<<
>>

§ 1. Признаки юридического позитивизма

Исследование, посвящённое тем или иным формам юридического позитивизма, не может оставить без внимания вопрос о признаках понятия юридического позитивизма. Без ответа на него нельзя отличить юридический позитивизм от других направлений юридической мысли, а значит, невозможно его корректное описание.

Разумеется, любой такой исследователь некоторым образом отличает юридический позитивизм. Но отсутствие явного определения понятия создаёт риски его неопределённости и даже противоречивости. Поэтому в начале нашего исследования мы

считаем необходимым эксплицировать5 понятие юридического позитивизма.

В научной литературе встречается много разных определений и характеристик юридического позитивизма. Провести полный обзор всех мнений не представляется возможным, поэтому мы ограничимся указанием на те из них, которые оказали наибольшее влияние на дискуссии о юридическом позитивизме. 6

1. Немецкий правовед Роберт Алекси приводит следующие два понятия

юридического позитивизма.

Юридический позитивизм предполагает, что понятию права должно быть дано определение, не включающее в себя моральных элементов. Разделительный тезис предполагает отсутствие терминологически необходимой связи между правом и моралью, между тем, чтo право предписывает, и тем, чтo требует справедливость, или, иными словами, между правом как оно есть и тем, каким оно должно быть (далее – А1).7

5 Об экспликации см.: Карнап Р. Значение и необходимость: Исследования по семантике и модальной логике: пер. с англ. / общ. ред. Д. А. Бочвара. М., 2007. С. 36-37.

6 Мы полагаем, что перечень признаков юридического позитивизма, содержащихся в приведённых ниже определениях и характеристиках, исчерпывает все существенные указания, присутствующие в научной литературе.

В число этих признаков не входит довольно распространённое (и абсолютно ложное) мнение, в соответствии с которым юридический позитивизм требует неукоснительного соблюдения всех требований позитивного права.

7 Алекси Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 3.

Юридический позитивизм предполагает, что то, что есть право, зависит исключительно от того, что соответствующим образом установлено и/или является действенным. При этом правильность содержания не играет роли (далее – А2).8

2. Британский философ права Герберт Харт определяет право как

требование отделения права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть (далее – Х1).9

3. Аргентинский правовед Е. В. Булыгин приводит три различных определения.

Юридический позитивизм исходит из двух тезисов – 1) тезиса социальных источников права, согласно которому право есть человеческое творение, имеющее свой исток в социальных фактах (далее – Б1.1) и

2) разделительного тезиса: не существует необходимой (то есть понятийной или логической) связи между правом и моралью (далее – Б1.2).10

Позитивистско-правовое мировоззрение, отрицает существование предшествующего позитивному праву и независимого от него права естественного (далее – Б2).11

Этический скептицизм – определяющая черта правового позитивизма (далее – Б3).12

4. Финский философ Г. Х. фон Вригт полагает, что юридический позитивизм сводится к трём тезисам.

Все право является позитивным (т.е. созданным людьми) правом (далее – ф.В1);

Строгое различие между бытием и долженствованием (т.е. дескриптивными и прескриптивными предложениями) (далее – ф.В2);

С. 7.

8 Алекси Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 4.

9 Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136.

10 Булыгин Е. В. К проблеме объективности права // Проблеми філософії права. 2005. Том III.

№ 1-2.

11 Булыгин Е. В. К проблеме обоснования прав человека // Проблеми філософії права. 2006-2007.

Том IV-V. С. 149.

12 Булыгин Е. В. К проблеме обоснования прав человека // Проблеми філософії права. 2006-2007. Том IV-V. С. 151.

