§ 3.1. Право и государство в чистом учении о праве

Одной из наиболее важных составляющих чистого учения о праве является идея тождества государства и права. Фактически, именно эта идея, направленная против правового этатизма, первой легла в основу теории Г.

Прежде всего Кельзен отмечает сложность определения государства ввиду многообразия объектов, обозначаемых этим термином, даже у одних и тех же авторов.⁴⁷⁶ Сам Кельзен рассматривает государство с чисто юридической точки зрения, т. е. как юридическое лицо (корпорацию). Его отличие от других корпораций состоит в том нормативном порядке, которым оно учреждается. Это национальный (в противоположность международному) правопорядок.⁴⁷⁷ В понимании традиционной теории существование национального правопорядка невозможно без предполагаемой при этом социальной реальности (государства). Единство национального права конституируется созданием его одним государством (публичным союзом). Отношение между правом и государством при этом мыслится как отношение

⁴⁷⁵ Исторически она предшествовала и теории основной нормы, и теории иерархической структуры правопорядка, которых еще не было в работе Г. Кельзена (Paulson S. Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization // Oxford Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 18. P. 157, 161). Именно в трудах Кельзена эта идея получила широкое обоснование, однако мысль о тождестве государства и права появлялась и ранее. Одним из наиболее известных предшественников Кельзена в этом вопросе был Л. И. Петражицкий, который, исходя из совершенно иных методологических оснований своей психологической теории права, пришел к схожим выводам о некорректности различения и противопоставления понятий права и власти и о чисто юридическом характере понятия государства (Петражицкий Л.

⁴⁷⁶ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 181.

⁴⁷⁷ Ibid. P. 181.

между правом и индивидом. По мнению Кельзена, такая точка зрения не может быть защищена. Множество индивидов образует сообщество (community) только потому, что их поведение регулируется нормативным порядком. Сообщество – это не более чем нормативный порядок, регулирующий взаимное поведение индивидов.⁴⁷⁸ Утверждение, что индивиды являются членами сообщества — не более чем метафора, означающая, что их поведение регулируется нормативным порядком. Собственно, нет оснований полагать, что существует два разных нормативных порядка. Этот порядок и есть право.⁴⁷⁹ Поэтому любое социологическое понятие государства предполагает в качестве первичного юридическое понятие государства.⁴⁸⁰

Кельзен критикует наиболее распространенные из известных ему теорий государства. Это теории 1) государства как единства, конституируемого взаимодействием, 2) государства как организма, 3) государства как единства, конституируемого общей волей (общим интересом), 4) государства как господства (domination).⁴⁸¹ Все они, так или иначе, предполагают дуализм

права и государства, рассматривая их как разные сущности,⁴⁸² однако неявно

предполагают нормативное понятие государства.

⁴⁷⁸ Ibid. P. 182.

⁴⁷⁹ Ibid. P. 182–183.

⁴⁸⁰ Ibid. P. 183.

⁴⁸¹ Ibid. P. 183–188.

⁴⁸² Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 97. – Изложение этой традиционной точки зрения см., напр.: Меркель А. Юридическая энциклопедия. §§ 60–67, 364–379. С. 23–24, 110–113; Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. Введение и общая часть. Изд. 6-е / под ред. и с доп. М. Б. Горенберга. СПб., 1909. С. 24–48.

⁴⁸³ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 187. – Кельзен усматривал существенный

параллелизм между понятиями Бога и государства, также их значением для теологии и юриспруденции

С точки зрения Кельзена, проблема государства является проблемой вменения (imputation). Даже представители органической теории не считали государство объектом, постигаемым чувствами.⁴⁸⁴ Действиями государства признаются действия отдельных людей. Естественным является вопрос о критерии, который отличает такие действия от прочих.⁴⁸⁵ Кельзен отмечает, что приписывание поведения индивида государству означает только то, что правопорядок предусматривает это поведение в качестве условия или последствия.⁴⁸⁶ Единственным критерием вменения является правовая норма.⁴⁸⁷ Тот, кто выполняет функцию, приписанную правопорядком, является его органом постольку, поскольку эта функция ему приписана.⁴⁸⁸ Такое (широкое) понятие государственного органа Кельзен предлагает называть «формальным».

«материальным», соответствует индивиду, персонально занимающему специфическое правовое положение, на основании принципа разделения труда. Такие индивиды называются должностными лицами. Они получают оклад из государственной казны (фиска), которая складывается за счет налогов граждан. Этому понятию соответствует узкое («материальное» в терминологии Кельзена) понятие государства как бюрократического аппарата. Впрочем, по мнению Кельзена, различие между органом в материальном и формальном смысле — весьма относительное, так как

соответственно (см.: Kelsen H. God and the State // Kelsen H. Essays in Legal and Moral Philosophy. Dordrecht, 1973. P. 61-82).

⁴⁸⁴ Ibid. P. 191.

