§ 2. История формирования юридического позитивизма

Временем появления юридического позитивизма как специфического направления философии права считается рубеж XVIII-XIX веков. Вместе с тем, в литературе высказывается и иная позиция.

«Естественный и гражданский законы совпадают по содержанию и имеют одинаковый объем. Ибо естественные законы, заключающиеся в беспристрастии, справедливости, признательности и других вытекающих отсюда моральных качествах, в естественном состоянии... являются не законами в собственном смысле слова, а лишь качествами, располагающими людей к миру и повиновению. Лишь по установлении государства, не раньше, они становятся действительно законами, ибо тогда они - приказания государства, а потому также и гражданские законы, в силу того что верховная власть обязывает людей повиноваться им. Дело в том, что при различиях, имеющихся между отдельными людьми, только приказания государства могут установить, что есть беспристрастие, справедливость и добродетель, и сделать все эти правила поведения обязательными, и только государство может установить наказание за их нарушение, и поэтому такие приказания являются гражданскими законами. Поэтому во всех государствах мира естественный закон есть часть гражданского закона. В свою очередь гражданский закон также является частью предписаний природы, ибо справедливость, т.

⁴⁹ Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В. С. Нерсесянца (автор главы — В. С. Нерсесянц. М., 2002. С. 142-143.

⁵⁰ Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 188.

принадлежит ему, есть предписание естественного закона. Но каждый подданный государства обязался договором повиноваться гражданскому закону (договором граждан между собой, когда они собрались, чтобы выбрать общего представителя, или договором между каждым подданным и самим представителем, когда, покоренные мечом, они обещают повиновение, чтобы сохранить свою жизнь), и поэтому повиновение гражданскому закону является также частью естественного закона».⁵¹ Приведённый фрагмент может по-разному толковаться в контексте споров о естественном праве. С одной стороны, Гоббс expressis verbis указывает, что естественные законы не являются законами в собственном смысле слова и обретают юридическую силу лишь с того момента, когда их содержание становится частью приказа

суверена. Это утверждение вполне соответствует позитивистской философии права. Но, с другой стороны, Гоббс не менее ясно указывает, что само по себе повиновение суверену представляет собой исполнение естественного закона и, таким образом, воля суверена становится критерием

«естественности» закона. Это утверждение уже не согласуется с юридическим позитивизмом и, используя терминологию Г. Кельзена, представляет собой вариант консервативной естественно-правовой теории⁵² (то есть доктрины, полагающей существующее право и государство совершенными и, таким образом, легитимирующей их). Поскольку фактически именно последняя естественно-правовая доктрина в либертарно- юридической теории права В. С. Нерсесянца и его последователей отождествляется с юридическим позитивизмом, утверждение В. С. Нерсесянца верно в рамках концептуального каркаса его теории, но не верно, если речь идёт о юридическом позитивизме в нашем смысле.⁵³

⁵¹ Там же.

⁵² Кельзен Г. Право, государство и справедливость в чистом учении о праве / пер. с англ. А. А. Краевского // Правоведение. № 2. 2013. С. 235; Kelsen H. Natural Law Doctrine and Legal Positivism // General

Theory of Law and State. P. 428-429.

⁵³ Стоит отметить, что В. С. Нерсесянц, рассуждая о «легизме», делает оговорку, что «в конкретно- историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях

удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права» (Проблемы

1. Теоретическое и философское осмысление права в XVIII веке происходило под влиянием философии рационализма, восходящей к Р. Декарту, важнейшими представителями которой также были Б. Спиноза и Г. В. Лейбниц. Образцом научного знания для рационализма была геометрия – наука, построенная на системе аксиом, развитие которой происходит путём выведения из аксиом логических следствий. Философия права эпохи Просвещения — это естественно-правовая философия. Её важнейшими представителями были С. Пуффендорф, Х. Вольф, Х. Томазий, Дж. Локк, Г. В. Лейбниц, Ф. Вольтер, И. Кант.⁵⁴ Под влиянием философии рационализма, а также успехов математического естествознания, представители этого идейного течения стремились построить аксиоматическую систему универсального и вечного естественного права. Своё практическое

осуществление, пусть и далёкое от замыслов своих создателей, идеи философии естественного права получили в период образования США и во время Французской революции.⁵⁵ Кровавые события последней косвенно отразились и на отношении к лежащей в её основе философии, выразившееся в появлении различных идейных направлений, отталкивающихся от критики данной политической и правовой философии. Принципиальное политическое неприятие революции выразилось в консерватизме⁵⁶ и, отчасти, в утилитаризме,⁵⁷ а юридическая критика лежащей в её основе естественно- правовой философии легла в основу правовых концепций И.

