Отношение к теории естественного права в постклассической философии права XlX века

ну “в которой все подчиненные правовые персоны объединены и реализуют условия, которые необходимы для становления жизни высшей правовой персоны”. Согласно Краузе, справедливость является выражением нравственности и добродетели. Естественное право является подчиненной частью, направленной на определение человека и этим, нравственного закона. Таким образом, в противоположность к нравственным законам, которые направлены на целое добро, законы естественного права - составная часть добра, то есть, нравственные законы содержат в себе правовые законы.

*

*

Нравственные и естественно-правовые законы, являясь каждая самостоятельной сферой, обнаруживают тесную взаимосвязь между собой, что выражается в нравственной обязанности человека по отношению к праву и в том, что само право стремится к утверждению принципов нравственности. Самостоятельность естественного права основана в “вечной объективности” права. Из самостоятельности нравственности вытекает следствие - нравственный человек обязан по совести осуществить познанное, выявляемое как естественное право, что значимо для нравственной компоненты естественного права. Нравственная компонента выявляет значимость - должны ли мы и почему мы должны осуществлять право, объективная компонента выявляет аспект - что есть право. И данная сторона вопроса для Краузе является основой его философско-правовых построений.

По Краузе, право представляет собой закон жизни для совместной, свободной деятельности людей, который апеллирует к воле, необходимой для реализации идеального права. В этом аспекте, естественное право выявляет право в чистом виде. “Естественное право - вечное право”¹. Общественная жизнь людей является основой внешнего права. Внутреннее право направлено на развитие свободы человека.

Таким образом, Краузе различает законы необходимости и должного, естественные законы и свободные, или практические законы. Естественные законы - неизменны, что же касается законов права, то они являются практическими законами, условиями разумной жизни, изменяемыми в исторических условиях. Правовые условия апеллируют к воле, которая определяет действия людей. А как мы выяснили, содержание воли должно быть добрым. Воля направлена на осуществление добра. Человек не желает зла, потому что оно зло, а он ошибочно полагает, что оно добро. “Желание" зла ошибочно базируется на недостатке знания¹.

Из идеи божественного естественного права Краузе выводит, что каждый человек, благодаря своей разумности, обладает всеобщим правом личности, из которого выводятся все отдельные права личности. Поэтому Краузе утверждает одинаковые достоинства всех людей - право отдельной личности на образование, свободу совести, вероисповедания, свободу мнения, право на труд, собственность, право выбора профессии. Данные либеральные идеи Краузе в то время были созвучны идеям прав человека, которые с 1776 года (Билль о правах) все более выходит на авансцену истории.

Либерализм Краузе проявляется и в его стремлении вывести основные определения государственности из естественных прав, свобод и целей индивидуальной человеческой личности.

Человек, согласно всей системе Краузе, органически соединен как в высшее человеческое сообщество - “человечество в Боге”, так и в сообщества и общности людей между собой. Человечество образует, для Краузе, в себе синхронное деление божественного организма, число таких общностей - необозримо, где отдельный человек лишь участник в космической реальности человечества. Человеческое общество есть

ничто иное как подражание высшему, божественному организму. Co- ^ гласно Краузе, человек должен стремиться к имитации божественной жизни в своей внутренней жизни и в формах социальной жизни. При этом индивидуальность отдельного отнюдь не игнорируется, а, скорее поощряется и развивается. Отдельное, по Краузе, всегда находится внутри целого. Развитие происходит через развитие “всего отдельного в своей самости и затем только завершается в своем объединении”¹. Co- ^ тасование взаимодействия социальных образований осуществляется

через форму договора.

Государство, для Краузе, не только внешнее общественное устройство, но также основная внутренняя сущность Бога: “государство Бога - бесконечная структура одного Бога..., которая осуществляет право через структуру суммарных общественных единиц, выявляемых в Боге”².

Государство Бога охватывает сферу естественного права и вслед за этим - отдельного человека, общество, общественные объединения и все человечество. Оно - самостоятельное образование, независимое от объединения правовых единиц, метафизическое целое, как таковое, неизменное, и в противоположность составляющим единицам, в каждый момент - завершенное, но сорганизованные правовые единицы постоянно развиваются во времени. Причем по Краузе, развитие начинается “снизу и постепенно поднимается все выше... Это, прежде всего, развитие в своей самости, и только потом завершение в своем объединении, при учете внешнего и внутреннего права каждой правовой единицы”, что выявляется в гармоничном взаимодействии составляющих структур и в “органической гармонии с одним богогосударством”.

Как внешнее общественное устройство - государство является структурой для осуществления естественного права. При этом Краузе разли-

•___________________________________

0 ¹ Там же. С. 44.

2

чает внутренние и внешние цели государства. Первые состоят в том, чтобы согласовывать необходимые отношения для того, чтобы индивиды могли органически осуществлять свои права. Внешние цели - заключаются в создании всеобщей воли. Соответственно сказанному, различается частное и общественное право, соответствующее внутреннему и внешнему праву государства. Под внутренним понимается конституция как выражение всеобщих свободных воль. Внешнее государственное право выражает отношение к целому праву и тем образованиям, которые имеют по своей сути другие цели.

Государство, для Краузе, имеет значимость с естественно-правовой точки зрения. Оно рассматривается как часть-организм, находящееся с другими частями в гармоничном единстве, завершением которого является союз человечества. Каждая правовая единица образует, в конечном счете, собственную правовую структуру. Так, Краузе развивает ряд взаимодействующих структур, как-то семья, дружеские узы, родовой союз, народное целое и человечество. Каждое из составляющих частей - организмов, социальных образований, находясь в органическом соподчинении, учитывает внутреннее и внешнее право соподчиненных образований (правовых единиц), и прежде всего, учитывает “развитие отдельного в своей самости”¹. Имея, от человека к человечеству, в образованиях структурных единиц - каждая свое право, данные системы подчиняются праву человечества, охватывающему их все.

Как для просветителей, так и для Канта философия права пронизана рационалистическим моментом. Краузе делает попытку преодолеть рационалистически неисторический и абстрактно-всеобщий характер естественного права. Своим аналитико-синтетическим рассмотрением права Краузе получает посредничество между метафизическим, то есть, рационалистическим учением естественного права и правовым позити-

визмом. Через свободную волю субъекта, идея права (прообраза права) выявляется в историческом становлении, благодаря чему, правовые идеи Краузе уходят от чистого идеального правового учения и соединяются C жизнью.

