§ 3.3. Конфликт норм725
В неокантианском (гносеологическом) варианте чистого учения о праве правопорядок представлял собой не что-то существующее само по себе, а результат познавательной активности, некоторым образом предопределённый некоторой категорией познания (в данном случае, основной нормой).
Соответственно, поскольку результатом познания является обладающий систематическим единством правовой порядок, в процессе познания все возможные конфликты норм разрешаются. Во втором издании «Чистого учения о праве» Г. Кельзен писал: «Это единство [правопорядка — А. К.] выражается ещё и в том, что правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых
метаматематику. М., 2009. С. 11–66; Рассел Б. Введение в математическую философию. Новосибирск, 2007. С. 22–27).
723 Ross A. On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law // Mind, New Series. 1969. V. 78. № 309. P. 22–24.
724 Смысл этого аргумента состоит в том, что юридическому мышлению достаточно позитивных норм, основанных на позитивно-правовой конституции, и норма, обосновывающая действительность
конституции, просто избыточна (Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 109–115, 254–255).
725 При изложении концепции Кельзена мы вслед за ним используем термин «конфликт норм». Понятие конфликта норм никак не связано с понятием юридического конфликта в социолого-правовом смысле (о понятии юридического конфликта см.: Гревцов Ю. И. Социология. С. 320-324.). Данный термин понимался австрийским правоведом в том же смысле, в котором в российском правоведении обычно
используется термин «коллизия норм».
высказываний. Конечно, правовые органы могут установить противоречащие друг другу нормы. Такую возможность нельзя отрицать».726 И далее: «Но поскольку правоведение, как и всякая наука, стремится понять свой предмет как исполненное смысла целое и описать его посредством непротиворечивых высказываний, то оно исходит из того, что конфликты норм в рамках рассматриваемого правового материала могут и должны разрешаться путём интерпретации».727 Конфликт норм определяется Г.
Кельзеном следующим образом: «конфликт возникает, когда одна норма предписывает в качестве должного определённое поведение, а другая норма — тоже в качестве должного — предписывает поведение, несовместимое с первым».728 Позднее, однако, Г. Кельзен решительно отказывается от всех ключевых положений своей теории конфликта норм (аналогия между логическим противоречием и конфликтом норм, необходимость разрешения конфликтов норм как часть процесса познания правопорядка, возможность разрешения конфликтов норм при помощи интерпретации).729В соответствии с теорией конфликта норм, разработанной в «Общей теории норм», конфликт между двумя нормами существует тогда, когда имеет место несовместимость между тем, что предписывает каждая из этих норм так, что соблюдение или применение одной из норм возможно или необходимо повлечёт за собой нарушение другой.730 Конфликт может быть односторонним и двусторонним. При двустороннем конфликте соблюдение или применение любой из норм влечёт нарушение другой, а при одностороннем конфликте соблюдение или применение только одной из норм влечёт нарушение другой.
726 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М., 1988. C. 82.
727 Там же. С. 83. – Соответственно, Г. Кельзен предлагает несколько правил такой интерпретации.
728 Там же. С. 82. – О понятии конфликта норм, преимуществах и недостатках понятия, предложенного Г. Кельзеном см.: Kammerhofer J. Uncertainty in International Law: a Kelsenian Perspective. London, 2011. P. 141–146; Pauwelyn J. Conflict of Norms in Public International Law. Cambridge, 2003. P. 164–
188.
729 Kelsen H. General Theory of Norms. P. 214.
730 Kelsen H. General Theory of Norms. P. 123. – Это определение несколько отличается от определения, данного Г. Кельзеном конфликту норм в связи с рассмотрением проблемы дерогации («Конфликт между двумя нормами существует тогда, когда имеет место несовместимость между тем, что
предписывает каждая из этих норм, а принцип «lex posterior derogat priori» неприменим».
Ibid. P. 108).Конфликт может быть полным (тотальным) или частичным. Конфликт является тотальным, когда одна норма предписывает определённое поведение, а другая запрещает его. Конфликт является частичным, когда одна норма только частично отличается по своему содержанию от другой.
Г. Кельзен приводит следующие примеры, иллюстрирующие его классификацию.
I. Норма 1: Возлюби врага своего.
Норма 2: Не возлюби, а возненавидь врага своего.
Это двусторонний тотальный конфликт, происходящий с необходимостью. Соблюдение нормы 1 необходимо нарушает норму 2, соблюдение нормы 2 необходимо нарушает норму 1.
II. Норма 1: Двоежёнство должно наказываться.
Норма 2: Двоежёнство не должно наказываться.
Этот конфликт тоже является двусторонним, тотальным и происходит с необходимостью. Применение нормы 1 необходимо нарушает норму 2, применение нормы 2 необходимо нарушает норму 1.
III. Норма 1: Убийство должно наказываться смертной казнью.
Норма 2: Убийство должно наказываться лишением свободы.
Это двусторонний частичный конфликт, происходящий с необходимостью. Соблюдение одной нормы необходимо нарушает другую норму.
IV. Норма 1: Все должны воздерживаться от лжи.
Норма 2: Врачи должны лгать, если благодаря этому страданий их пациентов удастся избежать.
Это двусторонний частичный конфликт, происходящий с необходимостью со стороны нормы 2, но только возможный со стороны нормы 1.
V. Норма 1: Кража должна наказываться.
Норма 2: Кража у родственников не должна наказываться.
Это двусторонний частичный конфликт. Применение нормы 2 необходимо нарушает норму 1, но применение нормы 1 только возможно нарушает норму 2.
VI. Норма 1: Когда происходит X, правонарушитель должен быть наказан.
Норма 2: Когда происходит X, правонарушитель должен быть наказан, только если судья сочтёт наказание уместным.
