§ 2.2. Проблема разрешающих норм
C точки зрения Кельзена термин «разрешено» может употребляться в разных ситуациях. Во-первых, он может употребляться для характеристики ситуации, при которой данное поведение не является объектом нормы, то
596 Ibid.
P. 229.597 Ibid. P. 231-233.
598 Ibid. P. 233-234.
есть не предписано, не уполномочено, не разрешено (позитивно). Разрешение в этом смысле не является функцией норм.
Позитивное разрешение возможно в двух случаях. В первом из них оно означает, что действительность нормы, запрещавшей (или предписывавшей) данное поведение прекращена другой, дерогационной нормой. Во втором случае действительность нормы, запрещавшей (или предписывавшей) данное поведение ограничивается другой, дерогационной нормой. Например, норма запрещает причинение смерти, а другая норма ограничивает действительность первой нормы, устанавливая исключение для случаев самообороны. В этих случаях разрешение — это функция дерогационной нормы. В отличие от негативно разрешённого, поведение, разрешённое в позитивном смысле, не просто свободно, а сделано свободным. Таким образом, функция разрешения сводима к дерогационной функции.
По мнению Г. Кельзена, некорректно говорить о том, что то, что предписано, при этом разрешено. Разрешение предполагает, что у лица есть выбор между тем, чтобы совершить разрешённое действие, и тем, чтобы воздержаться от него. Предписание исключает такую возможность выбора. Некорректно говорить о том, что «запрещено» и «не разрешено» — эквивалентные выражения, поскольку то, что предписано — тоже не разрешено.599
Анализируя известное выражение «всё, что не запрещено —
разрешено», Г. Кельзен приходит к выводу, что если термин «разрешение» используется здесь в негативном смысле (того, что не запрещено и не разрешено), то оно ложно, так как означает утверждение, что всё то, что не запрещено — не запрещено и не предписано. Если же он используется в позитивном смысле, то это выражение тавтологично, так как означает, что
«всё, что не запрещено — не запрещено».
Анализируя возможность противоположного принципа, «всё, что не разрешено — запрещено», Г. Кельзен приходит к выводу, что (рассматривая разрешение в позитивном
599 Kelsen H. General Theory of Norms. P. 98–101.
смысле) такую норму теоретически представить можно, однако это невозможно практически. Кроме того, Г. Кельзен опровергает встречающееся утверждение о том, что этот принцип можно рассматривать как применяющийся к правотворческим и правоприменительным актам законодательных, судебных и административных органов, поскольку создание и применение права не разрешено ни в негативном, ни в позитивном смысле, а представляет собой реализацию другой нормативной функции, а именно, уполномочивания.600
Анализируя роль разрешающих норм в нормативной системе, Е. В.
Булыгин приходит к выводу, аналогичному тому, что был сделан Кельзеном: функция разрешительных норм (позитивных разрешений) – дерогационная, она состоит в возможности отменять предыдущие запреты и обязанности (в соответствии с принципом lex posterior derogat priori) и делать нормативно невозможными последующие (в соответствии с принципом lex superior derogat inferiori). Это объясняет, почему в праве, для которого характерны иерархичность и динамическая перспектива, разрешающие нормы играют большую роль, чем в морали.601