§ 2.4. Проблема дерогационных норм
Одним из наиболее характерных и интересных нововведений поздней теории Г. Кельзена является понятие дерогации. Он определяет её как «очень специфическую нормативную функцию, состоящую в прекращении действительности другой нормы».612 По мнению Г.
Кельзена, эта нормативная функция играет особенно важную роль в праве, но используется и в морали. Существует два других способа прекращения действительности нормы (чаще встречающихся в морали): истечение срока, на который норма была установлена, и потеря нормой действительности вследствие несоблюдения и неприменения (потери действенности). В отличие от них, дерогация представляет собой прекращение действительности нормы другой нормой. Дерогационная норма устанавливает не долженствование, а отсутствие долженствования. Она не может быть действительна сама по себе, она действительна только в соединении с другой нормой (той, действительность которой она прекращает). В этом смысле дерогационные нормы это зависимые нормы.613610 См.: MacCormick N. Powers and Power-Conferring Norms // Normativity and Norms. P. 493-506;
MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 21-24; 49-76.
611 Weinberger O. The Role of Rules. P. 234-235.
612 Kelsen H. General Theory of Norms. P. 106.
613 Как отмечает Г. Кельзен, дерогационная норма обычно имеет своей лингвистической формулировкой утверждение, которое, однако, имеет не дескриптивный, а прескриптивный смысл (Ibid. P.
108).
Вопрос дерогации — это вопрос сферы действительности нормы, в особенности сферы действительности во времени. Дерогация касается действительности нормы, а не акта, её установившего, который отменён быть не может. Поскольку дерогационная норма не касается поведения, она не может быть соблюдена, применена или нарушена. Выполнив свою функцию, то есть прекратив действительность нормы, к которой она относится, дерогационная норма сама теряет действительность по отношению к данной норме.
Поэтому её действительность не может быть прекращена в отношении нормы, действительность которой уже прекращена. Установление дерогационной нормы по отношению к такой дерогационной норме не возымеет эффекта и не восстановит действительность уже прекращённой нормы. Если законодатель установит норму, которая будет читаться как«действительность нормы, прекращающей действительность нормы, запрещающей доступ к определённому земельному участку, прекращается» с намерением восстановить действительность нормы, запрещающей доступ к определённому земельному участку, то установленная им норма будет не дерогационной, а запрещающей нормой, чья формулировка технически дефектна. В действительности, восстановить норму невозможно. Норма, которая становится действительной, это уже не та норма, действие которой было прекращено, а другая, даже если у них одно и то же содержание.614
Как отмечает Г. Кельзен, дерогация возможна в двух различных
ситуациях: когда имеет место конфликт норм, и когда его нет. В последнем случае нормотворческая инстанция считает действительность действительной нормы неудовлетворительной и желает её прекратить. Дерогационная норма не вступает в конфликт с какой-либо другой. Конфликт между двумя нормами существует тогда, когда имеет место несовместимость между тем, что предписывает каждая из этих норм, а принцип «Lex posterior derogat priori» неприменим. Конфликт разрешается, если действительность одной из конфликтующих норм прекращается
614 Ibid. P. 106–107.
дерогационной нормой.615 Законодатель также может по тем или иным причинам установить норму, тождественную по содержанию норме уже существующей. В этом случае он может прекратить действительность первой нормы.
Норма, действительность которой прекращается дерогационной нормой, может быть общей или индивидуальной.616 Норма, действительность которой прекращается, может быть установлена как правовым актом, так и обычаем.
Но дерогационная норма может быть установлена только правовым актом. Обычай, в свою очередь, может своим эффектом иметь потерю нормой действительности путём потери действенности (продолжительное несоблюдение и неприменение нормы). Возможно также установление путём обычая нормы, противоположной по смыслу норме правового акта. Однако здесь, как и в первом случае, нет конфликта норм, поскольку появление такой обычно-правовой нормы предполагает продолжительное несоблюдение и неприменение нормы правового акта.617Г. Кельзен рассматривает вопрос о том, могут ли существовать нормы,
которые нельзя подвергнуть дерогации. По его мнению, могут (хотя и не существует норм, которые могли бы потерять свою действительность из-за потери действенности). Идея Г. Кельзена состоит в том, что норма может сама определять свою действительность — может определить, что она действительна для определённого места, времени и лиц, а может определить, что она действительна всегда и для всех. Например, республиканская конституция может устанавливать, что она не может быть отменена монархической конституцией и т.д.618 В качестве аргумента в пользу существования норм, которые не могут быть подвергнуты дерогации, Г. Кельзен приводит пример принципа res judicata619 для судебных и
615 Ibid. P. 108.
616 Например, отмена судебного решения судом вышестоящей инстанции.
617 Ibid. P. 109.
618 Ibid. P. 109–110.
619 В соответствии с этим принципом не допускается пересмотр решения, вынесенного судом последней инстанции (см., напр.: A Dictionary of Law / Ed. by Elizabeth A. Martin. Oxford, 2003. P. 430) или
иным юрисдикционным органом последней инстанции.