Это двусторонний частичный конфликт, лишь возможный с обеих сторон.
VII. Норма 1: Убийство должно наказываться смертной казнью, если убийца старше 20 лет.
Норма 2: Убийство должно наказываться смертной казнью, если убийца старше 18 лет.
Это односторонний частичный конфликт, возможный со стороны нормы 1. Применение нормы 1 не нарушает норму 2. Применение нормы 2 возможно нарушает норму 1. Односторонний необходимый конфликт невозможен.731
По мнению Г. Кельзена, существование конфликтов норм не может вызывать сомнения. Конфликт норм предполагает, что обе конфликтующие нормы действительны. Высказывания о действительности обеих истинны. Дерогация прекращает действительность одной из норм. В случае логического противоречия между двумя высказываниями, одно из них ложно изначально. Его истинность не отменяется, она никогда не существовала. Поскольку действительность нормы представляет собой её специфическое существование, конфликт норм можно сравнить (если вообще можно) не с логическим противоречием, а с двумя силами, действующими на одну точку в разных направлениях. Конфликт норм нежелателен, но он возможен и нередко встречается на практике.
Конфликт норм может быть разрешён дерогацией. Подобно тому, как конфликт норм это логическое противоречие, дерогация это не логический принцип, а функция некоторой позитивной нормы. Это не одна из
731 Ibid. P. 123–124. – Классификация, предложенная Г. Кельзеном, значительно подробнее, чем классификация А. Росса, который огранивается выделением трёх видов несовместимости норм: тотально- тотальной несовместимости (тотальный двусторонний конфликт, происходящий с необходимостью в терминологии Г. Кельзена), тотально-частичной несовместимости (двусторонний, частичный конфликт, необходимый со стороны одной нормы и возможный со стороны другой), частично-частичная несовместимость (двусторонний, частичный конфликт, возможный со стороны обеих норм). Таким образом, из классификации А. Росса (Ross A. On Law and Justice. P. 128–129) выпадают односторонние (по терминологии Г. Кельзена) конфликты норм.
конфликтующих норм, а третья. Конфликт возможен между нормами одного уровня, или между вышестоящей и нижестоящей.
Примером последнего является конфликт норм конституции и закона. Однако, в соответствии с позитивным правом, неконституционный закон может сохранять свою действительность до прекращения его действия в специальном порядке, установленном конституцией, например конституционным судом. В этом случае конфликт норм отсутствует, поскольку сама конституция предполагает, что законодатель уполномочен на принятие такого закона, но устанавливает специальную процедуру его отмены.732Конфликт возможен не только между нормами одного нормативного
порядка, но и между нормами разных порядков, например, права и морали. Правовой порядок может устанавливать, что правовая норма, вступающая в конфликт с моральной нормой, теряет свою действительность, но не то, что свою действительность теряет вступающая в конфликт моральная норма. Соответственно, моральный порядок может устанавливать, что моральная норма, вступающая в конфликт с правовой, теряет свою действительность, но не наоборот. Дерогация возможна только в рамках одного нормативного порядка.733
Особое внимание всех исследователей проблемы конфликта норм
привлекает пришедший из римского права принцип «lex posterior derogat priori». По мнению Г. Кельзена, эта теория во многих случаях скрывает природу дерогации. Сама формулировка («закон последующий отменяет предыдущий») вводит в заблуждение, поскольку создаёт впечатление, что дерогация является функцией одной из конфликтующих норм, что неверно.734 Рассматриваемый принцип проблематичен также потому, что он применяется не с необходимостью (так как дерогация это не логический
732 Таким образом, Г. Кельзен интегрирует разработанную им и А. Мерклем теорию «исчисления ошибок» (теорию, в соответствии с которой установление порядка оспаривания правовых актов, не соответствующих иным правовым актам, легализует возможное несоответствие потенциально оспариваемого правового акта тому, которому он не соответствует) (см. Kelsen H. Pure Theory of Law.
Berkeley, 1970. P. 267–278; Kletzer C. Kelsen’s Development of the Fehlerkalkül-Theory // Ratio Juris. 2005. V. 18. № 1. P. 46–63).733 Kelsen H. General Theory of Norms. P. 126.
734 В первую очередь потому, что она не ссылается на другую норму.
принцип, а норма позитивного права), а только если установлен позитивным правом, а также потому, что он применим не ко всем случаям конфликта норм. Возможны случаи, когда действительность теряет более поздняя норма или обе нормы. Тем не менее, в законодательстве редко можно найти прямую формулировку этого принципа, поскольку обычно он предполагается самоочевидным. Возможно разрешение конфликтов норм тремя способами, предполагаемыми законодателями и правоприменительными органами:
1. предполагается самоочевидным, что в случае конфликта норм конституции с нормами принятого после неё закона, действительность теряет норма закона;
2. предполагается самоочевидным, что если законодатель принимает норму, вступающую в конфликт с нормой, установленной им ранее, действительность теряет более ранняя норма;
3. предполагается самоочевидным, что если в одном законе содержатся конфликтующие нормы и законодательно не определён способ разрешения их конфликта, то правоприменительный орган может выбирать, какую из них применить, либо обе они теряют свою действительность.
В таком случае эти дерогационные принципы — нормы позитивного права. Но если они прямо не выражены и не предполагаются действующими, то конфликт норм остаётся неразрешённым и юридическая наука способна их разрешить не больше, чем установить новые нормы.735
По мнению Г. Кельзена, уместно различать два вида разрешения конфликта норм — разрешение конфликта на уровне общих норм (то есть дерогация) и разрешение конфликта для конкретного случая. Разрешение конфликта для конкретного случая не разрешает конфликт в целом — норма
735 Ibid. P. 126–127.
становится недействительной для данного случая, но остаётся действительной (опосредовано) для других случаев.736