§ 4. Познание и интерпретация права
1. Вопрос об объективности интерпретации права, проблема её соотношения с юридическим познанием – ключевой методологический вопрос теории права.
Классическое правоведение XIX века уверенно утверждало, что на вопрос о существовании права или обязанности всегда есть один и только один правильный ответ, который может быть получен путём толкования или логического развития юридических понятий.
736 Ibid. P. 220–222. – Важно помнить, что при этом предполагается, что ни одна из конфликтующих норм не потеряла своей действенности (а значит и действительности), то есть практика их применения противоречива.
737 Kelsen H. On the Theory of Interpretation // Legal Studies. V. 10. № 2. 1990. P. 132.
738 См., напр.: Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права.
Т. 1. С. 387-455.739 Наибольшее признание получили индуктивно-логические работы Дж. Ст. Милля, Х. Зигварта и В. Вундта. О применении в праве недедуктивных умозаключениях см.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 281-361.
740 О концепции немецкого правового реализма см.: Кравиц В. Пересмотр понятия права: директивы и нормы с точки зрения нового правового реализма // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С.
433-445.
теоретическую несостоятельность и практическую вредность «юридического формализма», утверждающего, что существует единственно верный ответ на любой юридический вопрос, и требующего от судьи найти его при помощи методов толкования. В условиях жёсткого противостояния этих двух крайних позиций чистое учение о праве стремилось отстоять собственный, средний путь.741 Кельзен участвовал в этой дискуссии с обеих сторон, критикуя как юриспруденцию понятий, с одной стороны, так и школу свободного права и реалистов, с другой.
Многие философы права отмечали, что у Кельзена нет теории толкования в традиционном смысле метода толкования.742 Однако это является прямым следствием его научной позиции, в соответствии с которой общая теория (метода) толкования невозможна. По выражения Г. Линдаля, Кельзен стремился ответить на вопрос, что делает юридическое толкование юридическим.743 Теория толкования Кельзена основана на его теории ступенчатой структуры права. В соответствии с последней, правоприменение — это всегда правотворчество, т.к. любое судебное решение создаёт право, но, при этом, и правотворчество — это всегда правоприменение, т.к. законодатель применяет нормы конституции. Интерпретация сопровождает процесс правоприменения на всех его ступенях
– от издания закона до исполнения судебного решения, она необходима для соединения нормы и факта. Нормы предыдущего уровня детерминирует (статически и динамически) норму следующего уровня.
Но детерминация никогда не может быть полной.744 Общая позитивная норма не может предусматривать всех обстоятельств данного дела и всего содержания судебного решения. Они всегда добавляют что-нибудь новое, например,741 Об этих дискуссиях и их историческом контексте см.: Paulson S. L. Formalism, ‘Free Law’ and the ‘Cognition’ Quandary: Hans Kelsen’s Approaches to Legal Interpretation // The University of Queensland Law Journal. V. 27. № 2. 2008. P. 7-39.
742 Lindahl H. Dialectic anв Revolution: Confronting Kelsen and Gadamer on Interpretation // Cardozo Law Review. V. 24. № 2. 2003. P. 769.
743 Ibid. P. 798.
744 Ibid. P. 127-129.
размер возмещения убытков, срок лишения свободы, дату исполнения приговора и т.д. Общая норма это всегда только рамка (иногда более широкая, иногда более узкая), в пределах которой принимается индивидуальная норма.745
Неопределённость правовой нормы может проистекать из сознательного
применения соответствующей законодательной техники, но может и быть последствием других обстоятельств:
1. лингвистическая неясность слова или фразы, выражающей норму;
2. предполагаемое правоприменителем различие между волей издавшего норму и её лингвистическим выражением;
3. при наличии противоречия между двумя нормами одного уровня.746
Таким образом, правовой акт, имплементирующий вышестоящую правовую норму, может соответствовать одному из нескольких возможных прочтений нормы, или открытой правоприменителем воле лица, издавшего норму, или одной из конфликтующих норм. Если под интерпретацией понимается открытие смысла имплементируемой нормы, то её результатом может быть только открытие указанной рамки, перечисление возможных вариантов интерпретации. Традиционная юриспруденция исходит из того, что задача теории интерпретации – указать метод правильного заполнения данной рамки.
