§ 1. Признаки юридического позитивизма

Исследование, посвящённое тем или иным формам юридического позитивизма, не может оставить без внимания вопрос о признаках понятия юридического позитивизма. Без ответа на него нельзя отличить юридический позитивизм от других направлений юридической мысли, а значит, невозможно его корректное описание.

считаем необходимым эксплицировать⁵ понятие юридического позитивизма.

В научной литературе встречается много разных определений и характеристик юридического позитивизма. Провести полный обзор всех мнений не представляется возможным, поэтому мы ограничимся указанием на те из них, которые оказали наибольшее влияние на дискуссии о юридическом позитивизме. ⁶

1. Немецкий правовед Роберт Алекси приводит следующие два понятия

юридического позитивизма.

Юридический позитивизм предполагает, что понятию права должно быть дано определение, не включающее в себя моральных элементов. Разделительный тезис предполагает отсутствие терминологически необходимой связи между правом и моралью, между тем, чтo право предписывает, и тем, чтo требует справедливость, или, иными словами, между правом как оно есть и тем, каким оно должно быть (далее – А1).⁷

⁵ Об экспликации см.: Карнап Р. Значение и необходимость: Исследования по семантике и модальной логике: пер. с англ. / общ. ред. Д. А. Бочвара. М., 2007. С. 36-37.

⁶ Мы полагаем, что перечень признаков юридического позитивизма, содержащихся в приведённых ниже определениях и характеристиках, исчерпывает все существенные указания, присутствующие в научной литературе.

⁷ Алекси Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 3.

Юридический позитивизм предполагает, что то, что есть право, зависит исключительно от того, что соответствующим образом установлено и/или является действенным. При этом правильность содержания не играет роли (далее – А2).⁸

2. Британский философ права Герберт Харт определяет право как

требование отделения права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть (далее – Х1).⁹

3. Аргентинский правовед Е. В. Булыгин приводит три различных определения.

Юридический позитивизм исходит из двух тезисов – 1) тезиса социальных источников права, согласно которому право есть человеческое творение, имеющее свой исток в социальных фактах (далее – Б1.1) и

2) разделительного тезиса: не существует необходимой (то есть понятийной или логической) связи между правом и моралью (далее – Б1.2).¹⁰

Позитивистско-правовое мировоззрение, отрицает существование предшествующего позитивному праву и независимого от него права естественного (далее – Б2).¹¹

Этический скептицизм – определяющая черта правового позитивизма (далее – Б3).¹²

4. Финский философ Г. Х. фон Вригт полагает, что юридический позитивизм сводится к трём тезисам.

Все право является позитивным (т.е. созданным людьми) правом (далее – ф.В1);

Строгое различие между бытием и долженствованием (т.е. дескриптивными и прескриптивными предложениями) (далее – ф.В2);

С. 7.

⁸ Алекси Р. Понятие и действительность права. М., 2011. С. 4.

⁹ Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136.

¹⁰ Булыгин Е. В. К проблеме объективности права // Проблеми філософії права. 2005. Том III.

¹¹ Булыгин Е. В. К проблеме обоснования прав человека // Проблеми філософії права. 2006-2007.

Том IV-V. С. 149.

¹² Булыгин Е. В. К проблеме обоснования прав человека // Проблеми філософії права. 2006-2007. Том IV-V. С. 151.

Анти–когнитивная точка зрения на норму, состоящая в том, что норма не может быть ни истинной, ни ложной (далее – ф.В3).¹³

5. Ученик Г. Харта, британско-израильский философ права Джозеф Раз даёт следующее определение. Юридический позитивизм выражается тремя тезисами: социальным тезисом, моральным тезисом и семантическим тезисом. Социальный тезис (далее – Р1.1) состоит в том, что то, что является правом и что им не является – это вопрос социального факта (то есть многообразие социальных тезисов, поддерживаемых позитивистами, это многообразные улучшения и уточнения этой грубой формулировки). Их моральный тезис (далее – Р1.2) состоит в том, что моральная ценность права (как отдельного закона, так и правовой системы в целом) или моральные достоинства, которые оно имеет, случайны и зависят от содержания права и условий того общества, в котором оно применяется. Из общих для юридического позитивизма только семантический тезис (далее – Р1.3) является негативным, а именно: термины, такие как «права» и «обязанности» не могут использоваться в одном и том же смысле в юридических и

моральных контекстах. ¹⁴

6. Датский правовед Альф Росс, ученик Г. Кельзена и А. Хагерстрёма, предлагает два определения.

