормативном сознании той массы, которую в конструкции государственных отношений противопоставляют государству, как подданных и граждан, и с которыми государство, как субъект властвования, мыслится стоящим в юридических отношениях». Переход к конституционному строю является здесь лишь предварительным условием. При этом Н.И. Палиенко постоянно подчеркивал, что «правовое государство должно осуществлять не только формальную свободу личности, но и нормы социальной справедливости».^[578] Для ведущего теоретика административного права того времени А.И. Елистратова правовое государство есть государство, признающее автономию личности гражданина. Положение его здесь определяется «свойством власти, приписываемой идеальной личности государства, степенью развития начала самоуправления и степенью усвоения государственной деятельностью характера общественного служения».^[579]

Другой известный российский конституционалист того времени С.А. Корф анализировал роль прав человека в современном государстве иначе. Он пишет: «Существо гражданской свободы подразумевает две стороны таковой, пассивную и активную, самоограничение государственной власти, путем установления вышеуказанных рамок [прав и свобод - В.В.К.], и активное участие гражданина в осуществлении функций государственной власти».^[580] При этом он отмечает, что, с исторической точки зрения, эти права и свободы слагались постепенно и различно в разных государствах.

После принятия в 1906 году новых Основных законов российской империи стало понятно, что теория и практика мнимого конституционализма, делающая акцент на формальные институты конституционного права и игнорирующая при этом ценностное содержание данной парадигмы, ставят под вопрос идею конституционного государства как модели государственного устройства. В поисках пути преодоления своего идейного кризиса российский конституционализм начал более глубоко разрабатывать теорию правового государства как государства, в котором права граждан реально обеспечены и где воплощены в жизнь идеалы справедливости.

Российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века считали, несмотря на то, что провозглашенные во Франции в 1789 году основные права граждан с некоторыми вариациями повторяются в большинстве конституций, нельзя утверждать, что они установлены конституцией и могут быть отменены в порядке её пересмотра. Например, известный российский правовед того времени Ф.Ф. Кокошкин был убежден в том, что при современном состоянии правосознания культурного человечества они неприкосновенны для законодательной и даже для учредительной власти государства. Конституционные законы не устанавливают, а только провозглашают и формулируют их. Однако опыт мнимого конституционализма Основных законов 1906 года показал, что эти убеждения чужды властвующей элите Российской империи.

В 1906 году вышла работа Б.А. Кистяковского под оригинальным названием «Государство правовое и социалистическое», что привлекло к ней пристальное внимание. По мнению автора, основной принцип правового или конституционного государства (эти два понятия он также отождествлял), заключается в ограничении государственной власти: «Ограниченность власти в правовом государстве создается признанием за личностью неотъемлемых, ненарушаемых и неприкосновенных прав. Впервые в правовом (или конституционном) государстве признается, что есть известная сфера самоопределения и самопроявления личности, в которую государство не имеет права вторгаться».^[584]

Как возникло правовое государство? «Сначала государство просто сочло удобным использовать законы для достижения своих целей, но вскоре стало ясно, что создание законного правового порядка - это не только вопрос выгоды, но необходимость, проистекающая из самой природы государства. С другой стороны, право по своей природе, нигде не оказывает услуг без соответствующих компенсаций: каждый

пользующийся правом сам должен подчиняться ему».^[585] Иначе говоря, право, укрепив государство, стало распространять свою власть и наконец, установило свое господство над государством. На этом пути возник высший тип государства - правовое государство. Б.А. Кистяковский отождествлял конституционное и правовое государство, но признавал, что возможны различные переходные формы как, например, в России после 1906 года. Можно согласиться с мнением А. Валицкого, который писал: «Теория прав человека составляла важную часть концепции правового государства Кистяковского. Он настаивал на том, что законность предполагает не только замену личной власти властью безличных норм, но также определенное ограничение предписанных государством постановлений незыблемыми правами человека. Эти права, подчеркивал Кистяковский, должны быть признаны de jure, а не только de facto»} Можно сказать, что Б.А. Кистяковский соглашался с теорией естественного права в том отношении, что права человека не создаются государством; они «естественны», то есть предстоят политике, служат людям как человеческим существам, а не как членам государства. Однако для того, чтобы эти права уважались, они должны быть признаны и их государству следует охранять как в сфере частного, так и публичного права.