исторической школы права, которые заложили основы, соответственно, британского и континентально-европейского юридического позитивизма.

общей теории права и государства / под общ. ред. В. С. Нерсесянца (автор главы — В. С. Нерсесянц. М., 2002. С. 143.)

⁵⁴ Фигура И. Канта здесь представляет особый интерес, так как, по меткому замечанию Г. Кельзена, похоронив общую рационалистическую философию, И. Кант сам создал правовую концепцию, ставшую наиболее совершенным выражением классической естественно-правовой теории (Kelsen H. Natural Law Doctrine and Legal Positivism // General Theory of Law and State. P. 444-446.). Об отличии естественно- правовых концепций Нового Времени от предшествующих теорий см.: Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 158-240.

⁵⁵ О влиянии естественно-правовых концепций на Французскую революцию см.: Мишель А. Идея

государства: критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 98-109.

⁵⁶ Тимошина Е. В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма. СПб., 2000. С. 15-22.

⁵⁷ Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 2. СПб., 2008. 261-366.

Очень интересным и важным для понимания истории формирования юридического позитивизма является тот факт, что юридический позитивизм во Франции – одной из трёх, наряду с Германией и Великобританией, наиболее научно и культурно развитых стран Западной Европы, появился относительно поздно и не возник самостоятельно. Как нам представляется, это связано с тем, что во Франции идейная оппозиция рационалистической естественно-правовой теории заключалась, с одной стороны, в концепции Ж.-Ж. Русо и его последователей,⁵⁸ а также консерваторов — с другой

стороны.⁵⁹ И те и другие критиковали соответствующие учения не с

методологической позиции различения сущего и должного, а с альтернативной точки зрения должного (с позиций радикального демократического коллективизма, отождествляющего должное с общей волей).

Нам представляется, что из этого факта следует два важных вывода.

1. Решающее влияние на формирование юридического позитивизма оказала критика законодательства США и Франции, в котором авторы соответствующих проектов стремились реализовать естественно-правовые идеи.

2. Появление философского позитивизма Огюста Конта не повлияло на появление юридического позитивизма. В научной литературе юридический позитивизм часто связывается с философским позитивизмом.⁶⁰ Это неверно, по крайней мере, исторически. Сочинения И. Бентама и представителей немецкой исторической школы, излагавшие соответствующие идеи, появились раньше сочинений О. Конта (1798-1857), причём некоторые сочинения Бентама даже до рождения французского мыслителя.⁶¹

⁵⁸ О позиции Руссо как отражающей кризис естественно-правовой теории Нового Времени см.:

Штраус Л. Естественное право и история. С. 240-281.

⁵⁹ Мишель А. Идея государства. М., 2008. С. 114-133.

⁶⁰ Обзор дискуссии о соотношении философского позитивизма и юридического позитивизма см. в:

Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 11-30.

⁶¹ Публикация работ Конта началась с 1819 года (Mazlish B. Comte, Auguste (1798-1857) // Encyclopedia of Philosophy. 2^nd ed. / Ed. by D. M. Berchert. V. 2. New York, 2006. P. 414.).

3. На появление юридического позитивизма не повлияли кодификационные работы в европейском законодательстве, стимулированные Гражданским кодексом Наполеона Бонапарта. И. Бентам действительно был активным сторонником кодификации законодательства, однако наполеоновская кодификация, с которой принято связывать начало соответствующего процесса в европейском законодательстве, произошло позже формулирования английским мыслителем своей юридической доктрины. Немецкая историческая школа, в свою очередь, выступала против кодификации.

2. Формирование юридического позитивизма, обусловленное указанными выше факторами, происходило параллельно в Великобритании и в Германии.

Своим появлением британский юридический позитивизм обязан английскому юристу, философу и государственному деятелю Иеремии Бентаму (1748-1832). Ему принадлежат многочисленные сочинения в области политики, этики, правоведения и других наук. Важнейшие юридические сочинения Бентама – «Введение в основания нравственности и законодательства» (впервые опубликовано в 1789 году),⁶² «О законах в

общем»⁶³ (впервые опубликовано в 1968 году) и «Принципы

законодательства»⁶⁴ (впервые опубликовано в 1802 году). Именно он соединил традиционную для Британии эмпирическую философию со вниманием к прикладным проблемам права и политики. Г. Л. А. Харт, очень высоко оценивавший наследие И. Бентама, писал: «Бентам, разумеется, не был первым, определившим право как команду, его, например, опередил Гоббс…Но Бентам отличался от Гоббса и всех остальных предшествующих ему социальных теоретиков тем, что настаивал на том, что мы не должны определять наши термины в философии права и политической философии так, чтобы из них следовали те практические заключения, которые нам нравятся… Эта настойчивость… была самым центром, я бы даже сказал

⁶² Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. 415 с.