Анти–когнитивная точка зрения на норму, состоящая в том, что норма не может быть ни истинной, ни ложной (далее – ф.В3).13

5. Ученик Г. Харта, британско-израильский философ права Джозеф Раз даёт следующее определение. Юридический позитивизм выражается тремя тезисами: социальным тезисом, моральным тезисом и семантическим тезисом. Социальный тезис (далее – Р1.1) состоит в том, что то, что является правом и что им не является – это вопрос социального факта (то есть многообразие социальных тезисов, поддерживаемых позитивистами, это многообразные улучшения и уточнения этой грубой формулировки). Их моральный тезис (далее – Р1.2) состоит в том, что моральная ценность права (как отдельного закона, так и правовой системы в целом) или моральные достоинства, которые оно имеет, случайны и зависят от содержания права и условий того общества, в котором оно применяется. Из общих для юридического позитивизма только семантический тезис (далее – Р1.3) является негативным, а именно: термины, такие как «права» и «обязанности» не могут использоваться в одном и том же смысле в юридических и

моральных контекстах. 14

6. Датский правовед Альф Росс, ученик Г. Кельзена и А. Хагерстрёма, предлагает два определения.

«Если данному термину [юридический позитивизм] ставится задача служить противовесом естественно-правовой философии, то он должен стать не некоей особой доктриной, а широкой мировоззренческой установкой в вопросах философии и теории права... С учетом того, как термин «позитивизм» используется в общей философии, мне кажется разумным использовать термин «правовой позитивизм» в широком смысле

— как научную установку или подход к проблемам философии и теории

13 Wright G.

H., von. Is and Ought // Normativity and Norms. P. 380.

14 Raz J. The Authority of Law. P. 37.

права, основанные на принципах эмпирической, антиметафизической философии» 15 (далее – Рс1).

«Туманный термин «принципы эмпиризма» может быть истолкован по-разному. Под такими принципами я понимаю те, которые ведут к двум фундаментальным тезисам, которые составляют для меня смысловое ядро правового позитивизма.

Первый тезис состоит в том, что вера в естественное право является заблуждением — никакого естественного права не существует, все право позитивно» (далее – Рс2.1).

«Вторым основополагающим тезисом правового позитивизма является доктрина, связанная с теорией или методологией правоведения. Этот тезис исходит из возможности установить существование и описать содержание права определенной страны в определенный период в чисто фактических, эмпирических терминах, основанных на наблюдении и истолковании социальных фактов (человеческого поведения и мысленных установок). А из этого, в частности, следует, что нет никакой пользы в обращении к идеям или принципам, взятым из естественного права или естественной

нравственности» 16 (далее – Рс2.2).

7. Определения, предлагаемые основоположником либертарно- юридической теории права В. С. Нерсесянцем существенно отличаются от всех вышеуказанных определений.

Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это есть право (далее – Н1).17

7.2. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к

формальным источникам так называемого позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т.д.), т.е.

15 Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права.

№ 2. 2009. С. 459.

16 Там же. С. 459-460.

17 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М, 1999. С. 29.

к закону (в собирательном смысле) – к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой (далее – Н2).18

8. В соответствии с определением В. Д. Зорькина, позитивистское направление буржуазной юриспруденции включает в себя все доктрины, ориентирующиеся на философию позитивизма и позитивистскую социологию (далее – З1).19

9. Ганс Кельзен приводит два характеристики юридического

позитивизма, содержащие указания на их существенные признаки.

Право больше не предполагается вечной и абсолютной категорией; его содержание признаётся исторически изменчивым, а само право, как позитивное право, признаётся явлением, обусловленным временными и пространственными факторами (далее – К1).20

В то время как юридический позитивизм отвергает какую-либо естественно-правовую спекуляцию, любую попытку познать «право само по себе», он ограничивает себя теорией позитивного права. Таким образом, позитивное право берётся исключительно как человеческий продукт, а естественный порядок никоим образом не рассматривается как необходимый для его оправдания (далее – К2).21

На основании указанных определений можно сделать вывод, что

юридический позитивизм (как научный термин) является так называемым понятием, основанном на «семейном сходстве» в смысле Л. Витгенштейна,22 то есть не представляет собой логически единого понятия. Такое положение дел нормально, если ставится вопрос о семантическом тождестве слова

18 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М, 1999. С. 29.

19 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М, 1978. С. 13.

20 Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. Oxford, 1992.

