<<
>>

Источники права в консервативной правовой идеологии России

Цель всякого закона, его окончательное стремление есть — обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа и не нуждаться уже в письменных документах.

А. С. Хомяков

Консервативные размышления о значении обычая в русской жизни могут показаться современному читателю устаревшими в эпоху господства государственного законодательства и перехода к электронным базам нормативных данных.

В целом для отечественной юридической науки характерен взгляд на традиционные источники права, в особенности правовой обычай как уходящие в прошлое, отживающие свой век источники права. Еще в советской юриспруденции критически оценивалось значение обычаев в качестве источников права. Так, С.Л. Зивс писал об эпохе «заката обычного права»[427]. Более того, советское уголовное законодательство карательными мерами боролось с «пережитками феодальных обычаев народов советской России. В постсоветскую эпоху, несмотря на возобновление интереса к обычаю среди этнографов, антропологов и правоведов, преимущественно обычая воспринимается как форма выражения ретроградства, косности, а иногда и варварства. Зачастую оценки потенциала правого обычая как источника права резко критические либо пессимистичные с точки зрения перспектив его использования[428]. Преимущество в правовом регулировании обычно отдается нормативно-правовому акту и в качестве дополнительного источника права судебной практике[429] [430].

За общей отрицательной, причем более эмоциональной оценкой обычая (в век модерна - технического и некоего культурного прогресса), теряется необходимое и здоровое начало обычая - сохранение преемственности, социокультурного опыта, без которых последующие поколения становятся булгаковскими «Иванами Безродными-Непомнящими», остав шимися без

исторической памяти. Тем более ценность и механизм действия обычая возрастает с учетом состояния, эффективности действия нормативно-правовых актов в России и зарубежных странах.

Так, применительно к переходной правовой системе общества В.В. Сорокин отмечает: «Международные организации и эксперты оценивали российское законодательство периода реформ на «4», а за его выполнение ставят «единицу»... В переходный период закономерно нарушается соответствие между статической совокупностью нормативно-правовых актов и их действием, практическим регулированием общественных отношений либо иного рода воздействием на них. Возникает разрыв между нормативно-правовой базой и процессуальной формой или механизмом их реализации, между

правотворчеством и правореализацией» . По этой причине следует иметь в виду достоинства традиционных, действенных источников права, особенно в переходные периоды для жизни общества - обычаев, правовой доктрины и т.п.

Современная Россия столкнулась с проблемой юридической инфляции, перепроизводства юридического материалы и кадров. Значительный массив законодательства, сформировавшийся в России, за последние 20 лет, не смог обеспечить достижение целей правового регулирования - порядка, стабильности, справедливости в обществе. Концепция превосходства нормативно-правового акта среди источников права на деле показала беспогцность, слабость законодательства. Наряду с официальным правом в России сложилась система «теневого» права, зачастую криминального и аморального. Выход из данной проблемы видится на путях возрождения роли традиции, правового обычая в системе правового регулирования, блестяще разработанной в консервативной правовой мысли России.

Так, еще в конце XIX в. К.П. Победоносцев обращал внимание на хрупкость того общества, которое строится на силе одного закона. Лишь закон как единство заповеди и совести может гарантировать общественный порядок. Культ закона, вытекающий из рационализма, мысли об устройстве на разумных началах, выливается в рост и перепроизводство законодательства. По словам правоведа «нравственное значение закона ослабляется и утрачивается в массе законных статей и определений, нагромождаемых в непрерывной деятельности законодательной машины, и, напоследок, самый закон в сознании народном получает значение какой-то внешней силы, неведомо зачем ниспадающей и отовсюду связующей и стесняющей отправления народной жизни»[431].

За культом закона кроется еще и опасность тоталитарного, мелочного контроля и регулирования государством общественной жизни. Закон - наиболее этатический источник права, не оставляющий места общественной автономии и самоорганизации.