⁶³ Bentham J. Of Laws in General. London, 1970. 342 p.

⁶⁴ Bentham J. Principles of Legislation. Boston, 1830. 310 p.

разумным и здоровым центром юридического позитивизма, основателем которого можно признать Бентама».⁶⁵

Методологической основой философии права Бентама является британская философская традиция эмпиризма и, в первую очередь, философия Давида Юма.⁶⁶ Доктрина Юма, нередко именуемая скептической, исходила из ограниченности возможностей разума в исследовании истины и ставила во главу угла чувственный опыт. Важной составляющей данного философского направления была критика различных рационалистических доктрин, демонстрация ошибок, к которым приводит вера в возможность умозрительного познания.⁶⁷

Одним из важных направлений его философско-правовых и политических

работ была критика представителей философии естественного права. Бентам считал неудовлетворительными как работы теоретиков этой доктрины, так и практические результаты законотворчества их последователей.

Работы теоретиков естественного права Бентам считал неясными и методологически непоследовательными: «Какого рода работы Гроция, Пуффендорфа и других? Являются ли они политическими или этическими, историческими или юридическими, объяснительными или критическими? Иногда – одним, иногда – другим: кажется, сами авторы не уяснили себе этого. Это – недостаток, которому подвержены все те книги, которые берут своим предметом поддельный «закон природы»: смутный фантом, который в воображении всех тех, кто начинает преследовать его, иногда указывает на манеры, иногда – на законы, порой – на то, каковы законы есть, порой – на

то, какими они должны быть».⁶⁸

⁶⁵ Hart H. L. A. The Demystification of Law // Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Philosophy. New York, 2003. P. 27-28.

⁶⁶ Остроух А. Н. Учение Бентама о праве (автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук). М., 2002. С. 11-13. – Б. Н. Чичерин усматривает настолько сильную связь

между философией Юма и Бентама, что относит их к одному направлению политической философии

(утилитаризму), считая его основателем Юма (Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 2. С. 261- 366.).

⁶⁷ Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 2. С. 261-265; Рассел Б. История западной философии. Новосибирск, 2001. С. 1451-1485.

⁶⁸ Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 392.

Само по себе понятие естественного права, по мнению Бентама, противоречиво, и представляет собой, строго говоря, фикцию или метафору. Слово закон (law) относится к акту воли законодателя. Выражение «закон природы» (law of nature) – фигуральное, оно выражает те природные предрасположенности природы, существующие вне и независимо от общества. Однако теоретики-сторонники концепции естественного права понимают это выражение иначе: «Они ссылаются на эти законы, цитируют их, буквально противопоставляют их законам законодателя, и они не понимают, что эти естественные законы есть их собственное изобретение; что этим воображаемым кодексом они противоречат сами себе; что они обязаны утверждать, не имея доказательств; что таких систем существует столько, сколько авторов [пишущих на эту тему]; и что рассуждая подобным образом они всегда обязаны начинать заново, потому что о воображаемых законах каждый может сказать всё, что захочет, и споры будут

бесконечны».⁶⁹ В качестве примера Бентам разбирает приводимый У.

Блэкстоном и Ш. Монтескье пример «естественной» обязанности родителей заботиться о своём потомстве. Бентам приводит четыре возражения против их позиции.

1. «Родители склонны заботиться о своих детях» и «родители обязаны заботиться о своих детях» это два разных суждения, ни одно из которых не предполагает другое.

2. Несомненно существуют серьёзные основания возложить на родителей такую обязанность, но, в таком случае, необходимо приводить их в качестве политико-правового основания для принятия соответствующего закона, а не ссылаться на уже существующий «естественный закон».

3. Если бы склонность родителей заботиться о своих детях была так сильна, что её можно было бы назвать законом природы, ни одному законодателю не пришло бы в голову устанавливать такой закон.

⁶⁹ Bentham J. Principles of Legislation. Boston, 1830. P. 304.

