§ 4.1. Концепция А. Росса
Датский юрист Альф Росс был, несомненно, наиболее известным и одним из наиболее выдающихся учеников Г. Кельзена. Помимо Г. Кельзена, сильное влияние на формирование его собственной концепции оказал шведский философ права А.
Хагерстрём.315 Взгляды А. Росса обычно классифицируют как скандинавский правовой реализм, помещая его в один ряд с представителями так называемой «упсальской школы», из которых наиболее известны А. Хагерстрём (её основоположник), К. Оливекрона и А. В. Лундштедт (Лундстедт).316 Некоторые авторы, впрочем, указывают, что концепция А. Росса в действительности ближе к американскому правовому реализму, чем к упсальской школе.317 При этом реализм А. Росса рассматривается как нечто противоположное чистому учению о праве Г. Кельзена. Однако всё же некоторые авторы отмечают, что говорить о противоположности здесь было бы преувеличением, и что во многих случаях
315 В предисловии к своей наиболее известной работе «О праве и справедливости», А. Росс пишет:
«На протяжении тридцати лет, которые я посвятил юридическим исследованиям, я, разумеется, получал наставничество и вдохновение с разных сторон. Без них написание этой книги было бы невозможно… Но я должен назвать двух исследователей, которые значат для меня больше всех остальных: Ганса Кельзена, который ввёл меня в юриспруденцию и научил меня, помимо прочего, значению последовательности; и Акселя Хагерстрёма, открывшего мои глаза на пустоту метафизических спекуляций в праве и морали» (Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959.P. X).
316 Примечательно, что именно концепция А. Росса был выбрана Г. Л. А. Хартом в качестве примера для критики скандинавского правового реализма, так как он «менее извилистый и туманный, чем
Хагерстрём, менее наивный и профессорский, чем Лундштедт; богаче поясняющими примерами и конкретными деталями, если и менее выдержан, чем Оливекрона» (Hart H.L.A.
Scandinavian Realism // Essays in Jurisprudence and Philosophy. New York, 2001. P. 161).317 См., напр.: Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник
теории права. № 1. 2008. СПб., 2009. С. 645.
позиции Г. Кельзена и А. Росса совпадают.318 К этому нужно добавить, что случаев существенного расхождения их позиций, напротив, довольно мало.
Внимание скандинавских критиков чистого учения о праве (некоторое исключение составили поздние работы А. Росса) было обращено в первую очередь на ранние работы Г. Кельзена, а именно «Основные проблемы государственно-правовой науки» и «Общее учение о государстве», что объясняется временем появления основных работ представителей этого философско-правового направления.319 Так же как и чистое учение о праве, скандинавский правовой реализм содержал в себе радикальную критику традиционной теории права, в некоторых аспектах критики эти философско- правовые направления совпадали.320
В своих ранних работах А. Росс находился под влиянием
неокантианской версии нормативизма Кельзена, однако позднее полностью отказался от неокантианства. В дальнейшем Росс явным образом испытал влияние логического позитивизма. Это привело Росса к эмпирической антиметафизической критике Кельзена и других правоведов, а также к попыткам применить логический анализ к проблемам теории права. Два наиболее важных результата, полученных Россом, связаны с анализом применимости к императивам правил логического вывода,321 а также с
анализом самореференции в праве.322
318 Koskenniemi M. Introduction: Alf Ross and Life beyond Realism // European Journal of International Law. 2003. V. 14, № 4. P. 655–656. – Среди проблем, на которые взгляды Г. Кельзена (даже в классическом чистом учении о праве) и А. Росса совпадают или почти совпадают, необходимо отметить возможность интерпретации права как системы предписаний правоприменительным органам по применению принуждения; замена понятия субъективного права рядом других, более точных понятий, сводимых к понятию обязанности; отрицательное отношение к самореференции норм; критика традиционного разделения права на частое и публичное; выделение индивидуальных норм наряду с общими; представление о том, что правоприменение всегда представляет собой в большей или меньшей степени правотворчество (общая правовая норма представляет собой только рамку, в пределах которой правоприменительный орган всегда обладает некоторой возможностью усмотрения).
319 См., напр.: Hägerstrom A. Inquiries into the Nature of Law and Morals. Uppsala, 1953. P. 257–298.
320 Напр., в критике традиционных теорий государства, рассматривающих его как самостоятельную метаправовую сущность (Olivecrona K. Is a Sociological Explanation of Law Possible? // Theoria. A Swedish Journal of Philosophy and Psychology. 1948. Vol. 14. P. 177).
321 Ross A. Imperatives and Logic // Philosophy of Science. P. 30–46. – См. подробнее § 1 главы 4
настоящей работы.
322 Росс А. О самореференции и загадке конституционного права // Правоведение. Научно- теоретический журнал. № 3. 2012. С. 53-73; Краевский А. А., Тимошина Е. В. Проблема самореференции в праве: к истории дискуссии // Правоведение. Научно-теоретический журнал. № 3. 2012. С. 35-43. См.
подробнее § 2 главы 4 настоящей работы.
Наиболее полно критика теории Г. Кельзена была представлена А. Россом в статье «Действительность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом».323
Рассматривая традиционный спор между юридическим позитивизмом и естественно-правовой теорией, А. Росс отмечает, что юридический позитивизм как направление в философии права можно свести к двум фундаментальным тезисам. Первый тезис состоит в том, что концепция естественного права324 ошибочна: всё право позитивно. Второй тезис касается методологии юридической науки и состоит в том, что установление существования и описание содержания любой правовой системы возможно в исключительно фактических (эмпирических) терминах, основанных на наблюдении и интерпретации социальных фактов (человеческого поведения и установок).325 По мнению А. Росса, естественно-правовые концепции вступают в серьёзный конфликт со вторым тезисом (конфликт с первым, конечно, совершенно очевиден). Действительность и обязывающая сила в естественно-правовом смысле означают обязанность повиноваться праву.326 Очевидно, рассуждает А. Росс, что обязанность здесь понимается иначе, чем в техническом смысле обязанности, предписанной правовой нормой.