⁴⁸⁵ Как отмечает С. Полсон, эта часть чистого учения о праве развивалась под влиянием и в полемике с теорией Г. Еллинека. По мнению последнего, правовой акт является выражением государственной воли, которая образуется в результате абстракции от психической воли того индивида, который является государственным органом. По мнению Кельзена, эта теория не соответствует психической реальности, если речь идет о коллективном органе, кроме того, само это понятие (абстракции воли) является

избыточным (Paulson S. Kelsen in the Role of Critic // Sprache, Perfomanz und Ontologie des Rechts. S. 52–55).

⁴⁸⁶ Чистое учение о праве. Выпуск 2. С. 117–118.

⁴⁸⁷ Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 101.

⁴⁸⁸ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 192. – C точки зрения Кельзена, правовой функцией в узком смысле является правотворчество и правоприменение, а в широком смысле также соблюдение

правовых норм (Чистое учение о праве. Выпуск 2. С. 121–122).

существует множество переходных случаев (депутаты представительных органов, присяжные заседатели и т.

Государственный орган может быть простым или составным. Если индивид своими действиями полностью представляет ту или иную функцию государства, то он является простым органом, если же для представления функции в целом требуются акты многих индивидов, то они сами являются неполными (partial) органами. Из приписываемых им неполных функций составляется полная функция. Акты неполных органов могут иметь одинаковое или различное содержание. Примером первого случая являются римские консулы, примером второго — органы, участвующие в законодательном процессе (в Российской Федерации это Государственная

Дума, Совет Федерации и Президент).⁴⁹⁰ Впрочем, по мнению Кельзена,

различие между полными и неполными функциями и органами является относительным, так как, строго говоря, все функции всех органов являются неполными и предполагают друг друга, составляя в целом полную функцию правопорядка и полный «организм» — государство.

Теория прав и обязанностей государства у Кельзена во многом сходна с теорией прав и обязанностей юридического лица. Кельзен пытается ответить на вопрос, о том, как может государство быть субъектом прав и обязанностей, будучи персонификацией правопорядка. Этот вопрос появляется в качестве замены другого вопроса, игравшего большую роль в традиционной теории права, а именно: как государство, будучи создателем права, может само ему подчиняться как индивид? Ответом традиционной теории государства была доктрина самообязывания государства, развитая Г. Еллинеком. В соответствии с ней, государство своим односторонним волеизъявлением связывает себя правовыми нормами. Эта проблема,

⁴⁸⁹ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 193–194.

⁴⁹⁰ С точки зрения Кельзена, законодательная функция осуществляется не только теми органами, которые принимают текст законопроекта (Государственная Дума) и одобряют его (Совет Федерации), но и теми, кто, как Президент России, осуществляет его подписание, проверку конституционности процедуры

принятия и опубликование будущего закона (если этого требует позитивное право).

особенно в немецкой доктрине, признавалась проблемой высочайшей сложности и важности.

С точки зрения Кельзена, в этом нет теоретической проблемы. По его мнению, эта «псевдопроблема» вызвана удвоением объекта познания в традиционной теории государства и права. Поскольку в реальности право регулирует только поведение людей, носителями прав и обязанностей могут быть только они. Права и обязанности государства также являются правами и обязанностями отдельных людей, его государственных органов (тех людей, которым приписывается государственная функция). Содержанием государственной функции, приписываемой органу, может быть юридическая обязанность, если с невыполнением функции связана санкция. При этом санкция вменяется индивиду не как государственному органу, так как индивид рассматривается как государственный орган лишь постольку, поскольку выполняет государственную функцию. Поэтому правонарушение в национальном праве не приписывается государству. Но оно может приписываться государству в международном праве, как в национальном праве правонарушение может приписываться юридическому лицу. Тем не менее, государство может быть обязано возместить вред, вызванный невыполнением государственной функции. В этом случае государственный орган должен отменить незаконный акт индивида, который в качестве государственного органа был обязан исполнить государственную функцию, но не исполнил ее, наказать этого индивида и возместить незаконно причиненный ущерб за счет государственной собственности. Но с точки зрения Кельзена это не обязательно следует считать применением государством санкции против самого себя, так как 1) эти санкции направлены не против государства в целом, а против отдельных индивидов и

2) поскольку отдельный индивид не выполняет приписываемую ему как органу функцию, постольку он не является органом. Тем не менее, приписывание государству правонарушения не содержит в себе логического противоречия, оно неудачно телеологически.

Теория Кельзена о тождестве государства и права неоднократно подвергалась критике с самых разных позиций. В первую очередь, это была критика со стороны последователей теории Г. Еллинека, пытавшихся совместить два понятия государства (социологическое и юридическое) в отношении одного объекта, что с точки зрения Кельзена, является логически некорректным. Так, Б. А. Кистяковский, признавая, что «государство и право — это две стороны одного и того же сложного явления, а в частности, право и есть то начало, из которого состоит государство», называет чисто юридический метод Кельзена «кривым зеркалом» и считает, что теория абстракции воли Еллинека достаточна для описания государственной воли. Другим примером критики является телеологическая критика этого различения Г. Радбрухом, приписывавшим праву и государству определенные (и различные) имманентные идеи (например, идеи стабильности и справедливости). Необходимо отметить, что антиметафизическое представление о науке, лежащее в основе чистого учения о праве, исключало для самого Кельзена подобные платонические трактовки этих явлений.