Последователем Краузе, развивавшим во второй половине XIX века его либеральные идеи относительно личности, гражданского общества и государства, был испанский правовед Хинер де лос Риос. Естетствен- но-правовые идеи Хинера почти полностью выходят из философии права Краузе^[310]. У него право также является теми правилами, которые направлены на реализацию сущности человека. В той же мере, естественное право должно содействовать добру и, благодаря этому, естественное право охватывает сферу нравственности. Основной тезис его системы заключается в том, что человек, как правовая суть, частично имеет право от природы, так называемое естественное право, и также может познавать право в любой момент своей жизни (позитивное право).

Таким образом, Хинер относит все право к человеческому бытию и оценивает его как средство для достижения назначения человека, реализации человеческой индивидуальности. Хинер относит правовую сферу к разумному определению человека, не только к его социальному положению. Таким образом, право может существовать независимо от общества. Осуществление права возможно в разумной внутренней ориентации к праву. То есть, социальная справедливость зависима от осуществления внутренней справедливости. Вследствие этого, Хинер разделяет две сферы права: внутреннюю - которая связана с отношением человека к самому себе (сфера непосредственного) и внешнюю, кото-

рая направлена на упорядочение межличностных отношений (сфера преходящего). Это вновь возвращает к правовым идеям Краузе.

Содержание естественного права исходит не из множества правил, не из природы человека, а из абсолютного добра, значимость которого находится по ту сторону человеческой власти, но доступно человеческому познанию. Также как Краузе, Хинер определяет отношение между моралью и естественным правом. Оба содержательно равны, как две различные формы осуществления добра (смотря по обстоятельствам). То есть, каждая человеческая форма может рассматриваться с точки зрения морали или права. Мораль рассматривает отношение между мотивом и действием, право выявляет отношение между целью и действием. Если человек действует, чтобы добро осуществить доброй волей, то его действие будет нравственным. Но если он руководствуется, осуществляя добро, выполнением разумной цели, то его действие обсуждается в законах права.

Таким образом, естественное право у Хинера представляется единым и всеохватывающем принципом, применимым к жизни. Правовой принцип и правовой поступок соотносятся друг с другом и образуют вместе право в своей полноте. Хинер, поэтому, полагает в осуществлении права 3 связующих звена: правовую волю, правовое познание и правовое чувство, представляющие свойства человека и, одновременно, три функции человеческого действия. Кроме того, Хинер различает два вида права. Первый, направлен на содержание и развитие человеческой личности (право жизни, достоинства, свободы). Другой - основные юридические законы, относящиеся к различным сторонам жизни, а именно, достижение отдельных целей - телесных, духовных, телесно-духовных (мораль, религия, наука, искусство и т.д.)¹.

Наряду с данными функциями права, как средства к достижению определенных целей, Хинер выявляет другие, которые направлены на представление собственной сущности права. В этой степени, право является не только условием к осуществлению права, а самоцелью. Право, которое направлено на осуществление права, являясь правом для права. Право состоит из государственного права, права самообороны и права процесса. Данные идеи указывают внутреннюю взаимосвязь в учении права между Хинером и Краузе.

К числу ученых, продолжавших традиции естественного права с позиций реформированного кантианства, можно отнести А. Шопенгауэра (1788-1860).

Философско-правовые идеи А.Шопенгауэр разрабатывает в двух параграфах главного труда “Мир как воля и представление”, в “Парергах и Паралипоменах”, в “Новых Паралипоменах” и, наконец, в “Об основе морали”, причем в каждой из последующих работ автор вносит дополнения к основным идеям, изложенным в главном сочинении. Исходным пунктом философии права Шопенгауэра, и в этом его близость Канту, Фихте и Гегелю и общей традиции естественного права, является идея свободы личности^[311]. Свобода человека в шопенгауэровской трактовке выступает одновременно и как источник беспредельного эгоизма и как изначальная свобода — фундамент идеального единства всего сущего. Однако шопенгауэровский человек не способен осуществить своей свободы, хотя и служит проявлением свободной воли. Свобода человека — условная свобода, которая при ближайшем рассмотрении совпадает с необходимостью, то есть человек делает все, что хочет, но делает это по необходимости. Действия человека обусловлены законом мотива

ции, который есть “причинность видимая изнутри”, под давлением внутренней мотивации человек должен исполнять, диктуемое волей действие¹.

А.Шопенгауэр говорит о трех видах условной свободы: физическая свобода — свобода силы и мощи, примером может служить свобода естественных прав человека, причем право выступает как сила, ограниченная нравственными нормами и юридическими законами: интеллектуальная свобода — свобода разума и духа, необходимая для познания ситуации, для оценки и выбора мотивов действия. По мнению А. Шопенгауэра с этой свободой считается “уголовное правосудие”, противопоставляя в своих законах мотивах для совершения несправедливого такие мотивы, которые действуют сильнее и поэтому должны детерминировать волю к воздержанию от несправедливого. И наконец, нравственная свобода состоит в воображаемой возможности делать или не делать все, что хочешь. Однако все поступки определяются образом мыслей и хотения, выбором мотива для совершения какого-либо поступка, то есть детерминируются нравственными нормами. В итоге, свобода человека в любой ее форме, по Шопенгауэру, есть необходимость, ибо истинная, абсолютная свобода воли возможна только в неком трансцендентном мире, мире воли. Итак, человек, осмысленный с позиции волюнтаризма, помещается Шопенгауэром одновременно в два мира: воли и представления, в первом он свободен в своих хотениях и волениях, во втором же, действующем мире он строго определен причинно-следственной зависимостью, его свобода становиться необходимостью и мотивирована нормами нравственными или юридическими. На основании данных положений создается философия права^{[312] [313].}