Как происходило признание неотъемлемых и неотчуждаемых прав человека? «Сперва индивидуум, повинуясь государству, как бы лишен личности, затем за ним признается сфера деятельности, свободная от государственного вмешательства, далее само государство обязывает себя к деятельности на пользу индивидууму, пока наконец воля индивидуума не получает участия в самом осуществлении государственной власти или даже не признается носительницей данной власти». При этом А. Валицкий обращает внимание на то, что «Кистяковский не опасался также расширения сферы публичного права в ущерб праву частному. Он не считал публичное право необходимым инструментом «правового деспотизма», увеличивающим контроль государства над жизнью людей и тем самым ограничивающим индивидуальную свободу; оно может служить и делу свобод, наделяя индивидов позитивной правовой способностью действовать во имя исполнения свободно выбранных ими целей». Но «благодаря неотъемлемым правам и неприкосновенности личности, государственная власть в правовом или конституционном государстве не

4

только ограничена, но и строго подзаконна». ^{[586] [587] [588] [589]}

Каковы же критерии правового государства? Б.А. Кистяковский был не склонен связывать его сущность с какой-либо формой правления. Главное, по его мнению, то, что «в правовом государстве власть должна быть организована так, чтобы она не подавляла личность. И чтобы как отдельная личность, так и совокупность личностей - народ, были бы не только объектом власти, но одновременно являлись бы и субъектом ее».¹ Престиж абсолютной монархии заключается главным образом в ее непререкаемости или в требовании слепого, беспрекословного повиновения распоряжениям власти и в воспрещении какой бы то ни было критики их. Престиж конституционной государственной власти заключается не в недосягаемой ее высоте, а в том, что она находит поддержку и опору в народе. Именно поэтому важным ему представлялось наличие законодательного органа народного представительства. «В правовом государстве отдельные лица принимают участие в выработке законодательных норм путем представительства, чтобы гарантировать согласованность законодательства с мнениями и убеждениями всех отдельных лиц или с народным правосознанием и создается народное представительство». Поэтому требование всеобщего избирательного права есть не только проявление демократизма, но и насущная необходимость для того, чтобы укрепить единство власти и народа, а также солидарность среди граждан. При этом надо помнить и другой аспект проблемы: правильное и нормальное выполнение государственных функций в правовом государстве зависит от самодеятельности общества и народных масс. Без активного отношения к правовому порядку и к государственным интересам, исходящего из недр самого народа, правовое государство немыслимо. В этом он усматривал суть социалистического идеала, когда благодаря публичным социальным правам человеческая личность не только ^{[590] [591]}

защищена, но и получает через коллективное социальное творчество дополнительные возможности для своего развития. Делая уступку в этом моменте социалистическому идеалу, Б.А. Кистяковский разоружал конституционализм перед лицом большевизма, который на словах также выступал на широкое народное творчество, а на деле установил партийную диктатуру.

Чтобы избежать уступок социализму с естественно-правовых позиций подходил к проблеме правового государства П.И. Новгородцев. Основной парадокс современной ему юридической науки, по его мнению, состоял в том, что, с одной стороны, современное государство признает в качестве незыблемых и ему неподвластных некоторые принципы права (например, права и свободы человека или принципы международного права), а с другой стороны, все больше распространяется учение о том, что государство суть единственный источник всякого права (так называемый юридический позитивизм). Что это значит? «Если положительное, государством определяемое право довлеет себе, если оно является единственной нормой правовой жизни, это означает лишь, говоря иными словами, что государство не признает ни над собой, ни рядом с собой никаких норм, что оно само стоит выше права и властно определяет его начала».¹

