§ 2. Право и мораль

Соотношение права и морали – это, возможно, центральный вопрос философии права. Ответ на него является важнейшим критерием для классификации типов правопонимания. Сам по себе юридический позитивизм предполагает утверждение об отсутствии необходимой концептуальной связи между правом и моралью.

Различие между правом и моралью с точки зрения чистого учения о праве, как мы уже упоминали, состоит исключительно в принудительности первого. Поскольку справедливость является требованием морали, вопрос о соотношении права и справедливости рассматривается в контексте его соотношения с моралью.⁴⁶⁰ Мораль и право представляют собой две нормативные системы, которые могут рассматриваться с трёх точек зрения:

1) право и мораль как две независимые нормативные системы;

2) право как часть морали – в том случае, если мораль содержит норму, оправдывающую подчинение праву, само право становится частью морали;

3) мораль как часть права – если право содержит норму, делающую моральные нормы условием применения принуждения, тем самым оно включает её в свой состав.⁴⁶¹

⁴⁶⁰ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Выпуск 1. С. 82-83. Необходимо отметить, что сама справедливость (по крайней мере, все известные формулы справедливости) рассматривалась Кельзеном как материально бессодержательное понятие, содержащее отсылку к некоторой нормативной системе (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Выпуск 2. С. 156-209). Аналогичную точку зрения высказывал В. Д. Катков (Катков В. Д. Наука и философия права? Берлин, 1901. С. 49-53).

⁴⁶¹ Kelsen H. General Theory of Law and State. P.

Теория соотношения права и морали Герберта Харта формировалась в ходе полемики с американским юристом Лоном Фуллером.⁴⁶² Разделяя общепозитивистское представление о принципиальном разделении права и морали,⁴⁶³ Харт стремился выявить разумное зерно естественно-правовых концепций, надеясь, что это будет способствовать прекращению спора позитивизма и юснатурализма.⁴⁶⁴ Между естественными фактами с содержанием правовых и моральных норм в рамках естественно-правовых концепций существует рациональная связь, состоящая в каузальном влиянии на человеческое поведение и, в частности, являющаяся условием выживания людей.⁴⁶⁵ Ядро естественного права, по мнению Харта, может быть выражено в следующих трюизмах.

1. Уязвимость людей. Правила, устанавливающие запреты и ограничения на насилие необходимы, потому что люди уязвимы по отношению к нему.

2. Примерное равенство. Ни один индивид не является настолько сильным, чтобы быть в состоянии доминировать подчинить других в течение продолжительного времени, не прибегая к сотрудничеству. Это влечёт необходимость поиска моральных и юридических компромиссов.

3. Ограниченный альтруизм. Люди обладают склонностью как к альтруизму, так и к агрессии. Это делает систему взаимной сдержанности и необходимой, и возможной.

4. Ограниченные ресурсы. Материальные потребности людей в сочетании с ограниченностью ресурсов делают необходимым существование в какой-либо форме права собственности.

5. Ограниченное понимание и сила воли. Не все люди способны самостоятельно осознать указанные выше факты и добровольно

⁴⁶² Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. № 5. 2005. С. 104- 136; Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту // Правоведение. № 6. 2005. С. 124-159.

⁴⁶³ «Ни в каком смысле не является необходимой истиной то, что законы воспроизводят или удовлетворяют некоторым требованиям морали, хотя фактически они часто это делают» (Харт Г.

сотрудничать с другими людьми. Кроме того, не все люди способны преодолеть искушения, связанные с возможностью разного рода злоупотреблений. Это делает необходимым существование принуждения наряду с добровольным сотрудничеством.⁴⁶⁶

Данные трюизмы, по утверждению Харта, показывают, почему

определение базовых форм права и морали без указания на какое-либо содержание или социальные потребности оказалось столь неадекватным. Статус определённых минимальных форм защиты личности, собственности и обещаний во внутригосударственном праве должен быть показан выражением «естественная необходимость» или каким-либо подобным.⁴⁶⁷

Харт также рассматривает попытки найти необходимую связь между

правом и моралью, идущие дальше его собственного «минимального естественного права». Он выделяет следующие шесть утверждений такого рода.

1. Власть и авторитет. Утверждение, что правовая система должна базироваться на чувстве нравственного долга. Харт показывает, что несмотря на необходимость авторитета закона (для его эффективного функционирования), мотивы правомерного поведения могут быть различными.

2. Влияние морали на право. Право любого государства подвержено влиянию морали, в первую очередь через законодательство и судебную практику. С существованием такой связи между правом и моралью Харт готов согласиться.

3. Интерпретация. Судебная дискреция ставит перед судьёй проблему выбора одного из нескольких возможных вариантов решения. При принятии решения судья может руководствоваться, в том числе, моральными соображениями. Но это не свидетельствует о необходимой связи права и морали, кроме того, как правило, напоминания о том, что судьи должны

руководствоваться такими соображениями, исходят от тех, кому судебные решения кажутся недостаточно морально-обоснованными (формальными).

4. Критика права. В данном случае необходимой связью права и морали считается утверждение, что хорошая правовая система должна соответствовать некоторым моральным требованиям.