Естественное право понимается А.Шопенгауэром как отрицательное, ибо оно состоит в отрицании несправедливости. Такое понимание права, по мнению Шопенгауэра, вытекает из сущности самой “воли к жизни”, так как в ней содержится эгоизм каждого индивида и стремление к действию, к неограниченному утверждению своей собственной воли, из которой с необходимостью вытекает отрицание чужой воли, “воля первого вторгается в область чужого утверждения воли”¹. Из этого отрицания и возникает несправедливость. Само понятие несправедливости, по Шопенгауэру, положительно, ибо оно по смыслу приравнивается к понятию “причинение вреда”. Несправедливость и право, по Шопенгауэру, как необходимые средства к “воле к жизни” возникают вместе с появлением человека и сопровождают человека на протяжении всей его жизни. В отличие от Гоббса, утверждавшего, что право возникает с появлением государства и условно. Шопенгауэр существование права приписывает уже естественному, догосударственному состоянию человечества. В до- государственном состоянии право есть “не что иное, как быть и в состоянии делать, брать что-либо, или пользоваться чем-либо, не причиняя тем вреда никому другому”^{[314] [315]. Шопенгауэр верно подмечает, что в до- государственном состоянии существовали нормы регуляции поведения людей, эти нормы он называет моральными, то есть не разделяет нормы права и нормы нравственные на начальном этапе человеческого существования. Бесспорно, А.Шопенгауэр верно подметил, что еще в догосударственном состоянии существовали запреты, табу, нравственные нормы, но были ли они правом? Для Шопенгауэра нормы поведения человека в догосударственном состоянии носят моральный характер. Хотя люди от рождения, по его мнению, не равны, они имеют одинаковые права, так как в каждом из нас на одинаковой ступени объекти-}

вации проявляется тождественная “воля к жизни”, именно она является основой нравственного характера права. Именно догосударственное право Шопенгауэр называет естественным или нравственным правом.

Разрабатываю свою концепцию естественно-нравственного права, А.Шопенгауэр ссылается на теорию естественного права Гуго Гроция. При этом в концепцию естественного права, разработанную Г.Гроцием, А.Шопенгауэр вносит элементы кантовского априоризма. Само нравственное право возникает не только на основе предметно-практического взаимодействия людей друг с другом, но и “из соединения эмпирического понятия с правилом, какое дает нам чистый рассудок, возникают основные понятия о несправедливости и праве, которые каждый понимает априори и немедленно применят по поводу опыта”¹. Тем самым, нравственное право как и действительное основание морали не могут быть обнаружены строго опытным путем, они существуют в рассудке человека, но реализуются под воздействием “воли к жизни", следовательно, человек не является нравственным нулем до взаимодействия с другими людьми. Признавая априорность норм морали, А. Шопенгауэр отрицает всякое моральное долженствование, которое является основой этики И. Канта. По Шопенгауэру, именно в отпоре и воспрепятствовании несправедливости и заключается право. Отпор несправедливости есть право принуждения, самооборона путем хитрости и лжи, пользование которыми оправдано, что оспаривал Кант, исходя из “ложного понимания долга”. При оценке поступков А.Шопенгауэр, как и Кант, исходит не из их характера, а из их побудительных мотивов, которые вызвали эти поступки. Он вполне согласен с Кантом, что условием морали и права является свобода воли человека, при всем том, что у Канта свобода воли отлична от других черт потустороннего бытия, а у Шопенгауэра, как бы-

ло сказано выше, В глубине “безосновной” воли свобода тождественна необходимости¹.

Уже в естественном состоянии человечества человек, движимый волей, нуждается в вещах для жизни и развития, поэтому он не только использует все, что его окружает, но и совершенствует окружающий мир, создает новое. Процесс создания и совершенствование вещей Шопенгауэр называет трудом, который является источником собственности. Под собственностью понимается “владение всем тем, что обработано собственными силами человека”,, то есть создано человеком при помощи вкладывания труда (физического и умственного)^{[316] [317]. Именно в собственности “срастаются” труд и сила, причем сила не только физическая, но и сила интеллекта, творчества, которая является основой “имматериальной” (духовной) собственности.}

Естественное право собственности, сложившееся еще в догосударст- венном состоянии человечества, базировалось и базируется, по Шопенгауэру, исключительно на “обработке”, а не на “праве завладения”, как это пытается утверждать Кант в своей правовой теории. Данное кантовское положение Шопенгауэр считает “ошибочным”, так как нет и не может быть никакого морального, оправданного права завладения, а может быть только правомерное освоение или приобретение (купля, продажа, дарение). Морально обоснованное естественное право собственности дает человеку безграничную власть над предметом собственности. Но не все, чем пользуется человек имеет морально обоснованное право собственности, а только то, к чему приложен труд. Для любой “вещи или местности”, которая не подверглась никакой обработке по

средством “улучшения или предохранения” не может быть морально обоснованного права на исключительное владение ею, “кроме добровольной уступки со стороны всех остальных”¹. Следует отметить еще один немаловажный момент в концепции Шопенгауэра: хотя, как было сказано ранее, “по моральному характеру права” люди равны, но по владению собственностью они не равны, так как она создается каждым при помощи затраты сил, силы у людей различные, поэтому и право владения собственностью различное. Следовательно, равных прав на владение собственностью люди не будут иметь никогда.

»

*

Итак, естественное право, по Шопенгауэру, есть не что иное, как принуждение, отпор несправедливости, поэтому право — понятие отрицательное. Идея отрицательности естественного права была воспринята А.Шопенгауэром из философско-правовой теории Г.Гроция и получила дальнейшее развитие в правовой концепции немецкого мыслителя. Поясняя особенности своей трактовки естественного права, Шопенгауэр выделяет его цели и задачи: «Чистое учение о праве, или естественное право, лучше сказать — моральное право лежит в основе всякого правомерного законодательства (хотя всегда своей оборотной стороной), так же как чистая математика лежит в основе каждой из своих прикладных отраслей. Важнейшие пункты чистого учения о праве, как их философия должна передать законодательству ради указанной цели, следующие: 1) объяснение подлинного внутреннего смысла и происхождения понятий неправового и права и их применения и места в морали; 2) выведение права собственности; 3) выведение моральной силы договоров, так как она является моральной основой государственного договора; 4) объяснение возникновения и цели государства, отношение этой цели к морали и объяснение результата такого отношения — целесообразного перенесения морального учения о праве (с его оборотной сто-

1

Там же.