«Если данному термину [юридический позитивизм] ставится задача служить противовесом естественно-правовой философии, то он должен стать не некоей особой доктриной, а широкой мировоззренческой установкой в вопросах философии и теории права... С учетом того, как термин «позитивизм» используется в общей философии, мне кажется разумным использовать термин «правовой позитивизм» в широком смысле

— как научную установку или подход к проблемам философии и теории

¹³ Wright G.

¹⁴ Raz J. The Authority of Law. P. 37.

права, основанные на принципах эмпирической, антиметафизической философии» ¹⁵ (далее – Рс1).

«Туманный термин «принципы эмпиризма» может быть истолкован по-разному. Под такими принципами я понимаю те, которые ведут к двум фундаментальным тезисам, которые составляют для меня смысловое ядро правового позитивизма.

Первый тезис состоит в том, что вера в естественное право является заблуждением — никакого естественного права не существует, все право позитивно» (далее – Рс2.1).

«Вторым основополагающим тезисом правового позитивизма является доктрина, связанная с теорией или методологией правоведения. Этот тезис исходит из возможности установить существование и описать содержание права определенной страны в определенный период в чисто фактических, эмпирических терминах, основанных на наблюдении и истолковании социальных фактов (человеческого поведения и мысленных установок). А из этого, в частности, следует, что нет никакой пользы в обращении к идеям или принципам, взятым из естественного права или естественной

нравственности» ¹⁶ (далее – Рс2.2).

7. Определения, предлагаемые основоположником либертарно- юридической теории права В. С. Нерсесянцем существенно отличаются от всех вышеуказанных определений.

Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это есть право (далее – Н1).¹⁷

7.2. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к

формальным источникам так называемого позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т.д.), т.е.

¹⁵ Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права.

¹⁶ Там же. С. 459-460.

¹⁷ Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М, 1999. С. 29.

к закону (в собирательном смысле) – к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой (далее – Н2).¹⁸

8. В соответствии с определением В. Д. Зорькина, позитивистское направление буржуазной юриспруденции включает в себя все доктрины, ориентирующиеся на философию позитивизма и позитивистскую социологию (далее – З1).¹⁹

9. Ганс Кельзен приводит два характеристики юридического

позитивизма, содержащие указания на их существенные признаки.

Право больше не предполагается вечной и абсолютной категорией; его содержание признаётся исторически изменчивым, а само право, как позитивное право, признаётся явлением, обусловленным временными и пространственными факторами (далее – К1).²⁰

В то время как юридический позитивизм отвергает какую-либо естественно-правовую спекуляцию, любую попытку познать «право само по себе», он ограничивает себя теорией позитивного права. Таким образом, позитивное право берётся исключительно как человеческий продукт, а естественный порядок никоим образом не рассматривается как необходимый для его оправдания (далее – К2).²¹

На основании указанных определений можно сделать вывод, что

юридический позитивизм (как научный термин) является так называемым понятием, основанном на «семейном сходстве» в смысле Л. Витгенштейна,²² то есть не представляет собой логически единого понятия. Такое положение дел нормально, если ставится вопрос о семантическом тождестве слова

¹⁸ Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М, 1999. С. 29.

¹⁹ Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М, 1978. С. 13.

²⁰ Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. Oxford, 1992.

²¹ Kelsen H. General Theory of Law and State. New Brunswick, 2005. P. 435-436.