Главный вопрос, на который не может дать убедительный ответ юридический позитивизм, по мнению П.И. Новгородцева, таков: что делает фактическое господство государственной власти правовым? Немецкая доктрина того времени, например, давала такой ответ: обязательное значение права в качестве своей основы имеет признание его со стороны подчиненных. Однако «понятие признания наводит на мысль о согласии права с подчиняющимся ему сознанием, а, следовательно, и о соответствии его с известными представлениями, характеризующими это сознание и

имеющими значение независимо от положительного права».^{[592] [593] [594] [595]} Поэтому Г. Еллинек и был вынужден сделать следующее уточнение, что создавая нормы права государство тем самым обязывает и себя их соблюдать. Но П.И. Новгородцева не устраивает такой подход немецкой доктрины конституционализма. Он возражает: «Если каждое конкретное содержание воли, становящееся в ней господствующим мотивом, есть ее самоограничение, а каждое самоограничение есть самообязывание, где различие между обязательным и необязательным? В действительности, обязательными для воли становятся лишь те мотивы, которые приняты ею, хотя бы и свободно, но во имя какого-либо высшего начала. Если же в основе самоограничения лежит простое хотение воли, вытекающее из господствующего в ней в данную минуту мотива, то сила и судьба этого самоограничения всецело зависит от того, как долго будет господствовать над волей данный мотив». Конечно, правосознание эпохи Модерна характеризуется именно, тем, что каждый закон издаваемый государством, как и все созидаемое им право, представляется уже не как простой приказ сверху, а как норма, обязательная для обеих сторон. При последовательном развитии это представление приводит к предположению, что отношение государства к подчиненным зависит не от произвольного хотения власти, а от норм, вытекающих из природы данного отношения. А это само собою приводит к идее естественного права: «Для того чтобы обосновать связанность государства правом, необходимо признать некоторую норму,

4

стоящую над государством».

При этом надо четко понимать, что не существует совершенного или идеального права. П.И. Новгородцев пишет по этому поводу: «Право,

конечно, должно царить в жизни, но не как право раз и навсегда данное и законченное, а право развивающееся и обновляющееся, право идущее вперед, навстречу растущим потребностям жизни. Г оворя иначе, идея права шире и выше каждой данной правовой системы, и история права представляет собой постоянный процесс столкновений и взаимодействий между идеей права и ее временным проявлением».^{[596] [597]} Право есть не более, как скелет живого государственного организма. Оно определяет форму государства, определяет общие черты его деятельности, но оно не может определить самого существенного - содержания этой деятельности.

И чем тогда залог того, что государство будет подчиняться праву, им создаваемому? Само по себе позитивное (писаное) право не может этого гарантировать. «В действительности, в каждом государстве во всех сферах проявления власти, рядом с подзаконным элементом есть элемент свободной деятельности, определяемой общей обязанностью органов государства поступать сообразно долгу, а не какими-либо специальными правоположениями. Это один из тех пунктов, где право соприкасается с моралью, и здесь ясно обнаруживается, что все право теряет под собою почву, если оно не может опереться на прочную основу этических убеждений носителей власти». Иначе говоря, без определенной конституционной морали (соответствующих архетипов правосознания), которая общезначима и для властвующей элиты, и для народа, невозможно функционирование правового государства, поскольку право как таковое это всего лишь идеал. Как справедливо подчеркивает П.И. Новгородцев: «Главный правотворящий фактор сознания есть

представление о нормальном, идея должного. И в своем существовании, и в своем развитии право находит для себя высшую санкцию в этой идее, которая в одних случаях связывает государственную власть известными

правовыми началами, а в других открывает для нее свободу действий во имя высшей цели».^{[598] [599] [600]}

В чем же суть естественно-правовой концепции правового государства? П.И. Новгородцев поясняет её следующим образом: «Над государством стоят некоторые высшие нормы, которым оно должно подчиняться, из которых оно черпает свое оправдание и свои руководящие начала. Оно дает праву определяющую его форму, но содержание для этой формы властно определяется жизнью и высшую санкцию свою находит в нравственном сознании». Иначе говоря, суть ее не в том, чтобы объяснить (оправдать) фактический государственный строй, а в том, чтобы указать, насколько в данном строе отражаются базовые принципы, которые должны лежать в основе правопорядка. Вместо того чтобы право ставить в зависимость от государства, оно государство ставит в зависимость от идеального представления о праве.