роны) на законодательство; 5) выведение права наказания»¹. Остальное содержание учения о праве он трактует как своего рода практическое преломление данных принципов, как определение границ права «для всех возможных житейских отношений». Теорию естественного права Шопенгауэр называет “чистым правоучением” и относит его к одной из глав этики. Будучи главой этики, “чистое правоучение” является основой для положительного, юридического, прикладного права, в котором не может быть ничего, что противоречит естественному праву, только в таком случае государство может быть правомерным союзом. Само право, по Шопенгауэру, бессильно, сила дается от природы, главная задача государства и его политики “привлечь силу к праву так, чтобы с ее помощью господствовало право”^{[318] [319].}

Если в догосударственном состоянии нормы права и морали, по мнению Шопенгауэра, тождественны, то в государственном они отличаются друг от друга, ибо выполняют различные функции и имеют различное содержание. Мораль имеет своим предметом справедливые и несправедливые деяния, “ее содержанием является воля и помыслы”^[320]. Каждый человек, действуя в мире представлений, может корректировать свое нравственное поведение под воздействием внешних событий, следовательно, моральные нормы могу индивидуализироваться, становиться более гибкими. Нормы права, являющиеся основой положительного законодательства, строго обязательны, сущность их касается “перенесения несправедливости, осуществления деяния”^[321]. Для государства реально значимы не помыслы, а факты совершения несправедливости. Государство никому не запрещает дурных помыслов, но “оно всегда стремится противопоставить, в виде неминуемого наказания, другой, более сильный мотив к отказу от них; сообразно с этим, уголовный кодекс представляет собой по возможности наиболее полный список про- тивомотивов ко всем преступным деяниям, предусмотренным как возможные”.

Рассматривая в рамках своей естественно-правовой концепции вопрос об отношении права и морали, Шопенгауэр отмечает, что мораль и право в государстве взаимно дополняют друг друга. Главный смысл морали заключается в том, “чтобы никто не совершил несправедливость”, тогда же как смысл права в том, “чтобы никто не терпел несправедливость, не подвергался несправедливости”¹. Разведя функционально право и мораль в государственном состоянии человечества, Шопенгауэр все же говорит о первенстве естественного правоучения над положительным, юридическим. Государство не является учреждением для поддержания морали и не направлено против эгоизма. Кроме того, цель, смысл и сущность государства, по Шопенгауэру, не может состоять, “как это утверждали Аристотель и Гоббс, в служении общему благу”. Такая цель утопична, ибо государство не меняет сущности человека, не делает его неэгоистическим существом. Государство, возникнув “из сознательного эгоизма”, в результате своей деятельности не упраздняет этого эгоизма, а, напротив представляет собой “эгоизм всех” и направлено “только против вредных последствий этого эгоизма”². Но государство необходимо как средство для устрашения людей, создающее противо- мотивы в виде законов, с помощью которых эгоизм, вооруженный разумом, старается избежать собственных дурных привычек, последствий. Только положительное законодательство регламентирует наказание,

Ф ¹ Шопенгауэр А. Об основе морали. M., 1910. Т. 4. С. 211.

² Там же. С. 355.

“еще до совершения поступка устанавливает за него известную кару”^[322]. Цель и смысл законодательства - устрашение перед нарушением чужих прав.

Итак, опираясь на предшествующие философско-правовые идеи, А. Шопенгауэр создает свою собственную философию права, в которой высказывает ряд оригинальных мыслей, существенно отличающую его концепцию естественного права от учений предшественников. Оригинальность и своеобразие философско-правовых идей Шопенгауэра была замечена, как его современниками, так и современными исследователями философии немецкого мыслителя. Оригинальность его идей сводится к нескольким моментам: во-первых признание естественного права и несправедливости - необходимыми следствиями утверждения “воли к жизни”; во-вторых, утверждение того, что чистое, естественное правоучение является основой для возникновения и существования положительного права; в-третьих, несправедливость и право соотносятся друг с другом как удовольствие и неудовольствие, поэтому естественное право - понятие отрицательное. Именно эти идеи прежде всего отличают шопенгауэровскую концепцию естественного права от теорий его предшественников и современников.

Резко отрицательное отношение к теории естественного права, в том числе и в ее варианте, заданном немецкой классикой мы находим у представителей так называемой исторической школы права.

Впервые исторический метод стали систематически применять к анализу правовых явлений еще представители так называемой Геттингенской школы права, складывающейся во второй половине XVIII столетия. Крупнейшим представителем этой школы принято считать немецкого ученого-правоведа Густава Гуго. Именно он первый указывает на необходимость включения в состав юридической науки самостоятельного раздела, посвященного истории права^[323]. Он отмечает, что юриспруденция, по замыслу Гуго, должна состоять из трех частей: юридической догматики, философии права (философии позитивного права) и истории права. Философия права и история права должны, по мнению немецкого юриста, составлять “разумную основу научного познания права”. Хотя Гуго и находился под определенным влиянием идей Канта, однако он по существу отвергал основные идеи кантовского метафизического учения

0 праве. Философия позитивного права и историчность права в его трактовке носили антирационалистический, позитивистский характер и были направлены против естественно-правовых идей разумного права. Его концепция историчности права отвергала разумность как истории, так и естественного права.

Хотя Г.Гуго как один из крупнейших представителей геттингенской школы и был во многом родоначальником идей, составивших теоретическую программу исторической школы, тем не менее ее непосредственными создателями являются все же немецкие юристы Фридрих Карл Савиньи (1779-1861) и Георг Фридрих Пухта (1798-1846), так как именно их работы и определили качественное своеобразие данной юридической теории как антитезы доктрины естественного права.

Подъем исторической школы права связан прежде всего с именем Ф.К.Савиньи, испытавшим определенное влияние идей Ф.В.Й.Шеллинга. Именно Савиньи было сформулировано теоретическое кредо исторической школы. Речь идет о вышедшем в свет в 1814 г. его знаменитом памфлетном сочинении “О призвании нашего времени в области законодательства и юриспруденции”, направленном против брошюры А.Ф.Ю.Тибо “О необходимости одного общего гражданского права для Германии”, в которой Тибо с позиций естественно-правовой доктрины выступил за полную отмену всей существовавшей в Германии в то вре-

мя системы гражданского законодательства, видя в ней лишь результат неразумной замкнутости и безрассудного произвола.

Савиньи рассматривал историю как не просто важный, а как единственный источник знаний о праве. В этом можно видеть абсолютизацию исторического метода, определенное преувеличение его значения. Что, впрочем, можно расценивать как реакцию на господствовавший в науке рационалистический способ мышления, делавший упор на открытие вечных истин исключительно силой разума.

Согласно воззрениям Савиньи, право является столь же неотъемлемой характерной чертой каждого конкретного народа, как его язык или антропологические особенности, формируясь при этом еще на самом раннем этапе истории народа. Право черпает свою жизненную силу из народного духа. Основные особенности исторического развития людей, по мнению сторонников рассматриваемого направления, находят свое выражение в народном духе. Поэтому проявления народного духа и являются правом, их необходимо тщательно улавливать и закреплять в виде юридических формул^[324].

Наряду с Ф.К.Савиньи крупнейшим представителем исторической школы права был его ближайший и наиболее выдающийся последователь Г.Ф.Пухта, в трудах которого идеи этой школы получили свое дальнейшее развитие.

По мысли Пухты, право основано не на разуме, а на свободе, поэтому из понятия разума нельзя прийти к понятию права. Для него без признания свободы как возможности выбора в принципе невозможно существование права. Только вследствии наличия свободы у человека он становиться субъектом права. Из свободы как возможности воли вытекают все юридические отношения. Согласно Г.Ф.Пухте, следовательно, авторы “выводящие естественное право из разума, находятся вне своего

предмета; они или вовсе не доходят до понятия права или доходят, делая скачки”¹.

Более того, как подчеркивает Пухта, разум “не есть принцип свободы, а напротив элемент, противоположный свободе и таковым являлся искони. Разумно только необходимое; поэтому философия права, имеющая ввиду исключительно “постижение разумного”, должна отречься от постижения свободы; и если она для спасения своей универсальности все действительное включает в круг разумного: что разумно, то действительно и что действительно, то разумно (необходимо), то она лишает нас свободы, которую этим самым признает недействительной”^{[325] [326].}

Отстаивая центральную идею исторической школы о национальном развитии права, Г.Ф.Пухта утверждает, что только с возникновением народов начинается собственная история права, становиться возможным его чистое развитие. Для Пухты источником человеческого (т.е. естественного) права (в отличие от божественного, имеющего сверхъестественный характер и получаемого путем откровения) является народный дух, который трактуется им как сознание, “проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа”^[327]. Однако то, что источником права является общее сознание народа, объединяющее людей в единый союз, основанный на телесном и духовном родстве, ведет к тому, что право одних народов по необходимости отличается от права других народов: “... особенность юридических воззрений также, как и язык, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающей народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ о других”¹.

Возникнув из народного духа, право, по мысли Г.Ф.Пухты, не сводится только к законам, а выражается в трех формах: во-первых, как обычное право, т.е. как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях; во-вторых, как законное или промульгированное право, т.е. как осуществляемое верховной властью воплощение общей воли посредством законов; в-третьих, как право науки или право юристов.

Как отмечает Пухта, наиболее непосредственно с народным духом, как источником всякого человеческого права, связано обычное право. В промульгированном праве согласование содержания закона с народным духом осуществляется таким образом, что “закон, изданный конституционным порядком, имеет уже силу права, общей воли, не ради содержания его, а по форме выражения”^{[328] [329]. Данное понимание природы права для Г.Ф.Пухты с необходимостью предполагает, что право “создается впервые не государством, напротив последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охранение которого состоит главная задача государства ... Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение — путем заповедей Божьих, но также и естественное — путем национальной воли. Эта воля не есть воля народа, как составной части государства, но народа, как естественного союза, составляющего фундамент государства. Государство предполагает право, но в свою очередь служит необходимым восполнением последнего ...”[330].}

Для понимания особенностей подхода исторической школы к проблеме естественного права заслуживают особенного внимания взгляду

Г.Ф.Пухты на отношение философии права и юриспруденции (правоведения). Пухта утверждает, что как без философии права, так и без юриспруденции изучение права невозможно, их существование взаимно предполагает наличие друг друга как самостоятельных видов юридического познания. По мысли Г.Ф.Пухты, философии права следует изучать не то идеальное естественное право, которое должно было быть с точки зрения постулатов всеобщего разума, и не то действительное право, которое составляет лишь его разумный элемент. Объект философии права иной. Она, как и юриспруденция, исследует положительное право без каких-либо изъятий в нем, делая предметом своего изучения, в отличие от правоведения, следующие его аспекты: “Истинная задача философии права — исследовать это право, как член высшего организма, для чего особенная наука не имеет средств. Прежде всего философии предстоит указать, как этот член мирового организма произошел из целого, как возникло право вообще, каким образом человечество дошло до права. Юриспруденция поэтому может получить понятие права только от философии, ибо понятие это покоиться на отношении к остальным членам общего организма. Начало только тем определяется, что идет дальше его пределов, ко всему предшествующему, следовательно к чему-либо другому, что не лежит уже в области отдельной науки предмета. Право как член целого имеет в нем и с ним историю. Эта история права в одном целом человеческого духа составляет для философии другую часть ее задачи. Философия права должна исследовать начала права и его дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до последнего его совершенства”^[331].

ф

*

C точки зрения Савиньи и Пухты, право всегда носит национальный характер. Оно развивается естественно, подобно некой природной силе: "дух народа" обнаруживает себя в его правосознании и правотворчест-

ве. При этом оказывается, что "законодатель есть не более, как выразитель народного духа, а обычай - лишь форма его распознавания”¹. Вот как комментирует эту основную мысль немецкого правоведа современный историк права: "Право исключает все факторы случайного или произвольного происхождения, Оно обитает в сознании внутренней необходимости. Оно развивается вместе с данным народом и умирает, когда народ теряет свою национальную аутентичность. Оно развивается сначала благодаря обычаям и народным верованиям, а затем юриспруденции. Таким образом, оно развивается не произвольной волей законодателя, а внутренней, безмолвно действующей силой. Следовательно, право не сотворяется, а обнаруживается"^{[332] [333].}

Хотя Савиньи и Пухта неоднократно утверждали, что не только дух народа, но и личность являются субъектами правотворчества^[334], все же их учение о народном духе как основном субъекте осталось практически без изменений. Можно выдвинуть ряд возражений и указать на серьезные затруднения, вытекающие из теории исторической школы права. Во-первых, в истории часто имеет место заимствование правовых норм одними народами у других, что предполагает существование объективно обусловленных норм. Во-вторых, абсолютизация исторического метода исключает возможность объективной оценки принимаемых норм и законов. В-третьих, эта абсолютизация фактически исключает творческое начало в правотворчестве, оправдывая пассивную позицию законодателя, основанную на его невмешательстве в объективное правотворчество "народного духа". А в области правоприменения она, наоборот, открывает дорогу для произвольных действий, оправдываемых ссылкой на непознанные правовые нормы, рожденные в недрах "народного духа". Возможны и другие замечания, вполне очевидные для современников. Таким образом, доктрина исторической школы права не лишена существенных недостатков и с общетеоретической точки зрения вряд ли может претендовать на то, чтобы отменить многовековые искания представителей естественно-правовой традиции. Тем не менее в глазах современников, зачастую некритически оценивавших работы Савиньи и его последователей, эта концепция представала именно в таком качестве.

Последующие усилия представителей исторической школы права были направлены на то, чтобы как-то смягчить негативные последствия абсолютизация исторического подхода к праву. Наиболее удачной попыткой нам представляется чрезвычайно содержательная работа немецкого юриста Р.Иеринга (1818-1892) "Цель в праве", которая и до настоящего времени не потеряла своего значения. Оценивая вклад Р.Иеринга в разработку исторического метода изучения права, П.И.Новгородцев отмечал: "Историческое воззрение Иеринга было реакцией против идеи невмешательства, занимавшей центральное место среди первоначальных положений исторической школы... Савиньи подчеркивает в идее развития непрерывность, зависимость последующих эпох от предыдущих; Иеринг - изменчивость и текучесть, смену старого новым... Постепенно Иеринг отказывается от идеи непроизвольного происхождения права из народного духа"^[335].

Выступая против крайностей исторической школы права, Иеринг тем не менее, вовсе не стремится реабилитировать естественное право. Он явно отдает предпочтение точке зрения, трактующей право как функцию социума. Право, по теории Иеринга, является суммой условий социаль-

Ф

*

ной жизни, обеспеченной мощью государства с помощью средств внешнего принуждения. Отсюда ученый выводил следующие важные элементы права: его зависимость от принуждения, его норму и его цель (или условия общественной жизни). Поскольку единственный орудием принуждения в обществе является государство, оно служит и единственным источником права. Критерием, благодаря которому мы отличаем право от этики и морали, является его признание государством и осуществление с помощью государственной власти. Также как принуждение является внешней стороной права, норма является его внутренним элементом, является абстрактным императивом человеческого поведения. Таким образом, норма по Иерингу, является правилом, но отличается от всех других правил благодаря своей направленности на человеческое поведение. Она отличается от моральных максим своим обязывающим и императивным характером, из этого следует, что норма как и принуждение, является чисто формальным элементом. Однако и норма и принуждение, будучи чисто формальными элементами, ничего не говорят о содержании права, но именно благодаря содержанию права мы узнаем

0 той цели, которой служит право в обществе. Согласно Иерингу, право не может осуществлять одни и те же нормы регулирования жизни для всех времен и народов, и должно быть адаптировано к условиям жизни народа, уровню его цивилизации и к потребностям времени. Иеринг утверждал, что мерилом права служит не истина, являющаяся абсолютной, а цель, являющаяся относительной. Право способствует осуществлению определенной цели, которая заключается в обеспечении условий общественной жизни и считает, что осуществление действия закона государства способствует возникновению в индивиде стремления к реализации всеобщего интереса в обществе наряду с его личным интересом^[336].

Оценивая правовую концепцию Иеринга, можно говорить о его близо-

сти к позитивизму - наиболее влиятельному философскому и философско-правовому направлению второй половины XIX века. Именно с позитивизмом можно связывать основную оппозицию естественноправовому подходу. Позитивистская методология была основана на принципе, что все положительное (позитивное) знание может быть получено как результат анализа фактов в отдельных специальных науках и их последующего синтетического обобщения. Понятно, что такая позиция в принципе исключает какие-либо представления о вечных, абсолютных началах права, вне зависимости о того, относятся ли они к природе, к правам человека или к сфере абсолютной свободы.

Однако это не означает, что в трудах представителей позитивизма, особенно его классиков - Конта, Спенсера, Милля - не рассматривались вопросы, ранее относившиеся к домену естественного права^[337]. Так, Дж.Ст.Милль в своих трудах уделял очень много внимания проблемам этических начал в праве, справедливости, а также проблеме свободе личности, разрабатывая их концепцию с позиций позитивистской методологии и философии утилитаризма.

Джон С. Милль трактует основной для утилитаризма "принцип пользы" не как принцип вседозволенности, а тесно связывает интересы отдельной личности с интересами общества. Счастье по Джону С. Миллю - это прежде всего качество и род удовольствий, в собственном значении этого слова. Высшей потребностью и высшим счастьем каждого человека Милль считает заботу о благе других людей, основанную на чувстве личной привязанности людей друг к другу и их сочувствии к общему благу.

Главным в качестве критерия оценки качества удовольствий Джон С. Милль предлагает мнение воспитанных людей, а также людей, обладающих для этого благоприятными условиями, самонаблюдением и само-

анализом. Чтобы в обществе было как можно больше таких людей, чтобы создать благоприятные условия для наиболее возможного приближения к утилитаристскому идеалу, а именно "величайшую сумму общего счастья всех", Джон С. Милль считал необходимым существование таких законов и общественных учреждений, которые приводили в наи- возможно большую гармонию индивидуальные интересы и способствовали бы заботе людей об общем благе. Кроме этих законов и учреждений, он также отводил большую роль в жизни общества воспитанию и общественному мнению, с помощью которых люди учатся заботиться об интересах своих ближних и общества в целом.

*

♦

Проблема внешних мотивов формирования "принципа пользы" в обществе тесно связана у Джона С. Милля с проблемой "верховной санкции принципа пользы", т.е. мотивов, которые заставляют человека подчиняться данному принципу или же источнику его обязанности, его принудительной силы. Джон С. Милль выделяет два рода таких санкций: внешние и внутренние. К внешним санкциям он относит следующие: "надежда на милость или страх немилости к нам наших ближних или Бога: к этому присоединяется симпатия и привязанность к ближним, любовь и благоговение перед Богом, побуждающие нас исполнять Божью волю независимо от наших эгоистических побуждений"^[338]. Эти санкции, по мнению Джона С. Милля, в совокупности с воспитанием и образованием, способствуют подчинению каждого человека "принципу пользы". Но все же главной верховной санкцией он считал внутреннюю санкцию - совесть каждого человека, которая интерпретировалась им, прежде всего, как субъективное осознание каждой личностью своего долга и ответственности перед обществом, и Джон С. Милль полагал, что это чувство долга изначально заложено в человеческой природе.

Кроме главного "принципа пользы" как определяющей основы вза-

имоотношений человека и власти в обществе, Джон С. Милль выделяет также другой нравственный принцип, имеющий своей основой пользу и составляющий, по его мнению, главную часть всей нравственности - принцип справедливости. Само понимание данного принципа состоит у него как бы из двух частей: правил справедливого поведения и чувства, которым санкционируются эти правила. Для Джона С. Милля правила справедливости - это некоторые установленные практикой нормы, образцы поведения, которым следует подчинять свои действия. К первому такому правилу он относит справедливость уважения законных прав человека на личную свободу, собственность и т.д. и несправедливость в лишении этих законных прав. Второе правило гласит, что справедливо уважать нравственное право каждого индивида и несправедливо лишать его этого права. Третье правило признает справедливым," чтобы каждый получил то, что заслужил, и несправедливым, чтобы кто-нибудь получал добро или терпел зло, которого не заслужил"¹. Четвертое правило считает справедливым выполнять принятое обязательство и несправедливым нарушать его и обмануть этим кого-либо. Пятое правило отмечает, что справедливо быть беспристрастным и несправедливо быть пристрастным. Шестым правилом является правило равенства. Равенство, с точки зрения Милля, "есть требование справедливости, но не иначе, как за исключением тех случаев, когда польза требует неравенства"^{[339] [340].}

#

0

Наряду с правилами справедливости, Джон С. Милль выделяет также чувство, которым они санкционируются. Это чувство образуют две составляющие - желание возмездия как базис всякой нравственности и всякой справедливости, а также представление о лице или известных лицах, чьи права нарушаются несоблюдением правил справедливости.

В свою очередь желание возмездия, в которое разрешается чувство справедливости, само подразделяется на два простых элемента: побуждение к самозащите и чувство симпатии;

Этико-правовая доктрина Джона С. Милля традиционно рассматривается как вершина и торжество утилитарианского учения^[341]. Вместе с тем, следует отметить, что английский мыслитель стремится приспособить данное учение к изменившимся общественным условиям, а также преодолеть некоторые внутренние противоречия. Для этого он дополняет его такими новыми элементами как социальная природа пользы, приоритет качества удовольствий над их количеством, и связанными с принципом пользы принципом альтруизма, и принципом справедливости как главной составляющей частью всей нравственности.

Разработанная Джоном С. Миллем утилитаристская доктрина с ее принципами пользы и справедливости являлась своеобразным и новым способом аргументации политико-правовых идей. В качестве своего рода оппозиции доктрине естественных прав Т.Гоббса, Дж.Локка, Ж.Ж.Руссо и т.д., а также учению И.Канта, утилитаризм Джона С. Милля явился способом обоснования центральных принципов демократии, главным из которых является принцип свободы. Именно с позиций утилитаристских воззрений английский мыслитель разрабатывает одну из основных проблем взаимоотношений человека и власти в обществе - проблему гражданской свободы.

В своих взглядах на проблему правовой свободы Джон С. Милль опирался на учения о естественной природе человека, его естественных правах и свободном общественном договоре - в разработке которых большую роль сыграли ухе упоминавшиеся философы Нового времени TГоббс, Дж.Локк, Ж.Д.Руссо, И.Монтескье и другие. Под гражданской

свободой, концепцию которой Милль раскрывает прежде всего в таких известных своих работах как "О свободе" и "Основы политической экономии", им понимаются "свойства и пределы той власти, которая может быть справедливо признана принадлежащей обществу над индивидуумом"¹, и исходя из этого английский мыслитель пытается ответить на следующие вопросы. Какие существуют виды власти общества над индивидом и на основе какого принципа и вытекающих из него правил, происходит вмешательство этой власти в жизнь человека? Что относится к необходимым и необязательным функциям государственной власти, и какие существуют возражения против вмешательства этой власти даже в том случае, если она помогает индивиду в его действиях. Что составляет сферу индивидуальной свободы? В чем состоят обязанности каждого человека и на чем они основываются? Ответы на эти вопросы говорят о понимании Джоном С. Миллем гражданской свободы.

Английский мыслитель исходит из того, что любая власть над индивидом в обществе должна быть ограничена. Под ограничением власти в демократическом обществе он понимает ограничение как государственной власти, так и второго вида власти общества над человеком - власти общественного мнения или чувства, то есть "от свойственного обществу тяготения, хотя и не уголовными мерами, насильно навязывать свои идеи и правила тем индивидуумам, которые с ним расходятся в своих понятиях..."^{[342] [343]. Здесь Д.С.Милль, также как и его современник Алексис де Токвиль, в отличие от Т.Гоббса, Дж.Локка, А.Смита, И.Бен- тама, В.Гумбольдта и других, рассматривает угрозу свободе индивида не только со стороны государства, но и со стороны общественного мнения или "тирании большинства".}

В конце XIX - начале XX веков позитивистская методология и осно-

ванные на ней философско-правовые идеи начинают испытывать кризис. Это вызвало к жизни потребность восстановить богатый запас правовых идей, имеющих своим методологическим источником немецкую классическую философию и в частности принципы правового идеала. Эта тенденция в философии права первоначально развернулась под лозунгом "Назад к Канту". В целом, надо признать, что идеи неокантианства имели не меньшее влияние на философию права второй половины XIX века, чем позитивизм.

Представители неокантианства стремились решать современные им проблемы в области общественных и естественных наук с позиций кантовской теории познания. Неокантианство включало в себя так называемое физиологическое направление (Ф.А.Ланге, Г.Гельмгольц); психологическое направление (Л.Нельсон); реалистическое направление (А.Риль, О.Кюльпе); марбургскую школу (Г.Коген, П.Наторп, Э.Кассирер); баденскую школу (В.Виндельбанд, Г.Риккерт, Э.Ласк)^[344].

Именно под значительным влиянием неокантианства, во много опираясь на имманентно присущий философии права Канта потенциал развития теории естественного права, П.И.Новгородцев предложит свой вариант «возрождения» естественного права.

В заключение главы подведем общие итоги. За два с небольшим столетия западно-европейская философско-правовая мысль проделала путь от умопостроений в духе позднесхоластического теоретизирования до сложных научных выкладок немецких классиков. В наследие от схоластики и Фомы Аквинского правоведам Нового времени досталась проблематика естественного закона как центрального звена теории естественного права, а также четкая акцентировка основных проблемных узлов этой теории: проблема соотношения права и нравственности, разу-

«

*

ма и воли, и, самое главное, соотношения свободы личности и принципов необходимости, реализуемых в природе и обществе. Именно в учении Аквината, возводившего принципы права не к воле Бога, а к опосредующему эту волю естественному закону, была заложена общетеоретическая предпосылка формирования новой парадигмы правовой науки.

#

Философы права XVII - XVIII веков, среди которых могут быть названы такие выдающиеся умы как Гоббс, Локк, Лейбниц, Спиноза, прилагали чрезвычайные интеллектуальные усилия для решения выделенных Аквинатом проблем естественно-правовой теории. Их осмысление было в значительной мере инициировано новыми историческими реалиями: падением роли церкви и секуляризацией всех сторон общественной и духовной жизни, революционной ломкой феодальных институтов и становлением национальных государств раннебуржуазного типа, формированием в общественном сознании устойчивых представлений о правах свободной автономной личности. В этих условиях знаменем эпохи становится разрыв с предшествующими традициями и потребность в формировании основ государства и права в соответствии с требованиями разума. Теория естественного права представляется удобной формой для выражения этих, раскрываемых разумом, вечных, неизменных, необходимых, а потому священных и общеобязательных принципах права.

Классики философии права Нового времени исключительно много сделали для рационального обоснования, во-первых, необходимости учения о естественном праве в общей системе обоснования юридических и этических наук, а, во-вторых, для разработки в рамках данной проблематики концепций, вошедших в золотой фонд мировой политикоправовой мысли: теории общественного договора, идеи естественных прав личности, правового государства и гражданского общества. Однако недостатки метода познания, связанные с общемеханистической установкой науки того времени, существенно ограничили познавательные

способности разума. Результатом стало то, что само содержание естественного права оставалось крайне абстрактным, подменялось общеморальными рассуждениями, зачастую лишенными внутренней связи (у философов права рационалистического направления), или же топилось в море частных выводов и обобщений (у представителей эмпиризма). Во второй половине XVIII века кризис теории естественного права стал очевиден.

Процесс развития философии права в конце XVIII - начале XIX вв., особенно в сравнении с результатами предшествующего периода, свидетельствует о том, что наполнение теории естественного права конкретным содержанием следует связывать с именами классиков немецкой философии: с Кантом, Фихте, Гегелем. И это несмотря на то, что для немецкой философии права было характерно нарастание отрицательного отношения к самому термину «естественное право» (особенно у Гегеля, что связано с его критическим отношением к метафизике Нового времени и эпохи Просвещения, вплоть до отторжения терминологии). Радикально меняется познавательная парадигма: познание осуществляется как единство принципов субъективности и объективности, четко осознается специфика явлений духовной жизни (к которым принадлежит и право) по сравнению с царством природной необходимости. Отныне невозможно идти вперед в разработке философско-правовой проблематики, не принимая во внимание абсолютное своеобразие законов общественной и духовной жизни. Единство этих законов обозначается Кантом как сфера свободы в противоположность сфере необходимости в природе. Идея свободы личности развивается до принципа абсолютной автономии и в таком качестве становится исходным пунктом дедукции основных нравственно-правовых категорий, которые отныне одновременно выступают и как постулаты теории права, и как императивы практического отношения личности.

Осмысление этих научных прозрений теоретиками права стало делом ни одного десятилетия. Круг идей классиков немецкой философии, подведших своего рода итог многовековым философско-правовым исканиям, в значительной мере определил направление последующего развития юридической мысли и прежде всего - отношение к идее естественного права. Оригинальностью отличались идеи К.Краузе и А.Шопен- гауэра, разработавших с новых теоретических позиций вопросы отношения абсолютного и социального начал естественного права (и в этом аспекте - проблемы соотношения позитивного и естественного закона), взаимосвязи воли и естественного права и т.д.

0

ф

Постклассическое развитие философии права в XIX веке характеризовалось нарастанием негативного отношения к идее естественного права в целом. Значительную роль в этом сыграли работы представителей исторической школы права и юридического позитивизма, которые воспринимались большинством правоведов как новаторские. Своеобразно характеризуют сложившуюся в это время ситуацию выдающийся русский ученый-юрист Е.В.Спекторский: «Похоронили естественное право. В его могилу был даже вбит осиновый кол. И тем не менее оно вышло из нее и, по выражению Гирке, как вампир, душит всех тех, кто задумывается над основными проблемами права. Так возникла проблема четвертой редакции естественного права. C конца XIX века заговорили о его возрождении. Стали, как выразился Штаммлер, искать "правильное" право. Но в поисках правильности тщательно уклонялись от христианства и посему совсем запутались»^[345].

Возрождение интереса к естественно-правовой проблематике, включая и «реабилитацию» самого термина «естественное право» было связано с возрождением идей классиков немецкой философии: Канта - в форме неокантианства и Гегеля - в форме неогегельянства. Значи-

тельное место в этом процессе при надлежало русским правоведам Б.Н.Чичерину, П.И.Новгородцеву. Е.Н.Трубецкому и др. И это не случайно: для русской юридической науки всегда был характерен особый интерес к вопросам религиозно-нравственных оснований права, к проблеме ценностей в праве, к проблеме человека.

*