4. Оставление своих детей, некогда распространённое у греков, а во времена Бентама – в Китае, показывает, что рассматриваемый «естественный закон» не очень эффективен.⁷⁰

Законодательная практика, основанная на естественно-правовой теории, в первую очередь, попытка законодательного закрепления естественных, прав также встретила резкую критику Бентама. Проанализировав такие известные акты, как французская «Декларация прав и свобод человека и гражданина» 1789 г., «Декларация независимости» США 1776 г., «декларации прав» штатов Северная Каролина, Виргиния, Массачусетс и Пенсильвания, Бентам пришёл к выводу, что эти попытки оказались крайне неудачными. Причины неудачи состоят в том, что вместо определённости конкретных законов здесь предлагаются тёмные и неясные положения, которые могут пониматься людьми очень по-разному, иными словами: «оставьте букву, и они [законы] выразили бы не что иное, как если бы каждый человек сказал: «Ваши законы сделаются пустыми ipso facto, как скоро они заключает в себе что-нибудь не

по моему вкусу»».⁷¹ Отдельное исследование Бентам посвятил «Декларации

прав и свобод человека и гражданина».⁷² Последовательно разбирая каждый её пункт, Бентам указывает на то, каким образом данное положение может привести к абсурдным анархическим последствиям при его буквальном понимании. В качестве примера можно привести анализ первой статьи

«Декларации»:

«Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Общественные различия могут основываться только на соображениях общей пользы».⁷³ Ни один человек, возражает Бентам, никогда не был рождён свободным и свободным не оставался на протяжении жизни: ни ребёнок, полностью зависящий от своих родителей, ни взрослый, живущий под

⁷⁰ Ibid. P. 305-306.

⁷¹ Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. С. 404-407. См. также:

Bentham J. Principles of Legislation. P. 306-309.

⁷² Bentham J. Anarchical Fallacies // ‘Nonsense upon Stilts’: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Men / Ed. by J. Waldron. London, 1987. P. 46-76. См. также: Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 2. С. 340-343.

⁷³ Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 2. Современное государство и

право. М., 2004. С. 86.

властью правительства своей страны. Не рождаются люди и равными в правах: можно ли говорить о равенстве в правах наследника богатой и бедной семьи? Не существует равенства в правах и среди взрослых: нет равенства между опекуном и подопечным, между офицером и солдатом, между мужем и женой. Оговорка же о том, что различия могут быть основаны на общей пользе, означает то, что первая часть статьи не имеет вообще никакого значения: равенства в правах не существует.⁷⁴

Собственная позиция Бентама известна под именем командной теории

права. Бентам различает два значения английского слова «law», абстрактное и конкретное. В других европейских языках этому различию соответствуют два термина: в латинском – «jus» и «lex», в немецком – «Recht» и «Gesetz», во французском – «droit» и «loi» и т.д.,⁷⁵ соответственно в русском языке они должны соответствовать терминам «право» и «закон». Право («law» в абстрактном смысле) понимается им как совокупность законов («law» в конкретном смысле),⁷⁶ при этом сами законы понимаются как содержание источника права (статута или обычая).⁷⁷ Бентам выделяет следующие признаки закона («law» в конкретном смысле).

1. Закон представляет собой содержание источника права: «под словом

«закон» разумеется идеальный предмет».⁷⁸

2. Закон является принудительным либо непринудительным. Принудительный закон представляет собой поведение, а непринудительный

⁷⁴ Bentham J. Anarchical Fallacies. P. 53-55. – Указанные рассуждения Бентама о равенстве получили своё развитие в работе И. А. Ильина о равенстве и справедливости, пришедшего к выводу, что справедливость состоит не в равенстве, а напротив, в неравенстве, но в неравенстве предметно обоснованном (Ильин И. А. Справедливость или равенство? // Ильин И.А. Собрание сочинений: Справедливость или равенство? М., 2006. С. 444-479).

⁷⁵ Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. С. 388.

⁷⁶ Там же. С. 388. – Дословно Бентам пишет так: «Now law, or the law, taken indefinitely, is an abstract and collective term; which, when it means any thing, can mean neither more nor less than the sum total of a number of individual laws taken together» (Bentham J. Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Kitchener, 2000. P. 234). В терминологии современной логике можно сказать, что право («law» в абстрактном смысле) по Бентаму является собирательным понятием – понятием, в котором отражены признаки совокупности или

группы однородных предметов (Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 484).

⁷⁷ Бентам указывает на два возможных источника права (формы выражения закона («law» в конкретном смысле)): «относительно формы выражения законы могут существовать или в форму статутов или в форме обычного закона» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. С. 392).

⁷⁸ Там же. С. 394.