Вместе с тем, само позитивное право не даёт критерия для выбор метода интерпретации. В доктрине же отсутствует единственный общепринятый метод интерпретации, существование же плюрализма методов неизбежно ведёт к противоположным результатам у юристов, их использующих. В качестве характерного примера Кельзен приводит методытолкования по аналогии и a contrario.747
Юриспруденция понятий исторически развивалась сторонниками (и предшественниками) юридического позитивизма, по этой причине
«юридический формализм» нередко ассоциировался со всей позитивистской
745 Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 245.
746 Kelsen H. On the Theory of Interpretation. P. 129.
747 Ibid. P. 129-131.
исследовательской программой. Отвечая на обвинения в «формализме», Кельзен указывает на происхождение этого понятия из дискуссий о судебном правотворчестве и отмечал что формализмом в этом смысле чистое учении о праве названо быть не может, более того, именно оно впервые дало научное обоснование движению за свободное право, показав неизбежное существование судебной дискреции.748 Вместе с тем, Кельзен возражал и против новых методов, предлагавшихся сторонниками свободного права:
«Необходимо отметить, что в обществе, в котором законодательно предопределённые решения или административные действия или судебные мнения имеют нормативное значение в индивидуальных случаях, реальная жизнь не признаёт никаких интересов, но знает только конфликты интересов; и идея того, что интересы можно взвесить как масло, что есть объективная мера, которой можно определить абсолютно большую ценность одного интереса по сравнению с другим, представляет собой часть самой наивной иллюзии, которую практикующие юристы, довольно наивные в этом отношении, позволили себе внушить. Довольно близоруко, когда не просто отдельное решение, а целая практика верховного суда или даже вся судебная власть страны в течение долгого периода обвиняется в «формализме» со ссылкой на ошибку некорректной научной доктрины интерпретации… В целом мы должны заключить, что за конкретным методом интерпретации стоят вполне конкретные интересы.
Соответственно, противоположные интересы стремятся получить признание через критику преобладающих методов толкования путём использования аргумента формализма. Нет ничего более понятного, чем факт, что строгое применение закона, не уделяющее внимание интересам отдельных групп, будет обвинено правовыми идеологиями этих групп в «формализме». В современной юриспруденции самоочевидно, что интересы, использующие эту критику, будут представлять
748 Kelsen H. Legal Formalism and the Pure Theory of Law // Weimar: a Jurisprudence of Crisis / Ed. by A.
J. Jacobson, B. Schlink. Berkeley, 2000. P. 82.
сами себя как [обладающие] лучшим методом толкования, с более высокими
«научными» стандартами».749
2. В своей концепции интерпретации А. Росс соглашается как с позицией о невозможности создания единой теории интерпретации, так и с представлением об интерпретации как о выборе одной из возможностей. Доктринальные теории интерпретации при этом рассматриваются им как своего рода идеологии.750
Росс подробно рассматривает источники неопределённостей, которые
порождают существование разных вариантов интерпретации. Он выделяет следующие проблемы интерпретации:
1) Синтаксические проблемы:
а) проблемы подчинённых предложений;
б) проблемы, того, к каким словам относятся прилагательные и подчинённые предложения;
в) проблемы указательных и относительных местоимений;
г) проблемы фраз, устанавливающих модификации, исключения, условия.751
2) Логические проблемы: а) противоречивость;
б) избыточность правого регулирования (несколько норм одинакового содержания);
в) проблемы предпосылок.752
3) Семантические проблемы (неопределённость и многозначность отдельных слов).753
Как отмечает Росс, эти проблемы могут решаться по-разному, но научного ответа на вопрос о том, как они должны решаться, нет и не может
749 Ibid.
750 Ross A. On Law and Justice. P. 108-111, 155-157.
751 Ibid. P. 123-128.
752 Ibid. P. 128-134.
753 Ibid. P. 134-135.
быть.754 Росс выделяет стили интерпретации, которыми (как правовыми идеологиями) могут руководствоваться судьи. Первая классификация стилей
– деление их на связанные и свободные, в зависимости от того, насколько судья считает себя связанным действующим правом. Примером первого стиля является юриспруденция понятий, примером второго – школа свободного права.755 Вторая классификация стилей – деление интерпретации на объективную и субъективную, известная также как спор сторонников выяснения «воли закона» и «воли законодателя».756 Первый стиль связан с ориентацией на буквальный текст закона, второй – на исследование целей и намерений законодателя, побудивших его принять такой закон.757
3. Концепция интерпретации Харта основана на теории открытой структуры языка. Данная концепция была предложена австро-британским философом Фридрихом Вайсманом758 для описания явления неопределённости в пограничных случаях употребления того или иного слова. Такая структура свойственная всем естественным языкам и является ценой возможности достижения относительного единообразия употребления слов в языковом сообществе.759 В праве также проявляется открытая структура языка, независимо от того, признаёт это правовая система или нет.