административных решений. Его смысл состоит именно в невозможности подвергнуть дерогации индивидуальную норму, которая является решением res judicata.
Г. Кельзен, впрочем, делает оговорку о том, что этот принцип может проводиться с разной степенью строгости, например, строгого соблюдения этого принципа нет в случае возможности отмены этой индивидуальной нормы законодательным органом.620 Неотменяемость нормы не означает, что не может быть установлена и получить действительность другая, конфликтующая с ней норма. Конфликт разрешается либо дерогацией второй нормы, либо отменой положения о неотменяемости первой нормы.621По мнению Г. Кельзена, строго говоря, некорректно проводить
различие между полной (abrogatio или obrogatio в римском праве) и частичной (derogatio в римском праве) отменой нормы.622 Под частичной отменой нормы понимают изменение сферы её действия (частичное изменение её содержания).623 Как отмечает Г. Кельзен, аналогия между
620 В принципе, возможна отмена даже уже исполненной нормы.
621 Представляется интересным сравнить здесь позицию Г. Кельзена с позициями А. Росса и Г. Л. А. Харта, высказанными в ходе уже упоминавшейся нами полемики по поводу возможности законов, ссылающихся сами на себя. Началом дискуссии можно считать работы Л. И. Петражицкого, в которых в качестве аргумента против теорий принуждения как отличительной черты права он указал на бесконечный регресс санкций в том случае, если мы считаем, что каждая правовая норма должна быть ею обеспечена (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 221–224).
Этот аргумент был воспроизведён Н. С. Тимашевым (Timasheff N. S. Introduction to the Sociology of Law. New
Brunswick, 2007. P. 264), а также Г. Кельзеном против теории Дж. Остина (Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 28–29). Позднее эта проблема привлекла внимание Г. Л. А. Харта (Hart H. L. A. Self-Referring Laws // Essays in Jurisprudence and Philosophy. P.
170–178). В своей статье он выразил сомнение в адекватности аргумента Петражицкого, точнее, в его посылке о том, что норма, устанавливающая санкцию, не может устанавливать санкцию за нарушение самой себя. Эта же посылка присутствовала в рассуждениях А. Росса о логической невозможности существования норм (в частности, норм конституции), которые, устанавливая особый порядок изменения других норм, распространяли бы его и на себя (Ross A. On Law and Justice. P. 80–84). По мнению Г. Л. А. Харта, нормы, ссылающиеся сами на себя, вполне возможны и осмысленны, во всяком случае тогда, когда они ссылаются не только на себя, но и на другие нормы. В ответной статье (Ross A. On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law // Mind, New Series. 1969. V. 78.№ 309. P. 1–24) А. Росс подробнее раскрыл логическое обоснование своей позиции (основанной на теории типов Б. Рассела и семантической теории А. Тарского) и возразил Г. Л. А. Харту, что нормы, ссылающиеся не только на себя, но и на другие нормы возможны и осмысленно в той степени, в которой они ссылаются не на себя, а на другие нормы. О продолжении этой полемики см. также: Raz J. Professor A. Ross and some Legal Puzzles // Mind, New Series. 1972. V. 81. № 323. P. 415–421.
622 Различие, проводимое со времён Цицерона, писавшего в диалоге «О государстве»: «Предлагать полную или частичную отмену такого закона — кощунство; сколько-нибудь ограничивать его действие не
дозволено; отменить его полностью не возможно» (Цицерон М. О государстве // Диалоги: О государстве. О законах. М., 1966. 3, XXII, 33).
623 Помимо персональной, временной и территориальной сферы действия Г. Кельзен выделяет материальную сферу действия нормы, то есть предписываемое поведение и его условия (Ibid. P. 111, 147–
148).
нормой и физическим объектом, который может сохранять тождество при частичном изменении, ошибочна. Когда содержание нормы изменяется (то есть, когда действительной становится норма, содержание которой частично изменено по сравнению с другой нормой), существует две возможности.
Либо более ранняя норма продолжает действовать без изменения и две нормы вступают в конфликт, либо более ранняя норма прекращает своё действие на основании принципа «lex posterior derogat priori» и единственной действительной нормой остаётся вторая (содержание которой частично отличается от содержания первой). Ни в том, ни в другом случае первая норма не продолжает действовать с изменившимся содержанием.624Концепция дерогационных норм Кельзена, который впервые выделил
данную нормативную функцию, вызвала неоднозначную оценку среди позитивистов следующего поколения. С одной стороны, она стала важным элементом построения экспрессивной концепции норм Е. В. Булыгина и К. Э. Альчуррона.625 С другой стороны, она вызвала критику О. Вайнбергера. Чешско-австрийский правовед признаёт правоту Кельзена в том, что дерогационный эффект моментален и никакой последующей связи между отменяющей и отменяемой нормой нет. Вместе с тем, по мнению Вайнбергера, этот эффект порождается не самой отменяющей нормой, а методологическим правилом «lex posterior derogat priori», определяющим действие норм во времени, в сочетании с соответствующим отменяющим разрешением или предписанием.626