²² Л. Витгенштейн характеризует эти сходства следующим образом: «Я не могу охарактеризовать эти подобия лучше, чем назвав их «семейными сходствами», ибо так же накладываются и переплетаются сходства, существующие у членов одной семьи: рост, черты лица, цвет глаз, походка, темперамент и т. д. и т. п.» (Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы. Часть 1. М.,

1994. С. 111).

разговорного языка,²³ но его нельзя считать удовлетворительным, когда предметом рассмотрения становится научная терминология. Поэтому на основании приведённых определений мы попробуем эксплицировать понятие юридического позитивизма, то есть заменить существующее понятие новым, близким к нему по смыслу, но логически ясным понятием. Анализ определений юридического позитивизма позволяет выделить одиннадцать тезисов, которые рассматриваются различными авторами как существенные для юридического позитивизма и различными комбинациями которых являются приведённые определения:

1) разделительный тезис, сильная версия (А1): между правом и моралью необходимо отсутствует концептуальная связь (далее – T1);

2) разделительный тезис, слабая версия (Х1, Б1.2, Р1.2): между правом и моралью отсутствует необходимая концептуальная связь и связывать их нецелесообразно (далее – Т2);

3) тезис этатизма (Н1): право представляет собой продукт государства (далее – Т3);

4) тезис источников права (Б1.1, ф.В1, Н2): всё право сводится к источникам права, либо соответствует им (далее – Т4);

5) социальный тезис (А2, Р1.1, К2): то, что является правом и что им не является – вопрос социального факта (далее – Т5);

6) тезис этического скептицизма (Б2, Б3, Рс2.1): не существует никакого объективно правильного естественного права или морали (далее – Т6);

7) тезис (методологического) этического агностицизма (ф.В3): методология юридической науки исходит из непознаваемости объективно правильного естественного права или морали (далее – Т7);

8) тезис методологического позитивизма (З1): юридическая наука основывается на методологии философского позитивизма (далее – Т8);

²³ Шмелёв Д. И. Проблемы семантического анализа лексики. М., 2008. С. 64-102.

9) тезис методологического эмпиризма (Рс1, Рс2.2, К1): юридическая наука основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам (далее – Т9);

10) семантический тезис (Р1.3): термины, такие как «права» и

«обязанности», не могут использоваться в одном и том же смысле в юридических и моральных контекстах (далее – Т10);

11) тезис логического разделения бытия и долженствования, известный также как принцип Юма (ф.В2): Долженствование логически невыводимо из бытия и наоборот (далее – Т11).

Необходимо отметить, что некоторые из приведённых тезисов составляют группы, в которых тезисы можно расположить по логической силе.²⁴ Такие группы составляют пары тезисов Т1 и Т2, Т6 и Т7, Т8 и Т9, а также три тезиса Т3, Т4 и Т5.

Если проанализировать взгляды важнейших представителей юридического позитивизма²⁵ и сравнить их, то в результате будет ясно видна тенденция к отрицанию более логически сильных форм приведённых тезисов (Т1, Т4, Т5, Т7, Т8) и поддержке более слабых форм (Т2, Т4, Т6, Т9). При этом не имеющие пар тезисы Т10 и Т11 также пользуются поддержкой.

²⁴ Одно утверждение логически сильнее другого, если из первого следует второе, в то время как обратное не верно.

²⁵ В список включены два общепризнанных основоположника юридического позитивизма, И. Бентам и Дж. Остин, а также авторы, сами относившие себя к юридическому позитивизму и стремившиеся

обосновать его (Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт, О. Вайнбергер, Е. В. Булыгин, Н. МакКормик, Дж. Раз).