P. 21.

21 Kelsen H. General Theory of Law and State. New Brunswick, 2005. P. 435-436.

22 Л. Витгенштейн характеризует эти сходства следующим образом: «Я не могу охарактеризовать эти подобия лучше, чем назвав их «семейными сходствами», ибо так же накладываются и переплетаются сходства, существующие у членов одной семьи: рост, черты лица, цвет глаз, походка, темперамент и т. д. и т. п.» (Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы. Часть 1. М.,

1994. С. 111).

разговорного языка,23 но его нельзя считать удовлетворительным, когда предметом рассмотрения становится научная терминология. Поэтому на основании приведённых определений мы попробуем эксплицировать понятие юридического позитивизма, то есть заменить существующее понятие новым, близким к нему по смыслу, но логически ясным понятием. Анализ определений юридического позитивизма позволяет выделить одиннадцать тезисов, которые рассматриваются различными авторами как существенные для юридического позитивизма и различными комбинациями которых являются приведённые определения:

1) разделительный тезис, сильная версия (А1): между правом и моралью необходимо отсутствует концептуальная связь (далее – T1);

2) разделительный тезис, слабая версия (Х1, Б1.2, Р1.2): между правом и моралью отсутствует необходимая концептуальная связь и связывать их нецелесообразно (далее – Т2);

3) тезис этатизма (Н1): право представляет собой продукт государства (далее – Т3);

4) тезис источников права (Б1.1, ф.В1, Н2): всё право сводится к источникам права, либо соответствует им (далее – Т4);

5) социальный тезис (А2, Р1.1, К2): то, что является правом и что им не является – вопрос социального факта (далее – Т5);

6) тезис этического скептицизма (Б2, Б3, Рс2.1): не существует никакого объективно правильного естественного права или морали (далее – Т6);

7) тезис (методологического) этического агностицизма (ф.В3): методология юридической науки исходит из непознаваемости объективно правильного естественного права или морали (далее – Т7);

8) тезис методологического позитивизма (З1): юридическая наука основывается на методологии философского позитивизма (далее – Т8);

23 Шмелёв Д. И. Проблемы семантического анализа лексики. М., 2008. С. 64-102.

9) тезис методологического эмпиризма (Рс1, Рс2.2, К1): юридическая наука основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам (далее – Т9);

10) семантический тезис (Р1.3): термины, такие как «права» и

«обязанности», не могут использоваться в одном и том же смысле в юридических и моральных контекстах (далее – Т10);

11) тезис логического разделения бытия и долженствования, известный также как принцип Юма (ф.В2): Долженствование логически невыводимо из бытия и наоборот (далее – Т11).

Необходимо отметить, что некоторые из приведённых тезисов составляют группы, в которых тезисы можно расположить по логической силе.24 Такие группы составляют пары тезисов Т1 и Т2, Т6 и Т7, Т8 и Т9, а также три тезиса Т3, Т4 и Т5.

Если проанализировать взгляды важнейших представителей юридического позитивизма25 и сравнить их, то в результате будет ясно видна тенденция к отрицанию более логически сильных форм приведённых тезисов (Т1, Т4, Т5, Т7, Т8) и поддержке более слабых форм (Т2, Т4, Т6, Т9). При этом не имеющие пар тезисы Т10 и Т11 также пользуются поддержкой.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11
И. Бентам26 + + + + + + + +
Дж. Остин27 + + + + + + + +

24 Одно утверждение логически сильнее другого, если из первого следует второе, в то время как обратное не верно.

25 В список включены два общепризнанных основоположника юридического позитивизма, И. Бентам и Дж. Остин, а также авторы, сами относившие себя к юридическому позитивизму и стремившиеся

обосновать его (Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт, О. Вайнбергер, Е. В. Булыгин, Н. МакКормик, Дж. Раз).

Отнесение к юридическому позитивизму Р. фон Иеринга, Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого и А. Росса обусловлено их общей эмпирической ориентацией, хотя и менее очевидно. Как правило их относят, соответственно, к юриспруденции интересов, психологической теории права и скандинавскому правовому реализму соответственно. Однако соотношение этих научных направлений с юридическим позитивизмом тоже нуждается в прояснении. Существование специального термина, обозначающего научное направление, само по себе указывает только на наличие (претензию на наличие) определённой научной новизны в трудах его представителей. Отдельные научные направления, несомненно, могут существовать и в рамках юридического позитивизма: аналитическая юриспруденция (Бентам, Остин), чистое учение о праве (Кельзен), институциональный юридический позитивизм (Вайнбергер, МакКормик) и т. д.