– полную или частичную отмену этого поведения. Так называемый

«декларативный закон» (содержащий только извещение о некотором факте) не является законом.⁷⁹

3. «Всякий принудительный закон создаёт преступление, то есть превращает акт того или другого рода в преступление». При этом закон, создающий преступления, и закон, устанавливающий наказание за него, это два разных закона.⁸⁰

В научной литературе высказывается сомнение в том, что Бентама можно

безусловно отнести к представителям юридического позитивизма. Так, по мнению А. Н. Остроух, «он не сводил право исключительно к его форме, к произвольным велениям законодателя, понимал, что право обладает своим особым содержанием, которое не всегда воплощается в позитивном праве, однако в своей творческой деятельности ограничился исследованием преимущественно позитивного права». Данный вывод делается исследователем из указанного выше концептуального разделения права и закона («law» в абстрактном и конкретном смысле), из различия контекста употребления данных понятий, а также из стремления Бентама «определить социальное назначение права и рассмотреть его как одну из высших общественных ценностей, из желания поставить правотворческий процесс под действие принципа «набольшего счастья наибольшего числа» людей и указать цели законодательства (в частности, гражданского), признание

законом велений только легитимного суверена».⁸¹ Указанный вывод

представляется неясным с учётом того, что практически все позитивисты⁸² концептуально различали и различают понятия права и закона, понимая под законом законодательный акт (закон в формальном смысле) или

⁷⁹ Там же. С. 394-395.

⁸⁰ Там же. С. 395.

⁸¹ Остроух А. Н. Учение Бентама о праве. С. 14-17.

⁸² Исключение здесь, по-видимому, составляет только В. Д. Катков, считавший концептуальное разделение понятий права и закона недостатком языков стран континентальной Европы и источником философско-правовых заблуждений (Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. С. 247-332). Следует отметить, что В. Д. Катков находился под сильным влиянием английской

юриспруденции, в том числе И. Бентама (Там же. С. 15-48).

общенормативный правовой акт (закон в материальном смысле),⁸³ а под правом в объективном смысле – определённую совокупность действующих норм. Само по себе рассмотрение вопросов политики права и исследование роли права в жизни общества не противоречит позиции юридического позитивизма. Точно так же не противоречит позиции юридического позитивизма (как такового) признание законом велений только легитимного суверена. В конечном счёте А. Н. Остроух всё же признаёт, что

«юридический позитивизм воззрений данного учёного проявляется не в том, что он не различал право и закон, а в том, что он призывал юриспруденцию к изучению только позитивного права»⁸⁴ и «сам он, осознавая эту двойственность права, всё-таки остаётся в рамках юридико-позитивистского понимания и способа познания права».⁸⁵

Дальнейшее развитие и своё классическое воплощение британский юридический позитивизм получил в аналитической юриспруденции Джона Остина (1790-1859). Несмотря на то что сам Остин видел свою задачу только в распространении идей Бентама,⁸⁶ именно он впервые систематически изложил общую теорию права с позиций юридического позитивизма. Философия права Остина изложена в двух основных его работах: «Область определения юриспруденции»⁸⁷ (1832) и «Лекции по юриспруденции или философии позитивного права»⁸⁸ (впервые опубликованы посмертно, в 1869 году).

Право (позитивное право) определяется им как команда суверена политически независимого общества.⁸⁹ Остин проводит чёткую границу между правом и моралью.⁹⁰ Задачу юридической науки он видит в изучении

⁸³ О понятии закона в формальном и в материальном смысле см.: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 200-205.

⁸⁴ Остроух А. Н. Учение Бентама о праве. С. 16.

⁸⁵ Там же. С. 17.

⁸⁶ Lobban M. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. V. 8. A History of the Philosophy of Law in the Common Law World, 1600–1900. Dordrecht, 2007. P. 173. – М. Лобан отмечает также влияние на

Остина немецкого правоведения (Ibid. P. 174).

⁸⁷ Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. London, 1832. 391 p.

⁸⁸ Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. Jersey City, 1874. 364 p.

⁸⁹ Ibid. P. 116.; Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. P. 5-6.

⁹⁰ Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. P. 84-85.

позитивного права, независимо от того, хорошее оно или плохое. По аналогии с юриспруденцией он считает необходимым и построение этической науки – она должна заниматься изучением позитивной морали.⁹¹ Отличием права от морали является происхождение правовых норм – команда суверена, поэтому в частности международному праву Остин отказывает в праве именоваться правом: с его точки зрения, в силу отсутствия международного суверена, правильнее говорить о международной морали.⁹² Именно суверен становится центральным элементом теории Остина. Сувереном может быть как отдельное лицо, так и совокупность лиц, ключевой же характеристикой суверена является привычка повиновения ему со стороны политически независимого общества.⁹³

Из изложенного можно сделать вывод о том, что концепции Бентама и

Остина соответствуют всем четырём выделенным нами признакам юридического позитивизма: (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность её установления,

(2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам.

Философско-правовые труды Бентама и Остина были известны в континентальной Европе, однако не оказали сильного влияния на развитие континентальной философии права, опиравшейся на собственные сильные традиции философии и юриспруденции. Ту критическую по отношению к естественно-правовой концепции роль, которую в Великобритании и,

⁹¹ Ibid. P. 85.