5. Принципы легальности и справедливости. С этой точки зрения (позиция Л. Фуллера) зачатки справедливости есть в самой идее применения общего правила закона, не искажённого предрассудком («процедурная справедливость»). Харт согласен с тем, что если в этом заключается необходимая связь права и морали, её можно принять, однако отмечает, что она совместима с очень большой несправедливостью.

6. Юридическая действительность и сопротивление праву. В соответствии с этой позицией (формула Радбруха) чрезмерно несправедливый закон должен рассматриваться как недействительный. Харт отмечает, что данная позиция основана главным образом на практических соображениях необходимости сопротивления крайне несправедливому закону. По его мнению, однако, сама по себе она не решает практических проблем сопротивления, более того, оно затемняет ряд моральных проблем, в частности, сократовский вопрос о подчинении несправедливому закону.⁴⁶⁸

После спора Харта и Фуллера важнейшей философско-правовой полемикой о необходимой связи права и морали следует признать дискуссию Е. В. Булыгина и Р. Алекси.⁴⁶⁹ Роберт Алекси в своих работах попытался собрать вместе аргументы против юридического позитивизм и ответить на все аргументы, высказанные ранее Хартом, Кельзеном и другими

⁴⁶⁸ Там же. С. 203-212.

⁴⁶⁹ Булыгин Е. В. Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. СПб., 2011. С. 38–41; Алекси Р. По поводу тезиса о необходимой связи между моралью и правом: критика со стороны Булыгина // Там же. С. 42–52; Булыгин Е. В. Основана ли философия права (ее часть) на ошибке? // Там же. С. 53–62; Антонов М. В. Спор Р. Алекси и Е. В. Булыгина

o необходимой связи между правом и моралью // Там же. С. 34–37.

правоведами-позитивистами.⁴⁷⁰ Немецкий правовед выдвинул так называемый соединительный тезис: определение права включает в себя моральные элементы.⁴⁷¹ Важнейший и наиболее оригинальный аргумент в поддержку соединительного тезиса получил название «аргумента правильности».

пользоваться благами эксплуатации, однако в то же время быть честным. Поэтому их конституционное совещание принимает следующее предложение в качестве первой статьи конституции: 1) Х является суверенной, федеративной и несправедливой республикой». Данная статья, по мнению Р. Алекси, содержит в себе ошибку. Это не просто техническая ошибка нецелесообразности, она не является исключительно моральной. Это ошибка терминологическая, состоящая в перформативном противоречии.⁴⁷²

Возражая Алекси, Булыгин отмечает, что идея перформативного

противоречия весьма неясна и, во всяком случае, оно не является логическим противоречием, поскольку здесь между двумя актами нет логических отношений. Имеет место некоторая прагматическая несовместимость двух

⁴⁷⁰ Подробнее о концепции Р. Алекси см.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Н. Лаптева, Ф. Кальшойера. М., 2011. 192 с., а также: Краевский А. А. [рец. на: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Н. Лаптева, Ф. Кальшойера. М.. 2011. 192 с.] // Правоведение. № 4. 2011. С. 246-249.

⁴⁷¹ Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 4.

⁴⁷² Алекси Р.

действия при помощи слов? // Остин Дж. Л. Избранное. М., 1999. С. 19).

актов: акта издающего норму и акта, отрицающего притязание на правильность. Кроме того, по мнению Булыгина, верность тезиса Алекси предполагает, что все законодатели в истории не только притязали на правильность (что тоже можно поставить под сомнение, например, в случаях Нерона или Калигулы), но и притязали на соответствие одной и той же моральной системе (что очевидно неверно, так как взгляды этих законодателей сильно отличались в разное время и в разных местах).⁴⁷³

Булыгин также полагает, что тезис Алекси о необходимой

терминологической связи права и притязания на правильность (с каждой отдельной общей нормой и судебным решением, а также с правовой системой в целом) противоречив во всех случаях, кроме введения в определение правовой нормы и правовой нормативной системы такого признака, чего Алекси не делает. Возражение Алекси о том, что здесь нет противоречия и правовая система или правовая норма, не выполняющие притязания на правильность, необходимо являются дефектными, Булыгиным не принимается, поскольку, по его мнению, оно тривиально: необходимая связь устанавливается определением дефектной правовой системы и дефектной правовой нормы, вводимым самим Алекси, т.е. это всё равно, что сказать, что дефектная правовая норма – это дефектная правовая норма. По мнению Булыгина, используя аргументацию Алекси, можно доказывать, например, что существует необходимая связь между женщинами и красотой, то есть, что женщины необходимо притязают на красоту. Если женщина не выполняет этого притязания, то есть не является красивой, то это

«терминологический дефект».⁴⁷⁴

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что позиция юридического позитивизма по вопросу о соотношении права и морали в целом не изменялась, однако ситуативно развивалась и уточнялась

⁴⁷³ Булыгин Е. В. Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью. С. 38-39.

⁴⁷⁴ Там же. С. 39-41.

в контексте споров с представителями естественно-правового подхода к праву.