26 Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 387-407.

27 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. Jersey City, 1874. P. 3-209.

Р. ф. Иеринг28 + + + + + + + (?)
Н. М. Коркунов29 + + + (?) + + + + (?)
Л. И.

Петражицкий30

+ + – (?) + + +
Г. Кельзен31 + +

(?)

+ + + + + +
А. Росс32 +

(?)

+ + + + + +
Г. Л. А. Харт33 + + + + + + + +
Е. В. Булыгин34 + + + + + + + +
О. Вайнбергер и

Н. МакКормик35

+ + + + + + + +
Дж. Раз36 + + + – (?) + + + +

Группировка тезисов показывает, что в научной литературе существует тенденция к выявлению четырёх направлений37 поиска существенных признаков юридического позитивизма:

1) Концептуальное разграничение права и морали (Т1, Т2);

28 Иеринг Р., фон. Избранные труды. Т. I. СПб., 2006. С. 25, 240-436.

29 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 4-121, 281-361.

30 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб, 2001. С. 21-276, 377-490. Вопрос об отношении Л. И. Петражицкого к позитивистской научной традиции вызывал споры ещё у его современников, которые разделились на тех, кто полагал, что русско-польский правовед

следовал той или иной версии научного позитивизма и тех, кто считал его методологию оригинальной,

либо следующей феноменологической традиции (см.: Тимошина Е. В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права в интерпретации Л. И. Петражицкого. М., 2012. С. 239-258. ). Исходя их предлагаемых нами признаков юридического позитивизма мы полагаем, что Л. И. Петражицкого, во всяком случае, нельзя отнести к этому направлению философии права, поскольку его концепция интуитивного права отрицает тезис источников права (Т4).

31 Кельзен Г. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. С. 432-453.

32 Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 1-157.

33 Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 7-212.

34 Булыгин Е. В. К проблеме объективности права // Проблеми філософії права. 2005. Том III. № 1-2.

С. 7-13.

35 MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism.

Dordrecht, 1986. P. 1-188.

36 Raz J. The Authority of Law. P. 37-52.

37 Мы не будем подробнее останавливаться на «непарных» тезисах Т10 и Т11, потому что Т10 не вполне ясен, и в том смысле, в котором пользуется всеобщей поддержкой, является отражением Т2, а Т11

относится к области логической, а не юридической науки.

2) Характеристика права как социального факта (Т3, Т4, Т5);

3) Критика этического объективизма (Т6, Т7);

4) Эмпирическое методологическое основание (Т8, Т9).

Выделение таких направлений нам представляется перспективным, потому что позволяет рассмотреть юридический позитивизм как комплексное научное движение, характеризуемое как определённым общим идейным содержанием, так и общими философско-методологическими основаниями. Поэтому нам представляется целесообразным определить юридический позитивизм как совокупность юридических теорий, в которых признаются верными тезисы Т2, Т5, Т7 и Т9:

Юридический позитивизм – направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность её установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам.

Образованное нами понятие обладает следующими преимуществами:

1) является достаточно ясным для наших целей;

2) в значительной степени соответствует существующему словоупотреблению;

3) позволяет охватить концепции всех правоведов, признаваемых важнейшими представителями юридического позитивизма.

Поскольку, как и всякое другое определение, оно не является истинным или ложным,38 мы полагаем, что приведённых выше причин достаточно для принятия такого определения для целей настоящего исследования.

38 Выражение типа «А есть Б», претендующее на истинность является не определением, а суждением. Подробнее наша позиция по проблеме номинальных и так называемых «реальных» определений изложена в: Краевский А. А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и аналитическая философия // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 796-803.