Отнесение к юридическому позитивизму Р. фон Иеринга, Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого и А. Росса обусловлено их общей эмпирической ориентацией, хотя и менее очевидно. Как правило их относят, соответственно, к юриспруденции интересов, психологической теории права и скандинавскому правовому реализму соответственно. Однако соотношение этих научных направлений с юридическим позитивизмом тоже нуждается в прояснении. Существование специального термина, обозначающего научное направление, само по себе указывает только на наличие (претензию на наличие) определённой научной новизны в трудах его представителей. Отдельные научные направления, несомненно, могут существовать и в рамках юридического позитивизма: аналитическая юриспруденция (Бентам, Остин), чистое учение о праве (Кельзен), институциональный юридический позитивизм (Вайнбергер, МакКормик) и т. д.

²⁶ Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 387-407.

²⁷ Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. Jersey City, 1874. P. 3-209.

Группировка тезисов показывает, что в научной литературе существует тенденция к выявлению четырёх направлений³⁷ поиска существенных признаков юридического позитивизма:

1) Концептуальное разграничение права и морали (Т1, Т2);

²⁸ Иеринг Р., фон. Избранные труды. Т. I. СПб., 2006. С. 25, 240-436.

²⁹ Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 4-121, 281-361.

³⁰ Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб, 2001. С. 21-276, 377-490. Вопрос об отношении Л. И. Петражицкого к позитивистской научной традиции вызывал споры ещё у его современников, которые разделились на тех, кто полагал, что русско-польский правовед

следовал той или иной версии научного позитивизма и тех, кто считал его методологию оригинальной,

либо следующей феноменологической традиции (см.: Тимошина Е. В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права в интерпретации Л. И. Петражицкого. М., 2012. С. 239-258. ). Исходя их предлагаемых нами признаков юридического позитивизма мы полагаем, что Л. И. Петражицкого, во всяком случае, нельзя отнести к этому направлению философии права, поскольку его концепция интуитивного права отрицает тезис источников права (Т4).

³¹ Кельзен Г. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. С. 432-453.

³² Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 1-157.

³³ Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 7-212.

³⁴ Булыгин Е. В. К проблеме объективности права // Проблеми філософії права. 2005. Том III. № 1-2.

С. 7-13.

³⁵ MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism.

Dordrecht, 1986. P. 1-188.

³⁶ Raz J. The Authority of Law. P. 37-52.

³⁷ Мы не будем подробнее останавливаться на «непарных» тезисах Т10 и Т11, потому что Т10 не вполне ясен, и в том смысле, в котором пользуется всеобщей поддержкой, является отражением Т2, а Т11

относится к области логической, а не юридической науки.

2) Характеристика права как социального факта (Т3, Т4, Т5);

3) Критика этического объективизма (Т6, Т7);

4) Эмпирическое методологическое основание (Т8, Т9).

Выделение таких направлений нам представляется перспективным, потому что позволяет рассмотреть юридический позитивизм как комплексное научное движение, характеризуемое как определённым общим идейным содержанием, так и общими философско-методологическими основаниями. Поэтому нам представляется целесообразным определить юридический позитивизм как совокупность юридических теорий, в которых признаются верными тезисы Т2, Т5, Т7 и Т9:

Юридический позитивизм – направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность её установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам.

Образованное нами понятие обладает следующими преимуществами:

1) является достаточно ясным для наших целей;

2) в значительной степени соответствует существующему словоупотреблению;

3) позволяет охватить концепции всех правоведов, признаваемых важнейшими представителями юридического позитивизма.

Поскольку, как и всякое другое определение, оно не является истинным или ложным,³⁸ мы полагаем, что приведённых выше причин достаточно для принятия такого определения для целей настоящего исследования.

³⁸ Выражение типа «А есть Б», претендующее на истинность является не определением, а суждением. Подробнее наша позиция по проблеме номинальных и так называемых «реальных» определений изложена в: Краевский А. А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и аналитическая философия // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 796-803.

Вместе с тем, очевидно, что между теориями, относящимися к юридическому позитивизму, есть важные различия. Задача дальнейшей классификации сложна, поскольку потенциальных критериев различения очень много. Вместе с тем, мы полагаем, что в основу классификации могут быть положены три вопроса, вызвавших важнейшие дискуссии среди юридических позитивистов:

1) что первично, государство или право?