Харт пишет о двух ошибочных вариантах решения данной проблемы, её Сцилле и Харибде. Первый вариант – формализм, отрицание необходимости выбора в пограничных случаях.760 Второй вариант – скептицизм в отношении правил, отрицание существования и обязательности абстрактно сформулированных норм.761 Опровержением нормативного
754 Ibid. P. 135-145.
755 Ibid. P. 141-142.
756 См. Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. С. 83-87.
757 Ross A. On Law and Justice. P. 142-145.
758 Waismann F. Verifiability // Essays on Logic and Language / Ed. by A. Flew. Oxford, 1961. P. 117-144. См. также: Касаткин С. Н. Проблема следования правилу: Харт и Витгенштейн // Антропологiя права: фiлософський та юридичний вимiри. Львив, 2012. С. 256-276.
759 Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 127-131.
760 Там же. С. 134-138.
761 Там же. С. 138-150.
скептицизма является функционирование законов в реальной жизни и то, что судьи испытывают чувство связанности правом.762
Решением, позволяющим избежать ложных крайностей, является признание существования ясных (не вызывающих сомнения) и неясных случаев. В неясных случаях всегда существует твёрдое ядро значения и полутень неопределённости.763
4. На основании изложенного можно усмотреть существенное сходство
точек зрения Кельзена, Росса и Харта в вопросе о теории интерпретации. Работы других представителей юридического позитивизма следуют за позициями Харта, Росса или Кельзена (если их в принципе можно считать разными позициями).764 Можно сделать вывод, что главной тенденцией правового позитивизма в теории интерпретации является поиск срединного пути между Сциллой формализма765 и Харибдой скептицизма.766 Такой путь правовой позитивизм усматривает в признании частичной судебной дискреции и ограниченной детерминированности судебных решений.
На основании анализа общей теории норм в юридическом позитивизме XX века можно сделать вывод об определяющем влиянии на неё чистого учения о праве. Практически все основные принципы, заложенные в доктрины системы права, и теорию интерпретации были восприняты и
762 Там же. С. 146-149. – Хартом также приводится интересный пример, получивший широкое распространение в литературе о теории толкования. Во время игры могут возникать споры по поводу подсчёта очков, в результате чего игроки могут назначить счётчика, который будет их считать. Но если счётчик начнёт считать очки не на основании первоначальных правил, а по своему произволу, то тогда измениться сам характер игры – это будет уже не первоначальная игра, а игра по произволу счётчика (Там же. С. 144-149).
763 Там же. С. 136-138, 146-149.
764 См., напр.: Cognition and Interpretation of Law /Ed. by L. Gianformaggio, S. L. Paulson. Torino, 1995. 313 p.; Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy / Ed. by A. Marmor. New York, 1997. 463 p.
765 В качестве примера обновлённой юриспруденции понятий можно привести работу Cueto-Rua J.
Judicial Methods of Interpretation of the Law. Baton Rauge, 1981. 508 p.
766 В качестве примера можно привести позицию М. Тропера в его полемике с О. Пферсманном, отстаивавшим позицию чистого учения о праве. См.: Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 184-195; Тропер М. Кельзен, теория толкования и
структура правового порядка // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 196-204; Тропер М.
Маршал, Кельзен, Барак и конституционный софизм // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 205-217; Пферсманн О. Против юридического неореализма. По поводу спора о толковании // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 218-272; Тропер М. Ответ Отто Пферсманну // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 273-291; Пферсманн О. Теория без объекта, доктрина без теории. В качестве ответа Мишелю Троперу // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 292-320.
развиты А. Россом, Г. Л. А. Хартом, Е. В. Булыгиным, О. Вайнбергером. Классификации норм, предложенные Кельзеном, хотя и не были приняты полностью, но, во всяком случае, задали соответствующие направления научных дискуссий. Концепция правовой нормы Кельзена, сформировавшаяся в окончательном виде относительно поздно, обнаруживает чёткий параллелизм с концепциями более поздних авторов, что позволяет делать вывод о формировании в позитивистской философии права консенсуса относительно основных признаков данного понятия.