⁹² Ibid. P. 85.

⁹³ Ibid. P. 116. О соотношении «независимого политического общества» с государством у Остина см.: Кельзен Г. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция // Российский ежегодник теории

права. № 2. 2009. С. 447-449.

отчасти, в США сыграло учение Бентама и Остина, в континентальной Европе сыграла немецкая историческая школа права.

Немецкая историческая школа права⁹⁴ традиционно связывается в

первую очередь с именами Фридриха Карла фон Савиньи (1779-1844) и Георга Пухты (1798-1846). Вместе с тем, в качестве их предшественников (или даже основателей школы) часто называются представители геттингенской юридической школы Пюттер⁹⁵ и его ученик Густав Гуго.⁹⁶

Вопрос о методологических основаниях исторической школы

неоднозначен, по мнению Б. Н. Чичерина: «На ней [исторической школе] отразилось общее развитие немецкой философии. В общем итоге она представляет, в противоположность нравственному идеализму, одностороннее развитие юридической теории Канта в приложении к действительности».⁹⁷ П. И. Новгородцев связывает поворот к историческому рассмотрению юридических явлений влиянием Монтескье и Лейбница.⁹⁸ Так или иначе, важнейшим философским принципом новой школы стало

философское рассмотрение права в его историческом развитии: «Точкою отправления для неё служат данные юридические отношения, в которых она усматривает присущий им закон развития. Её теория, по собственному её признанию, не что иное как философия положительного права».⁹⁹

Густав Гуго строил свою философию права на сочетании позитивного

права с умозрительной философией. В основе его метод лежало взятое у Канта различие между временными и окончательными требованиями разума. Окончательные требования основаны на доводах чистого разума и безусловны, временные требования «соображаются с действительным

⁹⁴ См. Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. СПб, 2007. С. 240 (автор главы – Тимошина Е. В.).

⁹⁵ Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 29. – Работы Пюттера относились, главным образом, к государственному праву, однако в них можно усмотреть программу критики рационалистических естественно-правовых концепций. По утверждению Г. Гуго никто больше

Пюттера не способствовал разрушению догматов вальфианской философии права, в себе же Гуго видел

только ученика Гуго, выполняющего его исследовательскую программу (Там же. С. 33-34).

⁹⁶ Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 3. СПб., 2010. С. 125.

⁹⁷ Там же. С. 124.

⁹⁸ Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 30-33.

⁹⁹ Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 3. С. 124.

положением вещей», признаком чего является соответствующий обычай. Исходя из этого Гуго анализирует юридические учреждения с одной стороны, оценивая их разумность, с другой стороны – объясняя их историческое происхождение.¹⁰⁰ Необходимость права связана с неизбежностью споров в ситуации, когда цели и выбор средств их достижения у разных лиц расходятся. Разрешение споров третьим лицом является признаком юридического порядка.¹⁰¹ В конечном счёте это рассуждение приводит Гуго к выводу, что подчинение порядку (и власти) является требованием разума. Противоречие между правовыми и нравственными требованиями возможно, но власть требует от подчинённых безусловного повиновения.¹⁰²

Несмотря на всё значение работ Пюттера и Гуго, свою известность и признание историческая школа получила благодаря работам Ф. К. фон Савиньи. Программой его исследований стала брошюра «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции»¹⁰³ (1814), с публикации которой некоторые авторы начинают отсчёт собственно истории нового научного движения.¹⁰⁴ Работа появилась как ответ на брошюру немецкого юриста А. Ф. Ю. Тибо, выступившего с призывом произвести кодификацию гражданского права в Германии.¹⁰⁵

Савиньи начинает изложение своей позиции с указания на два характерных заблуждения, лежащих в основании рассуждений Тибо.

1. В эпоху Просвещения (начиная со второй половины XVIII века) Европа утратила «ощущение величия и своеобразия других эпох», что обусловило стремление к реальному достижению абсолютного совершенства, в противоположность естественному развитию народов и их

¹⁰⁰ Там же. С. 125-126.

¹⁰¹ Там же. С. 126.

¹⁰² Там же. С. 126-128; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 41-42.

¹⁰³ Савиньи Ф. К., фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права Т. I. М., 2011. С. 128-207.

¹⁰⁴ Гирке О., фон. Историческая школа права и германисты // Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права Т. I. С. 37-39.

¹⁰⁵ Тибо А. Ф. Ю. О необходимости общего гражданского права для Германии // Савиньи Ф. К., фон.

Система современного римского права Т. I. С. 102-127.

устройств. По мнению Савиньи, эти ожидания были завышенными и нереалистичными, что привело к современному ему пробуждению исторического понимания.