Иначе говоря, обязанность следовать праву не предписывает ничего, отличного от того, что предписывает само право. Следовательно, разница состоит в том, как это предписывается. По мнению А. Росса, смысл такой обязывающей силы, присущей правовой системе, состоит в том, что правовые обязанности
323 Ross A. Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law // Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes / ed. Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson. New York, 1998. P. 147–164.
324 Естественно-правовую теорию при этом А. Росс понимал как убеждение в том, что существуют универсально действительные принципы, руководящие жизнью человека в обществе, принципы, которые не создаются человеком, а открываются им, истинные принципы, обязывающие всякого, включая тех, кто не способен или не желает признавать их существование (Ibid. P. 151–152).
325 Ibid. P. 148–151.
326 По мнению А. Росса, помимо специфического морального смысла, в термин «действительность» (англ. «validity») может вкладываться ещё два разных смысла. Первый из них состоит в соответствии
порядка принятия правового акта условиям, установленным правовыми нормами, то есть в этом случае говорить о действительности значит утверждать нечто о соответствии социальных фактов нормам. Второй смысл заключается в указании на существование нормы или системы норм. Это понятие используется в суждениях внешних по отношению к системе норм и описывает некоторого рода социальные факты (Ibid.
P. 158–159).
являются одновременно моральными обязанностями в смысле a priori истинной моральной обязанности, выводимой из естественно-правовых принципов. Сказать, что правовая система обладает действительностью или обязывающей силой значит не сказать что-то о правовых обязанностях или фактах, а выразить наши моральные обязанности. А. Росс полемизирует с А. Фердроссом, который, проводя различие между догматическим позитивизмом (отрицающим существование особого этического познания) и гипотетическим позитивизмом (его не отрицающим), полагает, что догматический позитивизм влечёт некритическое признание и оправдание морального верховенства любой фактически существующей правовой системы.
А. Росс полагает, что А. Фердросс не прав, приписывая«догматическому позитивизму» моральное оправдание любой фактически существующей власти, однако замечает, что ряд авторов, относимых обычно к позитивизму, действительно придерживались подобной позиции — отрицания естественного права и выведения действительности права из государственной власти. К числу представителей этого «квазипозитивизма» (как А. Росс предлагает называть это направление), среди предшественников которого А. Росс усматривает М. Лютера и Г. Гегеля, он относит К. Бергбома и Г. Кельзена.327
По мнению Росса, действительность как существование факта с точки
зрения эмпиризма может рассматриваться только как описание некоторого рода социальных фактов. Проще говоря, действительность и действенность права это одно и то же. Действительность в квазипозитивистском и естественно-правовом смысле не выполняет какой-либо функции в описании и объяснении реальности.
Отвергнув неокантианскую теорию основной нормы, как имеющую морально-метафизический смысл обоснования действительности правовой
327 Ibid. P. 155–158. – Как отмечает А. Росс, такое объяснение позволяет понять мнение Г. Кельзена о невозможности одновременной действительности конфликтующих норм права и морали. Впрочем, по мнению А. Росса, эта позиция не вполне гармонирует с эмпирической направленностью чистого учения о праве (Ibid. P. 160). Эта дисгармония позволила Е. В. Булыгину говорить об антиномии чистого учения о праве, заключающейся в конфликте между его реалистической и неокантианской тенденциями (Bulygin E. An Antinomy in Kelsen’s Pure Theory of Law // Ratio Juris. 1990. V.3. № 1. P. 29–45).
системы, А. Росс по-новому обосновал её необходимость, построив свою собственную теорию.328
А. Росс понимает норму как директиву,329 которая корреспондирует
социальным фактам.330 По его мнению, невозможно дать понятию нормы полезное для социальных наук определение так, чтобы оно обозначало только определённое смысловое содержание или только совокупность определённых социальных фактов.
В качестве директивы норма может соблюдаться, ощущаться обязательной, находится в логических отношениях с другими нормами, быть элементом системы норм. При этом она соответствует социальным фактам. Сказать, что норма существует, значит сказать, что эти факты существуют. То есть условием существования нормы является то, что в большинстве случаев модель поведения, представленная в директиве (s→b), соблюдается членами общества.331 При этом соблюдениенормы членами общества должно ощущаться ими как обязательное.332 Это
сопровождается психологическим импульсом адресата (агента) нормы к определённому поведению. Для наблюдателя, который представляет себя на месте агента норм, этот импульс выражается в ожидании следования соответствующей модели поведения. Это ожидание носит не теоретический характер, а выражение одобрения или неодобрения, в зависимости от того, была ли удовлетворено требование нормы. А. Росс называет их переживаниями действительности. Именно ложная интерпретация этих переживаний, по мнению А. Росса, породила идею объективного качества действительности, доступного познанию.333
328 См. § 2 главы 4 настоящей работы.
329 Под директивой А. Росс понимает идею действия, рассматриваемую как модель поведения (Ross
A. Directives and Norms. London, 1968. P. 34).
330 Ibid. P. 82.
331 Где s – положение дел, а b – требуемое поведение (Ibid. P. 83).
332 Что отличает нормы от моделей поведения, основанных на биологии (например, сон ночью), от технических моделей поведения (например, технология садоводства) и традиций (обычаев, не имеющих обязательной силы, например, празднование Рождества с наряженной ёлкой) (Ibid. P. 83-84).
333 Ibid. P. 84–85.