В этой связи П.И. Новгородцев предлагал следующее объяснение связанности государства правом: «Эта связанность вытекает не из самоограничения государственной воли, которая сама по себе совершенно свободна, а из права естественного, которое стоит над государством и направляет его деятельность. Высказать это утверждение, значит признать обязательность для государства нравственных норм, которым оно подчиняется наряду со своим подвластными». Нравственная связанность государства относится, конечно, не к каждой отдельной норме, а ко всему праву в целом. «Она означает такое отношение к праву со стороны государства, при котором власть считает себя связанной этими нормами, которыми она связывает подвластных. ... Неприкосновенные, неотчуждаемые права это те, которые требуются самой идеей права;

изменчивые - это те, которые для нее безразличны. [Но поскольку эти права изменчивы, постольку - В.В.К.] определяющим критерием является соответствие норм положительного права нравственной идее. На этом покоится идея международных обязательств, признание неотчуждаемых прав личности, сила конституционных гарантий».^{[601] [602]}

К сожалению, позиция П.И. Новгородцева как по правовому государству, так и по вопросу о праве человека на достойную жизнь не была широко распространена среди отечественных конституционалистов того времени. Характеризуя взгляды П.И. Новгородцева, современный исследователь А.Н. Медушевский пишет: «Идеал правового государства... на практике может принимать различные исторические формы и включает следующий ряд параметров: равенство перед законом; гарантии личных прав; регулирующая роль государства; стремление к разрешению конфликтов путем целенаправленной политики достижения консенсуса».² Нам представляется, что из взглядов П.И. Новгородцева такой вывод сделать нельзя. Государство прошло в своем развитии несколько этапов, начиная с древних империй, через сословно-представительские монархии и абсолютистские государства к эпохе конституционного государства, имеющего несколько форм. Идеал правового государства есть рациональная конструкция, которая позволяет оценивать фактическое состояние дел и вырабатывать подходы по совершенствованию законодательства. Главное, на что обращал внимание П.И Новгородцев, это не конкретные параметры, на что делает акцент А.Н. Медушевский, а требование принятия властвующей элитой определенных архетипов конституционного правосознания и честного следованию им на практике, что позволяет приступить к реализации идеала правового государства.

Как мы уже подчеркивали, после принятия Основных законов 1906 года и особенно после третьеиюньского переворота 1907 года у многих российских конституционалистов появилось ощущение, что их понимание конституционного государства было не полным и не совсем правильным. Осознанию этого способствовала деятельность органа народного представительства - Государственной Думы, учрежденной согласно Основным законам 1906 года. Получалось, что вроде бы теперь есть разделение властей, реализовано формальное понятие закона, функционирует парламент, а общество все равно жестко управляется царской бюрократией. В этой связи они стали все больше уделять проблеме ограничения власти правом. В этом плане интересна попытка С.А. Котляревского разобраться, как соотносятся власть и право.

Прежде всего, необходимо выяснить, что такое власть. С.А. Котляревский отмечает: «Власть не есть единая властвующая в государстве воля, что так часто представлялось сторонникам юридической конструкции государства, как лица; она не есть вообще проявление воли; властвовать может не только живой человек или группа лиц, но и умершие, воображаемые существа, отвлеченные идеи. Властвование само по себе есть нечто вторичное - оно создается сознанием зависимости, которое и представляет собой первоначальное человеческое переживание. И государственная власть в этом смысле не представляет исключения: она есть также лишь сила, обусловленная общим сознанием».^[603]

Долгое время зависимость от рода, общины, помещика была гораздо ощутительнее, охватывала все моменты жизни подвластного и все поле его сознания, заслоняла слабую тусклую власть государства, но последняя обычно в историческом ходе вещей побеждала и род, и общину, и помещика. Только государство эпохи Модерна оказывается монополистом принуждения: юридически это выражается в том, что его власть истолковывается как первоначальная, ни откуда не заимствованная. И в этом усматривается даже его критерий.