2. Распространённое среди немецких юристов мнение, что всякое право возникает из законов.

Савиньи отмечает, что, как правило, эти два заблуждения хорошо уживаются вместе, благодаря такому посреднику, как теория естественного права, в соответствии с которой «существует практическое Естественное или Рациональное право – идеальное законодательство, имеющее силу во все времена и для всех случаев, которое нам необходимо обнаружить, чтобы сделать позитивное право совершенным навсегда».¹⁰⁶ Прослеживая историю развития права на примере римского права, Савиньи присоединяется к позиции, согласно которой всё право изначально возникает благодаря обычаю и народной вере, затем благодаря юриспруденции, то есть благодаря внутренним действующим силам общества, а не вследствие произвола законодателя.¹⁰⁷ Закон, конечно, тоже может влиять на развитие права, но для такого влияния не требуется создания новых общих сводов законов, напротив, при создании последних, как правило, законодатели поступают наиболее разумным образом, а именно – через запись уже существующего права.¹⁰⁸ Попытки установить полностью новое законодательство приводят к плачевным результатам, что Савиньи пытается показать на примере Гражданского кодекса Франции.¹⁰⁹ При этом Савиньи не исключает в принципе возможности создания свода законов, но полагает, что этому моменту должно предшествовать необходимое внутреннее органическое развитие права – в первую очередь, органическое единство юриспруденции, благодаря которому была бы возможна коллективная обработка

131.

¹⁰⁶ Савиньи Ф. К., фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. С. 130-

¹⁰⁷ Там же. С. 131-135.

¹⁰⁸ Там же. С. 135-137.

¹⁰⁹ Там же. С. 153-168.

существующего правового материала такого масштаба. По мнению Савиньи, современная ему немецкая юриспруденция не была к этому готова.¹¹⁰

Теория Савиньи получила своё развитие в последующих работах, важнейшей из которых является его «Система современного римского права»¹¹¹ (впервые издана в 1840 году). Как нам представляется, именно здесь, в учении об источниках права, заложена основа континентального юридического позитивизма.

Источники права Савиньи определяет как «основания возникновения общего права то есть как самих институтов права, так и отдельных правовых норм, образованных из них путём абстракции».¹¹² В ответ на вопрос о том, в чём заключаются источники права, Савиньи пишет: «повсюду, где какое- либо правоотношение вызывало вопрос или доходило до сознания, для него уже давно существовало правило… В связи с таким свойством общего права, согласно которому оно уже действительно существует как данное во всяком данном положении вещей, в котором его можно было бы усматривать, мы называем его позитивным правом».¹¹³

Савиньи различает право, непосредственно данное нам посредством

«событий в реальной жизни» и его «видимую форму» и выстраивает следующую дуалистическую схему структуры правового порядка:

1) Правовое отношение – Институт права;

2) Судебное решение – Источник права.

Необходимо отметить, что они не противопоставляются друг другу и существуют параллельно.¹¹⁴ С одной стороны, «позитивное право живёт в общем сознании народа» («то, что творит позитивное право, есть народный дух, совокупно живущий и действующий в отдельных людях»),¹¹⁵ с другой

¹¹⁰ Там же. С. 202-207.

¹¹¹ Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права Т. I. С. 248-509.

¹¹² Там же. С. 280.

¹¹³ Там же. С. 282.

¹¹⁴ Как представляется, ближайшим философским аналогом является концепция психофизического параллелизма, в соответствии с которой ментальные процессы в сознании человека строго соответствуют определённым физиологическим процессам в его нервной системе, однако какое-либо взаимодействие между ними отсутствует.

¹¹⁵ Там же. С. 282.

стороны, у невидимого народного единства есть видимая и органическая,

«телесная» форма: государство.¹¹⁶ В результате Савиньи получает систему, состоящую из трёх источников права:

1) обычное право, для которого практика одновременно является и критерием существования, и основанием возникновения (в том числе судебная практика);¹¹⁷

2) законодательство, созданное государством;¹¹⁸

3) научное право – деятельность юристов, влияющая на законотворчество и юридическую практику.¹¹⁹

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что историческая школа, подвергнув критике естественно-правовую теорию, выдвинула тезис о том, что всё право – это позитивное право, при этом всё позитивное право имеет выражение в источниках права.

