§ 3.2. Право и государство в позитивистских концепциях второй половины XX века
В целом можно сказать, что подход Кельзена получил широкое распространения в современном юридическом позитивизме, к числу его сторонников можно отнести таких видных правоведов, как А.
Росс, Г. Л. А. Харт491 и Е. В. Булыгин.492
491 MacCormick N. The State and the Law // Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in European Commonwealth. Oxford, 1999. P. 21.
492 Такой вывод, в частности, можно сделать из его анализа правовой динамики (Булыгин Е. В.
Динамика права // Нормы и нормативные системы в философии, праве и информатике. Материалы международного симпозиума (Санкт-Петербург, 9-10 сентября 2011 г.). СПб., 2011. С. 7-10).
Росс в своей теории государства в целом следует теории Кельзена, соглашаясь с тем, что проблема государства — это проблема вменения.493 Вместе с тем, Росс критикует формальную концепцию государственного органа Кельзена, поскольку полагает, что водимое им уточнение этого понятия слишком широкое и плохо соответствует обычному словоупотреблению.494 Второе, материальное понятие государственного органа тоже не кажется Россу удовлетворительным, поскольку:
1) понятие государственного органа всё же должно определяться через его функцию, а не через положение соответствующего должностного лица как служащего;
2) не все лица, выполняющие функцию государственного органа, получают за это денежное вознаграждение;
3) не все лица, «работающие на государство» (получающие зарплату из казны) выполняют функции государственных органов.495
В основе собственной концепции государственного органа Росс кладёт разграничение «частной автономии» и «публичной власти» как двух разных материальных юридических функций.496 Вторая функция и осуществляется государственными органами, которые вместе образуют систематическое единство, именуемое государством (по Кельзену – государство в узком смысле бюрократического аппарата).
К юридическим отличиям государственного органа относятся следующие:
1) государственным органом не является всякий индивид как таковой, он должен обладать специфическими отличиями;
2) компетенция государственного органа предполагает, что он даёт предписания другим;
493 Ross A. On Law and Justice. P. 34; Ross A. On the Concepts «State» and «State Organs» in Constitutional Law // Scandinavian Studies in Law. V. 5. 1961. P. 127.
3) власть осуществляется не свободно, в собственном интересе её носителя, а ограничена определёнными требованиями и целями.
4) носитель власти не может сам себя от неё освободить, возможна только временная делегация полномочий.
5) каждый государственный орган – часть систематического единства органов.497
Кроме юридических актов, государственным органам могут вменяться и фактические действия. Общие критерии отнесения фактических действий к действиям государственных органов аналогичны и характеризуются наличием привилегии действовать так, как запрещено действовать обычному индивиду (например, применять силу). 498
Вторичным критерием вменения действий государству и
государственным органам является использование ими специальных финансовых фондов (казны). Рассматривая вопрос феномена государства как субъекта экономической деятельности (казны), Росс приходит к выводу, что обыденное словоупотребление, квалифицирующее действия государства как частноправового субъекта, может быть оправдано тем обстоятельством, что должностные лица, принимающие решения о расходовании средств соответствующих финансовых фондов, одновременно уполномочены осуществлять юридическую функцию публичной власти в указанном выше
смысле.499
Вопрос о соотношении права и государства имеет особое значение для институционального юридического позитивизма О.
порядок»500 и «Право и государство»,501 впоследствии вошедших в его сборник статей, посвящённый вопросам теории государства «Суверенитет под вопросом: право, государство и нация в Европейском сообществе».502 Институциональный подход позволил построить теорию соотношения права и государства, альтернативную как традиционным подходам, так и теории Кельзена. В основе её лежит понятие институционального нормативного порядка как такого нормативного порядка, который предполагает возможность оценки поведения людей со стороны некоторого стороннего судьи.503
Анализируя теории соотношения права и государства, МакКормик выделяет четыре исторических подхода к решению этого вопроса.
1) Государство зависит от права (естественно-правовой подход, типичный представитель – Дж. Локк). В соответствии с этим подходом право на глубинном уровне представляет собой комплекс разумных норм, предоставляющих людям взаимные права и обязанности. Государство создано на основе общественного договора для того, чтобы защищать такие естественные права.504
2) Право зависит от государства (правовой этатизм, типичный
представитель – Дж. Остин). Государством создаётся право, на основании которого людям предоставляются те или иные права. Государство создаётся через привычку подчинения.505
3) Государство и право сосуществуют (исторический подход, типичный представитель – О. фон Гирке). История показывает, что два и больше нормативных порядка могут сосуществовать на одной территории (например, торговое право и каноническое право). Несмотря на
500 MacCormick N. The Legal Framework: Institutional Normative Order // Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in European Commonwealth.