Однако, по мнению С.А. Котляревского, современное ему европейское государство, при всей мощи своей организации, о которой не могли и думать старые деспотии, обнаруживает глубокую перемену в характере власти. «С одной стороны, последняя все более рассматривается как социальная функция, как нечто, существующее не ради самой себя, а ради тех великих заданий, которые во всех областях оставлены перед этим государством».^[604] А с другой стороны, власть в современном государстве принимает все более и более правовой облик... Правовой характер власти явственнее определяет последнюю в отрицательном, чем в положительном смысле. Потребности такого отрицательного определения отвечает, по крайней мере, первоначально и понятие правового государства. Последнее не сколько не отвергает принципа власти, запечатлевшегося веками в человеческой природе, но оно стремится создать возможную гармонию между ним и другими сторонами этой природы, прежде всего, вытекающим из нее исканием сохранить за подвластным известную сферу правовой самостоятельности».^{[605] [606]} В этой связи важным представляется следующее замечание С.А. Котляревского: поскольку государство не единственный властный союз, есть еще семья, партия, церковь и так далее, постольку «правовой характер, сообщенный государственной власти, в современной обстановке является необходимым условием для обеспечения господства права среди всяких других общественных отношений». При этом он полагал, что нельзя связывать понятие правового государства с конкретными юридическими институтами: парламентаризмом,

независимостью суда, обеспечением за гражданами прав. Это все всего лишь средства его осуществления. Главное же - само стремление к верховенству права: «Правовое государство есть понятие по существу метаюридическое, ... в нем заключаются элементы, пребывающие и изменчивые, ... его проблема охватывает и средства, и цели».^[607]

Таким образом, С.А. Котляревский был не согласен с большинством российских конституционалистов начала ХХ века и считал, что «правовое государство не тождественно с конституционным, хотя в современных условиях осуществления конституционного строя есть необходимая его предпосылка».^{[608] [609]} Он исходил из того, что «признание государством этих правовых граней, окружающих отдельного человека или отдельный союз людей, имеет метаюридическую основу: оно скорее предполагается государственным устройством, чем вытекает из него. Оно вытекает из очень глубокой, вековым опытом укрепленной потребности создать известное равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, и этим в возможных пределах примирить чувство личной свободы и сознание неустранимой зависимости». Иначе говоря, право сохраняет чувство человеческого достоинства в условиях доминирования разнообразных властных институтов.

Итак, понятие правового государства является метаюридическим понятием (архетипом правосознания), а понятие конституционного государства - чисто юридической конструкцией, которая может выражаться в различных формах, в том числе и в виде мнимого конституционализма. «Свобода политическая, как всякая свобода, допускает ряд степеней. Юридически конституционным нужно признать всякое государство, где народное представительство участвует в осуществлении законодательной власти, то есть где законом в формальном смысле признается лишь акт, изданный с согласия народного представительства».^[610] При этом автор полагает, что только формальный критерий закона (на этой позиции стояли Н.И. Лазаревский, В.М. Гессен, Н.М. Коркунов) не позволяет понять, почему одни акты принимаются при участии представительства, а другие - нет. Поэтому, заключает он, требуется также и материальный критерий. «В сравнении с этим остальные признаки, как бы они ни были важны, например, наличность или отсутствие ответственности правительства перед народным представительством, не имеют решающего значения».^{[611] [612]}