Из четырёх выделенных нами признаков юридического позитивизма: (1) отрицание необходимой концептуальной связи между правом и моралью, а также целесообразности её установления, (2) утверждение, что вопрос о том, что является правом и что им не является, есть вопрос социального факта, (3) утверждение, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку

(4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам, историческая школа частично не соответствует только последнему, поскольку, хотя с точки зрения этого направления философии права юриспруденция основывается на анализе фактов, важную роль в этой концепции играет понятие народного духа, которое, несомненно, является метафизическим.¹²⁰ Для того чтобы концепция исторической школы

¹¹⁶ Там же. С. 286. См. также: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 29-32.

¹¹⁷ Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права Т. I. С. 293-295.

¹¹⁸ Там же. С. 295-299.

¹¹⁹ Там же. С. 299-301. – См. также: Савиньи Ф. К., фон. Рецензия на книгу Н. Т. фон Гённера «О законодательстве и юриспруденции в наше время» // Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права Т. I. С. 225. Г. Ф. Пухта усматривал роль науки как источника права в дедукции правовых положений из двух других источников права (Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 34).

¹²⁰ По мнению Г. Кельзена. концепция исторической школы представляет собой консервативную

версию естественно-правовой теории, легитимирующую любое существующее право как «правильное» и

трансформировалась в юридический позитивизм, необходимо было сделать только один шаг: отказаться от понятия народного духа и связанной с ним метафизической концепции. Этот шаг был сделан немецким юристом Рудольфом фон Иерингом.

Р. фон Иеринг первоначально находился под сильным влиянием исторической школы права,¹²¹ о чём говорит даже название его наиболее известной работы: «Дух римского права».¹²² Со временем, однако, он отошёл от этой позиции, подвергнув её резкой критике. Против учения исторической школы о планомерном и поступательном развитии права, подобному развитию языка или искусства, Иеринг выдвинул два аргумента.

Теоретический аргумент состоит в том, что это представление не отражает реальный процесс развития права, который происходит через столкновение различных противонаправленных общественных сил.¹²³ Политический аргумент состоит в том, что оно стимулирует политиков и юристов к отказу от законотворческой деятельности и поиску путей улучшения действующего права.¹²⁴

Безусловно, Иеринг не был первым критиком исторической школы,¹²⁵

однако именно ему удалось изменить научную парадигму, в которой работала немецкая юриспруденция. Благодаря его критике была отвергнута та (метафизическая) часть учения исторической школы, которая отличала её от юридического позитивизма.

«справедливое» и всего лишь заменяющую разум или природу народным духом в качестве источника настоящего, правильного права в противоположность «искусственному» (Kelsen H. Natural Law Doctrine and Legal Positivism // General Theory of Law and State. New Brunswick, 2006. P. 417-418). Такая интерпретация концепции исторической школы возможна, однако, как нам представляется, она несколько упрощает картину реального развития истории идей и, во всяком, случае, не отражает намерений авторов данной концепции, которые считали возможным критиковать законодательство «произвольной власти» (Савиньи Ф. К., фон. Рецензия на книгу Н. Т. фон Гённера «О законодательстве и юриспруденции в наше время». С. 226-228), что плохо согласуется как с их собственной теорией, так и с гипотезой «консервативной версии естественного права».

¹²¹ Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 112-118.

¹²² Иеринг Р., фон. Дух римского права // Избранные труды. Т. II. СПб., 2006. С. 21-316.

¹²³ Иеринг Р., фон. Борьба за право // Избранные труды. Т. I. СПб., 2006. С. 24-30.

¹²⁴ Там же. С. 29-31; Иеринг Р., фон. Историческая школа юристов // Савиньи Ф. К., фон. Система современного римского права Т. I. С. 96-101.

¹²⁵ См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 101-111.

Из вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1) Анализ употребления термина «юридический позитивизм» в философско-правовой литературе указывает на целесообразность выделения четырёх признаков данного философско-правового направления: концептуального разграничения права и морали, характеристики права как социального факта, критика этического объективизма и эмпирического методологического основания.

2) Между направлениями юридического позитивизма существуют заметные различия, причём их классификация возможна по разным основаниям, в частности, по вопросу о первичности государство или право, по вопросу о существенности принуждения как признака права и по вопросу об основном предмете изучения юридической науки.

3) Формирование юридического позитивизма происходило в конце XVIII-первой половине XIX века параллельно в Великобритании и Германии. Важнейшим фактором его формирования была критика попыток применить естественно-правовые идеи в законодательстве США и Франции. В Великобритании идеи юридического позитивизма впервые были сформулированы И. Бентамом и были впоследствии систематизированы Дж. Остином. В Германии почва для юридического позитивизма была подготовлена исторической школой права, которая, однако сама не обладала всеми признаками юридического позитивизма. После критики Р. фон Иеринга метафизическая концепция народного духа была устранена из доминирующей правовой доктрины, что позволило ей приобрести все необходимые признаки юридического позитивизма.