501 MacCormick N. The State and the Law // Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in European Commonwealth. P. 17-26.
502 MacCormick N. Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in European Commonwealth. 210 p.
503 MacCormick N. The Legal Framework: Institutional Normative Order. P. 6-10.
тенденцию ко всё большему подчинению нормативных порядков государству, они всё же существуют сами по себе.506
4) Государство и право тождественны (нормативистский поход, типичный представитель – Кельзен). Дуализм права и государства ложен, государство это персонификация территориального правового порядка.507
МакКормик приходит к выводу, что ни один из этих подходов не верен
полностью. Правильным является тезис о частичном тождестве права и государства. Каждый из четырёх подходов содержит свою долю истины. Естественно-правовой и нормативистский подходы верны в том, что государство с необходимостью имеет конституцию, предоставляющую полномочия правительству, и всё государственное право зависит от действительности конституции. Конституционная легитимность правотворчества и правоприменения следует из факта существования конституции, которая должна уважаться.508 Нормативизм также прав в том, что государственная конституция может устанавливаться по-разному и для нормативного истолкования любой исторической конституции нужно предположение о существовании основной нормы, уполномочивающей её создание.509 Исторический подход даёт нам ключ к социальному измерению рассматриваемого явления. Нормативный порядок это постоянная часть человеческого опыта. Осмысленные человеческие действия предполагают нормативную рамку. Даже разговор и письмо требуют внимания к правилам языка. Языки развиваются спонтанно и только некоторые из них становятся официальными государственными языками, с регулирующими их использование национальными академиями. Всегда существует обычай, предшествующий конституции.
Не общественный договор, а обычай придаёт конституции легитимность.510 Зерно истины правового этатизма состоит в506 Ibid. P. 20-21.
507 Ibid. P. 21-22.
508 Ibid. P. 22.
509 Ibid. P. 23.
510 Ibid. P. 23-24.
том, что немало конституций и биллей о правах, которые были изданы и провозглашены, возможно даже поддержаны на референдуме, на практике были просто проигнорированы. Конституционные тексты могут быть простым фасадом для реальной государственной практики.511
Реальная жизнь, как правило, представляет собой нечто промежуточное
между «кошмаром Гоббса» и «идеалом Локка». Ни одно государство нельзя представить себе без определённой нормативной рамки, идентифицирующей его органы. В большей или меньшей степени в нём присутствуют ограничение, контроль и разделение властей. Вместе с тем, цели, для которых используются полномочия власти, сами по себе не устанавливаются законами или конституцией. Они определяются политическими программами и поддерживаются политическими лидерами и персональными амбициями активистов. Деятельность государства включает в себя всё, что делается людьми, получившими конституционно определённые должностные полномочия. В этом смысле государство это театр политической власти, а не чистого правового авторитета. Государство не может существовать без минимального права и уважения к нему и не может процветать без значительного по объёму права и уважения к нему. Но полное отождествление права и государства ошибочно.512
МакКормик приходит к выводу о частичном тождестве права и
государства, их пересечении. Государство это территориальная организация политической власти, требующая конституционного определения и организации. Институциональный нормативный порядок может существовать отдельно от государства, а обычный нормативный порядок является основанием конституционного порядка государства.
511 Ibid. P. 24.
512 Ibid. P. 25. – Как отмечает МакКормик, «Политика это вопрос власти, фактического осуществления власти в человеческих обществах и сообществах, а также выработки принципов
целесообразного использования власти. Политическая власть это власть над социальным агентствами и индивидами в отношении определённых целей, предполагаемых в качестве общего блага, по осуществлению контроля над доступными благами (экономическими и неэкономическими) и по детерминированию или влиянию на их распределение среди отдельных людей и групп» (MacCormick N. The
Legal Framework: Institutional Normative Order. P. 11-12).
порядок, но могут этого и не делать. Государственная власть фактически может выходить за свои юридические пределы и никогда в полной мере им не соответствует.513
Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что теория Кельзена произвела революцию в позитивистском представлении о соотношении права и государства. Одни позитивисты приняли её полностью (Харт, Булыгин и др.), другие стремились развить её в деталях (Росс). Единственная альтернативная концепция, институциональная, также испытала на себе сильное влияние теории Кельзена.
513 MacCormick N. The State and the Law. P. 25-26.