2) является ли принуждение существенным признаком права?

3) что является основным предметом изучения юридической науки?

По отношению к первому вопросу можно выделить правовой этатизм (государство первично по отношению к праву), институционализм (государство и право являются двумя сторонами одной монеты и постановка вопроса о первичности того или другого неправомерна) и антиэтатизм (право первично по отношению к государству). Типичными представителями первой точки зрения, являются Дж. Остин и Г. Ф. Шершеневич.³⁹ Вторая точка зрения представлена главным образом институциональным юридическим позитивизмом О. Вайнбергера и Н. МакКормика,⁴⁰ к похожей

точке зрения склонялись Г. Еллинек и Н. М. Коркунов.⁴¹ Среди

представителей последней позиции можно отметить Л. И. Петражицкого, Г. Кельзена и А. Росса.⁴²

По отношению ко второму вопросу можно выделить четыре позиции. Представители первой позиции отрицают принудительность как общий

³⁹ Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law / Ed. by R. Campbell. Jersey City, 1875. P. 1-12, 116-209; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. М., 1910. С. 199-214, 300-315.

⁴⁰ Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics: Fundamental Problems of Legal Theory and Legal Politics. Dordrecht, 1991. P. 111-132; MacCormick N. Questioning Sovereignty: Law, State, and Nation in the European Commonwealth. New York, 2002. P. 17-26.

⁴¹ Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 47-59, 84-85, 192-194, 331-365;

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Изд. 9-е. СПб., 1914. С. 246-260, 265-269; Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. Введение и общая часть. Изд. 6-е. / под ред. и с доп. М. Б. Горенберга. СПб., 1909. С. 24-48.

⁴² Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 165-184; Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 57-58.

признак права (Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий, Г. Л. А. Харт).⁴³ Представители второй позиции считают, что право характеризуется принудительностью, но не считают данный признак существенным (И. Бентам, О. Вайнбергер).⁴⁴ Представители третьей позиции считают принуждение существенным признаком права (Г. Ф. Шершеневич, Дж. Остин).⁴⁵ Представители четвёртой позиции идут ещё дальше и полагают, что все правовые нормы могут быть сформулированы (переформулированы) как императивы, адресованные органам, осуществляющим принуждение (Р. фон Иеринг, Г. Кельзен, А. Росс).⁴⁶

По отношению к третьему вопросу можно выделить юридический социологизм (функционирование права в обществе, взаимосвязь права с иными социальными явлениями) и юридический нормативизм (правовые нормы). В известном смысле данная классификации отражает разделение труда между социологией права и аналитической юриспруденцией.⁴⁷ Важно отметить, что исследованиями в рамках той или иной научной дисциплины могут заниматься учёные, не относящиеся к соответствующему направлению юридического позитивизма (так, например, нормативисту Гансу Кельзену принадлежит социолого-правовое исследование «Общество и природа»),⁴⁸ и даже не относящиеся к юридическому позитивизму вообще.

⁴³ Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 70-77; Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 218-232; Харт Г. Л. А. Понятие права: пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 28-33.

⁴⁴ Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 393-400; Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 18-29, 147-148; MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism. Dordrecht, 1986. P. 61, 160.

⁴⁵ Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. С. 282-290; Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. P. 1-12, 278.

⁴⁶ Иеринг Р., фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 302; Чистое учение о праве Ганса Кельзена: К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии, Токио, 1987 /

сборник переводов. Выпуск 1 / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович / пер. С. В. Лезова, Ю. С. Пивоварова. М., 1987. С. 50-81; Ross A. On Law and Justice. P. 52-58.

⁴⁷ О соотношении социологии, юридической науки и социологии права см.: Гревцов Ю. И.

Социология: Курс лекций. СПб., 2003. С. 32-33.

⁴⁸ Kelsen H. Society and Nature: a Sociological Inquiry. Chicago, 1943. 391 p.