С.А. Котляревский был убежден с том, что «правовое государство требует не только известных объективных норм, без которых не может осуществляться верховенство права, оно требует принципиальной bona fides со стороны высших государственных органов». Поэтому, по мнению данного автора, режим парламентаризма лучше соответствует праву, ибо предполагает солидарность правительства и представительства, и, следовательно, упрощает разрешение бюджетного кризиса. Понимая, что правовое государство есть некая норма-цель (архетип) правосознания, С.А. Котляревский обращает внимание на еще один существенный, на наш взгляд, аспект, когда «к существующим организациям властвования и подчинения прилагается мерило такого властвования и такого подчинения, которое оправдывается неизменной основой сменяющихся правовых воззрений - оправдывается справедливостью. Государство должно быть правовым, потому что оно должно быть справедливым».^[613] Обычно в то время считалось, что верховенство закона есть одно из условий воплощения правового государства. Однако смысл это верховенство получает лишь при допущении, что закон справедлив и способ его создания есть в то же время возможное при недостатках человеческой природы обеспечение этой справедливости. Кроме того, как правило, «повелительная сила закона основана на его внешней авторитетности, в которой не заключается необходимо признака внутренней справедливости: последняя должна быть сюда привнесена».^[614] Ведь как общая норма закон дает всего лишь внешнее равенство. «Признание равных прав и равных обязанностей может доставить правовое удовлетворение лишь тогда, когда эти права и обязанности сами имеют некоторое оправдание».^{[615] [616]}

В чем же тогда смысл признания прав человека? «В основе всех их [субъективных прав - В.В.К.] лежит представление о достоинстве человеческой личности, которое должно быть отражено в действующем праве и в известных пределах является его молчаливой предпосылкой».

Почему так важен критерий справедливости в концепции правового государства? «Справедливость в действительности более обращается к абстрактной человеческой личности, чем к конкретному индивиду, и в этом ее сходство с правом».^[617] С.А. Котляревский, оппонируя Б.А. Кистяковскому, приводит такой пример, отмечая, что между правом на достойную жизнь и социалистическим принципом «от каждого по способностям, каждому по труду» есть неразрешимое противоречие, ибо первое исходит из универсальной ценности индивида: «Человек должен быть предметом внимания и помимо его заслуг, просто как человек».^[618] Общий вывод С.А.

Котляревского такой: «Власть должна быть ограничена правом во имя справедливости; справедливость должна быть восполнена деятельной благожелательностью, которая в известном смысле есть высшая справедливость, вытекающая из достоинства человеческой личности и из сознания космического и морального единства».^[619]

Оценивая, в общем и целом идеи российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века можно сказать, что им не удалось сформулировать четких критериев для определения differentia specifica правового или конституционного государства. Наличие определенных институтов (парламента, разделения властей и др.) не гарантирует подчинение государства им создаваемому праву. Кроме того, здесь возможны различные степени имитации конституционных идей со стороны властвующей элиты. Например, если орган народного представительства имеет совещательные функции, то в этом случае он же все равно участвует в законодательстве. Но такое государство, где последнее слово остается за административной властью, мы не можем считать конституционным. И никакое самоограничение власти (как правило, существующее лишь в идеальном виде) здесь не поможет. Аналогично ситуация обстоит с дефиницией правового государства, предложенной С.А. Корфом. Участие во власти без ограничения власти может оборачиваться диктатурой большинства. Например, террор якобинского Конвента или же ситуация в современной Исламской республике Иран, где есть участие во власти населения (выборы), но не защищены базовые права и свободы человека. А ведь еще Ш. Монтескье предупреждал, что нельзя смешивать свободу народа с властью народа. Естественно-правовое обоснование данного идеала, предложенное П.И. Новгородцевым, оказалось слишком абстрактным, оторванным от реалий России того времени. Дальше всех продвинулся С.А. Котляревский, который сопрягал право с идеей справедливости и признания человеческого достоинства. Однако сопряжение этих ценностей им осуществлялось в отрыве от необходимых правовых институтов. И, следовательно, не имело институционализированной защиты. Конечно, деятельная справедливость важна как императив, как требование, но без имплементации определенных ценностей в этос^[620] властвующей элиты и народа оно носит абстрактный характер.

Итак, как мы видим, на основной вопрос теории правового государства, каким образом государство может быть подчинено им самим же создаваемому праву, у российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века, нет четкого ответа. Представляется, что из теории правового государства такой ответ не может быть получен, если её осмыслять вне основных архетипов конституционного правосознания.