Вместе с тем, очевидно, что между теориями, относящимися к юридическому позитивизму, есть важные различия. Задача дальнейшей классификации сложна, поскольку потенциальных критериев различения очень много. Вместе с тем, мы полагаем, что в основу классификации могут быть положены три вопроса, вызвавших важнейшие дискуссии среди юридических позитивистов:

1) что первично, государство или право?

2) является ли принуждение существенным признаком права?

3) что является основным предметом изучения юридической науки?

По отношению к первому вопросу можно выделить правовой этатизм (государство первично по отношению к праву), институционализм (государство и право являются двумя сторонами одной монеты и постановка вопроса о первичности того или другого неправомерна) и антиэтатизм (право первично по отношению к государству). Типичными представителями первой точки зрения, являются Дж. Остин и Г. Ф. Шершеневич.39 Вторая точка зрения представлена главным образом институциональным юридическим позитивизмом О. Вайнбергера и Н. МакКормика,40 к похожей

точке зрения склонялись Г. Еллинек и Н. М. Коркунов.41 Среди

представителей последней позиции можно отметить Л. И. Петражицкого, Г. Кельзена и А. Росса.42

По отношению ко второму вопросу можно выделить четыре позиции. Представители первой позиции отрицают принудительность как общий

39 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law / Ed. by R. Campbell. Jersey City, 1875. P. 1-12, 116-209; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. М., 1910. С. 199-214, 300-315.

40 Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics: Fundamental Problems of Legal Theory and Legal Politics. Dordrecht, 1991. P. 111-132; MacCormick N. Questioning Sovereignty: Law, State, and Nation in the European Commonwealth. New York, 2002. P. 17-26.

41 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 47-59, 84-85, 192-194, 331-365;

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Изд. 9-е. СПб., 1914. С. 246-260, 265-269; Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. Введение и общая часть. Изд. 6-е. / под ред. и с доп. М. Б. Горенберга. СПб., 1909. С. 24-48.

42 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 165-184; Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 57-58.

признак права (Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий, Г. Л. А. Харт).43 Представители второй позиции считают, что право характеризуется принудительностью, но не считают данный признак существенным (И. Бентам, О. Вайнбергер).44 Представители третьей позиции считают принуждение существенным признаком права (Г. Ф. Шершеневич, Дж. Остин).45 Представители четвёртой позиции идут ещё дальше и полагают, что все правовые нормы могут быть сформулированы (переформулированы) как императивы, адресованные органам, осуществляющим принуждение (Р. фон Иеринг, Г. Кельзен, А. Росс).46

По отношению к третьему вопросу можно выделить юридический социологизм (функционирование права в обществе, взаимосвязь права с иными социальными явлениями) и юридический нормативизм (правовые нормы). В известном смысле данная классификации отражает разделение труда между социологией права и аналитической юриспруденцией.47 Важно отметить, что исследованиями в рамках той или иной научной дисциплины могут заниматься учёные, не относящиеся к соответствующему направлению юридического позитивизма (так, например, нормативисту Гансу Кельзену принадлежит социолого-правовое исследование «Общество и природа»),48 и даже не относящиеся к юридическому позитивизму вообще.

43 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 70-77; Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 218-232; Харт Г. Л. А. Понятие права: пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 28-33.

44 Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 393-400; Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 18-29, 147-148; MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism. Dordrecht, 1986. P. 61, 160.

45 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. С. 282-290; Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. P. 1-12, 278.

46 Иеринг Р., фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 302; Чистое учение о праве Ганса Кельзена: К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии, Токио, 1987 /

сборник переводов. Выпуск 1 / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович / пер. С. В. Лезова, Ю. С. Пивоварова. М., 1987. С. 50-81; Ross A. On Law and Justice. P. 52-58.

47 О соотношении социологии, юридической науки и социологии права см.: Гревцов Ю. И.

Социология: Курс лекций. СПб., 2003. С. 32-33.

48 Kelsen H. Society and Nature: a Sociological Inquiry. Chicago, 1943. 391 p.

<< | >>
Источник: Краевский Арсений Александрович. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Санкт-Петербург-2014. 2014

Еще по теме § 1. Признаки юридического позитивизма:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -