§ 3.2. Основание системы норм

По-видимому, ни одно из положений чистого учения о праве не вызвало столько дискуссий и непонимания, как теория основной нормы. Г. Кельзен и сам называл основную норму проблемой, наиболее характерной для чистого учения о праве.⁶⁸⁸

Для философии права традиционными являются две концепции соотношения права и факта.

⁶⁸⁶ И потому не могут быть юридически определены (Ibid. P. 278).

⁶⁸⁷ Ibid. P. 278; Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 161.

⁶⁸⁸ Kelsen H. On the Basic Norm // California Law Review. 1959. Vol. 47. P. 107; Raz J. Kelsen’s Theory of the Basic Norm // Normativity and Norms. P. 47. – Теория основной нормы Кельзена претерпела некоторые

изменения в его поздних работах по теории норм, в частности, она была названа им «фикцией» (см. Kelsen

H. General Theory of Norms. P. 252-265). Вместе с тем, мы полагаем, что в контексте рассматриваемого нами вопроса (понятия единства правовой системы) разница между «классической» и «поздней» позицией Кельзена не принципиальна. Возможно, если бы Г. Кельзен смог закончить «Общую теорию норм», идея фиктивных норм была бы рассмотрена им более подробно и ясно. Однако даже из того, что вошло в его посмертную работу, можно сделать очень важные выводы. Вероятно, термин «фиктивная норма» неудачен, потому что вводит в заблуждение. «Фиктивный» обычно понимается как не соответствующий действительности. Фиктивные нормы не соответствуют действительности в том смысле, что они не являются смыслом реальных волевых актов. Но значит ли это, что они не могут быть действительны, то есть не могут существовать в кельзеновском смысле? Действительность нормы определяется её признанием, а именно, признанием в конкретных случаях. Признание нормы не предполагает существования реального акта воли, её установившего.

предполагает нормативное⁶⁸⁹ существование права. При этом она исходит из морального основания права, отстаивая тезис о неразделимости права и морали,⁶⁹⁰ к ней относится большинство естественно-правовых теорий.⁶⁹¹ Вторая концепция исходит из требования описания правовых явлений исключительно в фактических терминах и, соответственно, принципиального разделения права и морали. Она лежит в основе социологического и психологического типов правопонимания, а также неявно предполагается в этатистских правовых теориях.⁶⁹² Как отмечает известный исследователь теории Кельзена С. Полсон, положение чистого учения о праве в этом отношении уникально, потому что оно сочетает в себе тезис о нормативности права с тезисом о принципиальном разделении права и морали.⁶⁹³

Идея основной нормы является следствием представления о праве (конкретном правопорядке) как о единой системе.⁶⁹⁴ Наиболее важные связи между нормами – генетические, т. е. такие, в которых одна норма (высшая) является основанием действительности другой (соответственно, низшей). Возможны два принципа такой связи между нормами – статический и динамический. Первый из них имеет место в тех случаях, когда содержание одной нормы может быть выведено из содержания другой, например, основанием действительности нормы, запрещающей давать невыполнимые

⁶⁸⁹ Сходство и различие концепций нормативности в современном юридическом позитивизме и психологической теории права Л. И. Петражицкого см. в: Тимошина Е. В. Концепция нормативности Л. И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5. С. 46-71; Тимошина Е. В. Теория и социология права Л. И. Петражицкого: генезис постклассического правопонимания в русской философии права.

⁶⁹⁰ Известным сторонником такой точки зрения во второй половине XX века был Л. Фуллер. См., напр.: Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 124–159.

⁶⁹¹ Это верно в отношении собственно права в этих теориях, однако моральные нормы во многих из

этих теорий выводятся из фактов (человеческой природы, законов природы в целом и т. д.). Наиболее последовательно тезис о несводимости права (и норм вообще) к фактам проводит И. Кант, выводящий все нормы из категорического императива, не сводимого к фактам (Кант И. Соч. В 6 т. Т. 4. Ч. 1. С. 228–289).

⁶⁹² Как отмечает С. Полсон, эта идея заложена даже в теории Г. Харта, которую часто называют нормативистской (Paulson S. Continental Normativism and Its British Counterpart: How Different Are They? //

Ratio Juris. 1993. Vol. 6. № 3. P. 236–241).

⁶⁹³ Paulson S. On the Puzzle Surrounding Hans Kelsen's Basic Norm // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. № 3. P. 280–282.

⁶⁹⁴ Это положение настолько важно для динамической теории права Кельзена, что именно с него, как правило, начинаются соответствующие разделы его работ (См.: Чистое учение о праве. Выпуск 2. С. 67;

Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory. P. 55; Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 110).

обещания, может быть норма, запрещающая лгать.⁶⁹⁵ Второй принцип предполагает уполномочивание определенной властной инстанции на создание новых норм. Например, нормы любого федерального закона имеют в качестве своего (непосредственного) основания действительности нормы Конституции, регламентирующие законодательный процесс. При этом можно, соответственно, говорить о вышестоящей и нижестоящей властных инстанциях.⁶⁹⁶ Таким образом, количество норм увеличивается с увеличением уровня и уменьшается с его уменьшением. Что является основанием действительности конституции? Норма, уполномочивающая ее создателей на ее создание.

⁶⁹⁵ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 112.

⁶⁹⁶ Ibid. P. 113.

⁶⁹⁷ В связи с этим интересен вопрос о том, почему после революции (и изменения основной нормы) прежнее законодательство нередко продолжает действовать. С точки зрения Кельзена происходит

своеобразная рецепция частей прежней правовой системы в новую, как это было с римским правом. При

этом в правовой системе должна содержаться (явно или неявно) норма, устанавливающая такую рецепцию. Эти нормы новой правовой системы не тождественны старым законам (Ibid. P. 117–118; Чистое учение о праве. Выпуск 2. С. 87–88).

⁶⁹⁸ Чистое учение о праве. Выпуск 2. С. 76–77.

⁶⁹⁹ Хотя само по себе понятие основной нормы происходило не из кантианской философии. С. Полсон полагает, что непосредственное влияние на формирование теории основной нормы оказала идея

современника Г. Кельзена, Вальтера Еллинека (немецкого государствоведа, сына Г. Еллинека), который в своей монографии «Закон, применение закона, соображения целесообразности» ввёл понятие «конечной» или «высшей» нормы, которая не может быть обоснована ссылкой на норму более высокого порядка (Paulson S.

Assessment. New York, 1998. P. 232–233).

Кельзен использует так называемый трансцендентальный аргумент теории познания Канта.⁷⁰⁰ Его можно сформулировать следующим образом в виде силлогизма:

1. А.

2. А возможно только если Б.

3. Следовательно, Б.

При этом А — это представление, данное сознанию, а Б — это соответствующая категория познания (чистое рассудочное понятие).⁷⁰¹ В соответствии с гносеологией Канта, познание и сама возможность познания определены a priori. Все созерцания автоматически подводятся под то или иное понятие (которое, с точки зрения Канта, является представлением второго порядка).⁷⁰² В теории Кельзена воспроизводится этот аргумент:

· Познание права как системы норм возможно.

· Познание права как системы норм возможно только при условии существования основной нормы.

· Следовательно, существует основная норма.⁷⁰³

P. 285.

⁷⁰⁰ Paulson S. On the Puzzle Surrounding Hans Kelsen's Basic Norm // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. № 3.

⁷⁰¹ См.: Кант И. Критика чистого разума / пер. с нем. Н. Лосского, сверен и отредактирован

Ц. Г. Арзакяном и М. И. Иткиным. М., 2006. С. 108–117.

⁷⁰² Там же. С. 102–103.

⁷⁰³ С. Полсон иначе трактует применение трансцендентального аргумента Кельзеном и рассматривает в качестве первой посылки «возможность познания правовых норм», в качестве второй посылки — «возможность познания норм только в случае признания принципа нормативного вменения», в

качестве вывода — постулат о «необходимости нормативного вменения» (Paulson S. On the Puzzle

Surrounding Hans Kelsen's Basic Norm // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. № 3. P. 288), после чего следует критика второй посылки в связи с ее неочевидностью. Однако едва ли с этой трактовкой можно согласиться.

Несмотря на то что сам Кельзен неоднократно подчеркивал значение и роль основной нормы как средства обеспечения единства правовой системы, многие авторы ставили под сомнение способность основной нормы исполнять такую роль. Например, Дж. Раз при обсуждении понятия основной нормы выделяет две функции этого понятия в чистом учении о праве: во- первых, функцию обеспечения тождественности (identity) правовой системы, а во-вторых, функцию объяснения нормативности права в смысле

«оправданной нормативности» (justified normativity).⁷⁰⁴ По мнению Раза,

теория основной нормы как средства обеспечения тождественности правовой системы исходит из следующих аксиом:

1. два закона (laws), один из которых прямо или косвенно уполномочивает создание другого, необходимо принадлежат к одной правовой системе;

2. создание всех законов в правовой системе уполномочивается прямо или косвенно одним законом.

В дальнейшем Раз критикует эти аксиомы и более подробно останавливается на второй функции основной нормы. Первая аксиома опровергается при помощи контрпримера. Раз предлагает представить следующую ситуацию: страна A имеет колонию B, причем на обе распространяется одна и та же правовая система. A предоставляет независимость B изданием закона, предоставляющего неограниченную законодательную власть в B избираемому населением B парламенту. Этот парламент принимает признаваемую населением конституцию, на основе которой в дальнейшем издаются законы. Правительство, суды и население B рассматривают себя как независимое государство с независимой правовой системой. Суды A признают конституцию и законы B как отдельную правовую систему. Несмотря на все эти обстоятельства, с точки зрения первой аксиомы конституция и законы B представляют собой часть правовой

⁷⁰⁴ В противоположность «социальной нормативности». О двух функциях основной нормы у Кельзена см.: Raz J. Kelsen’s Theory of the Basic Norm // Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes / ed. Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson. New York, 1998.P. 48, 52.

системы A, что противоречит здравому смыслу и обычному употреблению термина «правовая система».⁷⁰⁵

Доводы Раза, приводимые в опровержение первой аксиомы, верны и едва ли могут быть оспорены. Однако, по нашему мнению, в чистом учении о праве нет такой аксиомы. Аксиома, которая в нем предполагается, другая: если создание двух законов, не уполномочивается прямо или косвенно некоторым общим законом, то эти законы не могут принадлежать к одной правовой системе. Необходимо вспомнить об отождествлении Кельзеном правопорядка (правовой системы) и государства. А вопрос о тождественности государства традиционная теория связывает с тремя элементами государства — территорией, населением и государственной

властью.⁷⁰⁶ Кельзен в целом принимает эту теорию, добавляя к ней еще один

элемент — время.⁷⁰⁷ Таким образом, теория Кельзена предполагает пять необходимых критериев тождественности правовой системы (четыре элемента государства и основная норма), а не один. Если учесть все эти критерии, то в примере Раза конституция и законы B не будут входить в правовую систему A хотя бы потому что пространственное действие правовой системы A не будет распространяться на территорию B.

Фундаментальная ошибка Раза состоит в том, что он, вслед за другим видным представителем оксфордской школы философии права Г. Хартом,⁷⁰⁸ смешивает понятия единства (unity) правовой системы и ее тождественности (identity). При этом одна проблема подменяется другой. По всей видимости, Харт ошибочно полагал, что роль основной нормы в чистом учении о праве аналогична (по своей цели) роли вводимого им самим правила признания.⁷⁰⁹

⁷⁰⁵ Raz J. Kelsen’s Theory of the Basic Norm // Normativity and Norms. P. 51–52; Raz J. The Concept of Legal System. Hong Kong, 1997. P. 100–109.

⁷⁰⁶ См., напр.: Еллинек Г. Общее учение государстве. СПб., 2004. С. 383–420.

⁷⁰⁷ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 207–220.

⁷⁰⁸ Hart H. L. A. Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law // Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 309–342. Большая часть аргументации Харта против приписываемой им Кельзену теории основной нормы как критерия тождественности правовой системы также основана на игнорировании элементов государства как иных критериев тождественности.

⁷⁰⁹ Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 104–126, 253–258.

В связи с этим интересно сравнить понятие правила признания Харта и понятие основной нормы Кельзена.

Частично это сравнение проводит сам Харт. По его мнению, основные различия между ними следующие.

1. Вопрос о правиле признания является эмпирическим (вопросом факта), в то время как основная норма у Кельзена является «юридической гипотезой».

2. Кельзен говорит о юридической действительности основной нормы, а в теории Харта вопрос о действительности правила признания не имеет смысла помимо вопроса о его фактическом существовании.

3. Согласно теории Кельзена, основная норма всегда имеет в определенном смысле одинаковое содержание, а именно: должно следовать первой конституции, с точки же зрения теории Харта, если суды и официальные лица действуют в соответствии с конституцией, то она (или предлагаемые ей критерии) и будет правилом признания, а основная норма будет здесь избыточной.

4. По мнению Кельзена, невозможно по логическим основаниям считать правило закона действительным и одновременно считать действительным противоречащее ему правило морали, в теории же Харта подобной идеи нет.⁷¹⁰

Сразу отметим, что Харт не выделяет главного отличия основной

нормы от правила признания. Оно заключается в том, что правило признания решает вопрос об отличии данной правовой системы от других правовых систем, а основная норма придает правовой системе единство, делая ее единым целым. Правило признания конституирует множество норм, именуемое в дальнейшем правовой системой, путем указания определяющих признаков,⁷¹¹ а основная норма делает систему норм единым целым, получаемым в результате генетического восхождения к ней. Характеризуя

⁷¹⁰ Там же. С. 254–-255.

⁷¹¹ «Оно должно указать признак или признаки, наличие которых в том или ином правиле признается в качестве конечного утвердительного указания на то, что перед нами именно такое правило,

которое группа должна поддерживать социальным давлением» (Там же. С. 98).

правовую систему с лежащей в ее основании основной нормой, представляется уместным применить термин «целокупность» в смысле философии И. Канта, где она представляет собой третью категорию количества (и синтез первых двух категорий количества — единства и множества), а именно множество, рассматриваемое как единство.⁷¹² Таким образом, правило признания и основная норма выполняют разные функции в правовой системе. Критика же Раза и Харта основывается на приписывании основной норме функции правила признания.

Рассмотрим подробнее различия, приводимые Хартом. Различие 1 обусловлено использованием Кельзеном теории познания И. Канта. Категории Канта, по аналогии с которыми вводится основная норма, не являются реальными фактами, но лишь средствами упорядочивания созерцаний. Кроме того, это различие связано с фундаментальным различением Кельзеном права и факта, бытия и долженствования, в основе которого лежит принцип Юма, гласящий о невозможности логического вывода от бытия к долженствованию.⁷¹³ Для Харта же характерно смешения факта и нормы, действительности и действенности права. Правило признания рассматривается им как критерий, которым руководствуются судьи и иные органы власти, или как социальный факт, что содержит в себе противоречие. Оно должно либо тем или иным образом постулироваться как основная норма, либо констатироваться как факт, но в последнем случае оно не может рассматриваться как правило иначе как с нарушением принципа Юма.

Различие 2 также представляет собой результат разделения права и факта у Кельзена и смешения их у Харта.

Различие 3 отражает идею универсальности структуры правопорядка у Кельзена. Что касается теории Харта, то представляется, что правило признания является скорее постановкой вопроса, а не решением проблемы тождественности правовой системы, так же как понятие доказательства

⁷¹² Кант И. Критика чистого разума. С. 111, 114–116.

⁷¹³ См.: Ивин А. А. Логика норм. М., 1973. С. 109–113.

теоремы Пифагора не является самим доказательством теоремы. Ссылка на то, что содержание правила признания всегда различно, означает отказ от поиска правила признания в общем виде. Оно не может быть каким-либо образом выведено из иных норм, и, по сути, является скорее констатацией определенного поведения судов и иных органов, принимающих властные решения. В теории Кельзена для различения разных правовых систем используются упоминавшиеся выше критерии элементов государства, а для различения права и других социальных порядков — такое свойство права, как принудительность. В теории Харта используется правило признания, а также его определение права как единства первичных и вторичных правил. Однако критики Харта отмечают, что последний критерий не позволяет

отличить право от других социальных порядков.⁷¹⁴ Поэтому, по всей

видимости, из теории Харта следует возможность одновременного функционирования нескольких правопорядков на одной территории.

Различие 4 не связано непосредственно с основной нормой и, как представляется, является мнимым. Утверждение Кельзена означает не более, чем тезис о разделении права и морали как двух совершенно различных нормативных систем, из которых ни одна не является подчиненной другой. Это тезис о логической несовместимости нормативных систем, каждая из которых исключает другую. Харт, а вслед за ним и Раз⁷¹⁵ интерпретируют это утверждение как психологическое, конструирующее особого «юридического человека», который не может представить себе одновременно действительными право и мораль. Кельзен, однако, имел в виду не

«юридического человека», а всего лишь юридическую точку зрения.⁷¹⁶

Своеобразное обоснование концепция основной нормы получила в теории А. Росса. Отвергнув неокантианскую теорию основной нормы, как имеющую

⁷¹⁴ Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. С. 412 (автор главы — проф. А. В. Поляков).

⁷¹⁵ Raz J. Kelsen’s Theory of the Basic Norm // Normativity and Norms. P. 57–69.

⁷¹⁶ См. также: Bindreiter U. Why Grundnorm? A Treatise on the Implications of Kelsen’ Doctrine. Lund, 2000. P. 17-174.

морально-метафизический смысл обоснования действительности правовой системы, А. Росс по-новому обосновал её необходимость, построив свою собственную теорию.

Основная норма рассматривается А. Россом как позитивная норма, установленная обычаем: «нормы, определяющие компетенцию органа власти A, сами по себе могут быть писаным правом, то есть могут получать своё существование через законодательство вышестоящего органа власти A1. То же самое возможно и относительно норм компетенции, определяющих полномочия A1. Из конечности цепочки властных органов следует, что должен существовать высший орган власти An, конституированный нормами компетенции, которые не являются частью писаного права. Норму или совокупность норм, определяющих компетенцию высшего органа власти можно назвать основной нормой системы, которая необходимо существует как неписаное право, или, как мы можем сказать, подразумеваемое право,

или обычное право».⁷¹⁷ При этом, как поясняет А. Росс, в целом об обычае

можно говорить тогда, когда соответствие между директивами и социальными фактами возникает не посредством законодательства, а спонтанно, как продукт органической и бессознательной эволюции, медленного процесса адаптации под давлением сил, природу которых мы плохо пониманием. В случае обычаев, сами директивы (точнее, их вербальное выражение и распространение) не играют никакой действенной роли в социальной модели событий; «не существует властного органа, функцией которого было бы формулировать директиву; оценка директивы со стороны любого человека корректна и оправдана постольку, поскольку она согласуется с социальными фактами, существующими независимо от любой

актуальной формулировки директивы».⁷¹⁸

С точки зрения анализа понятия основной нормы, чрезвычайно интересна полемика, развернувшаяся между А. Россом и оксфордской

⁷¹⁷ Ross A. Directives and Norms. P. 96.

⁷¹⁸ Ibid. P. 97.

школой философии права по поводу самореференции и «загадки конституционного права». «Загадка конституционного права», по мнению А. Росса, состоит в следующем. Каждый орган власти (например, орган A), конституируется некоторой совокупностью норм компетенции (совокупность C). Совокупность норм C, должна быть установлена вышестоящим органом власти A1 (если он существует), компетенция которого конституируется совокупностью норм C1. Восходящая последовательность органов власти не может быть бесконечной, неизбежно существует высший орган власти (An), компетенция которого (совокупность норм Cn) не установлена каким-либо другим органом власти.⁷¹⁹ Но что означает то, что Cn не установлена каким- либо другим органом власти? Как, в таком случае, она установлена? Возможны только два варианта ответа. Первый вариант состоит в том, что Cn установлена самим An. Вторая вариант состоит в том, что Cn является исходным фактом, предпосылкой действительности любой другой нормы системы. Ни один из этих вариантов не кажется удовлетворительным в свете конституционно-правовой проблемы изменения конституции, а именно: возможно ли изменение норм конституции на основании этих же самых норм?⁷²⁰ Первый вариант, который пытались обосновать, в частности, Г. Л.

А. Харт и Дж. Раз,⁷²¹ как убедительно показывает А. Росс, не

удовлетворителен с логической точки зрения, поскольку именно самореференция, как считается, является источником большинства логических парадоксов и означает бессмысленность соответствующего суждения.⁷²² Второй вариант, который не отстаивал ни один из оппонентов

⁷¹⁹ Например, в парламентской республике нормы о компетенции парламента.

⁷²⁰ Ross A. On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law // Mind, New Series. 1969. V. 78. № 309.

P. 1–24. А. Росс разбирает эту проблему на примере статьи 88 Конституции Дании, которая определяет порядок изменения Конституции.

⁷²¹ Hart H. L. A. Self-Referring Laws // Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 170-178; Raz J.

Professor A. Ross and some Legal Puzzles // Mind, New Series. 1972. V. 81. № 323. P. 415-421.

⁷²² Самым известным парадоксом такого рода является парадокс лжеца, в котором некто говорит «я лгу», или, в его классической форме, критянин Эпименид говорит, что все критяне лжецы. В дедуктивных науках наибольший резонанс вызвал парадокс Рассела (парадокс класса всех классов, не включающих себя в качестве элемента), обнаружение которого вызвало кризис теории множеств и, соответственно, оснований математики (о парадоксах и попытках их устранения применительно к основаниям математики см., напр.:

Френкель А. А., Бар-Хиллел И. Основания теории множеств. М., 2006. 552 с.; Клини С. Введение в

А. Росса, неудовлетворителен потому что не позволяет рационально объяснить, почему люди думают и действуют так, как если бы Cn можно было бы отменить в соответствии с ею же предусмотренной процедурой. Решение, предложенное А. Россом, состоит в том, чтобы допустить существование нормы N0, предписывающей соблюдать предписания органа власти, конституируемого Cn до тех пор, пока он сам не определит своего

«правопреемника».⁷²³

Интересную саму по себе, эту теорию, кроме того, можно считать ответом на критику оксфордской школы в отношении понятия основной нормы в теории Г. Кельзена, (данная критика состояла в утверждении об избыточности понятия основной нормы).⁷²⁴