Непреходящее значение обычая в русской культуре блестяще обосновали такие представители консерватизма как славянофилы А.С. Хомяков, И.В. Киреевский, К.С. и И.С. Аксаков и Ю.Ф. Самарин. Обычай они противопоставили закону и выдвинули тезис, согласно которому общественная жизнь должна держаться обычая, а закон, исходящий от государства, должен неизбежно превращаться в обычай, чтобы стать частью бытовой жизни русского общества.

Сорокин В.В. Указ. Соч. С. 284.

454

458

О роли обычая в Киевской и Московской Руси славянофил И.В. Киреевский писал: «Но это общество не было самовластное и не могло само себя устраивать, само изобретать для себя законы, потому что не было отделено от других подобных ему обществ, управлявшихся единообразным обычаем. Бесчисленное множество этих маленьких миров, составлявших Россию, было все покрыто сетью церквей, монастырей, жилищ уединенных отшельников, откуда постоянно распространялись повсюду одинаковые понятия об отношениях общественных и частных. Понятия эти мало-помалу должны были переходить в общее убеждение, убеждение - в обычай, который заменял закон, устроивая по всему пространству земель, подвластных нашей Церкви, одну мысль, один взгляд, одно стремление, один порядок жизни. Это повсеместное однообразие обычая было, вероятно, одною из причин его невероятной крепости, сохранившей его живые останки даже до нашего времени, сквозь все противодействие разрушительных влияний, в продолжение двухсот лет стремившихся ввести на место его новые начала»[432].

В произведениях мыслителей консервативного направления можно найти характерные черты обычая как источника права.

Во-первых, обычая выражает общее убеждение народа, его единые духовнонравственные и общественные взгляды и устремления. Обычай разделяется всем обществом, принимается как родное, необходимое для сохранения жизни. А.С. Хомяков указывал: «обычай является силою внутреннюю, проникающею во всю жизнь народа, в совесть и мысль всех членов общества»[433].

Во-вторых, обычай является неписаным, хранится в общественном сознании и передается устно и в фактических поступках из поколения в поколение. И.В. Киреевский отмечал: «Закон в России не сочинялся, но обыкновенно только записывался на бумаге, уже после того, как он сам собою

образовался в понятиях народа и мало-помалу, вынужденный необходимостью вещей, взошел в народные нравы и народный быт»[434].

В-третьих, обычай необыкновенно конкретный, жизненный, бытовой источник права. «Дело еще яснее в отношении к быту, - писал А.С. Хомяков, - Он весь составлен из мелочей, не имеющих, по-видимому, никакой важности; но кремнистые твердыни воздвигнуты из микроскопических остатков Эренберговых инфузорий, а их мелочных подробностей быта слагается громада обычая, единственная твердая опора народного и общественного устройства».[435]

В-четвертых, обычай возникает иррационально, стихийно и выражает внутренние, подсознательные начала культуры. Поэтому временами обычаи вызывают чувство абсурдности, необъяснимости, но следование им обеспечивают устойчивость общественного быта. По словам И.В. Киреевского «право обычное, как оно было в России, вырастая из жизни, совершенно чуждалось развития отвлеченно-логического»[436].

В-пятых, обычай - сила традиции, охранения общественного уклада, придающая предсказуемость и преемственность в развитии культуры. Обычай чужд скачкам, революциям в развитии, в нем воспроизводится повторяющееся, привычное поведение. Само слово обычай происходит от слова «обычно, обыкновенно происходящее».

В-шестых, обычай органично вытекает из общественной практики, естественно складывается в жизнедеятельности людей и основывается на авторитете предков. Соблюдение обычая предполагает ссылку на то, что «так поступали наши предки, так будем поступать мы и наши дети». И.В. Киреевский подчеркивал общественное значение обычая: «Там, где общественность основана на коренном единомыслии, там твердость нравов, святость предания и крепость обычных отношений не могут нарушаться, не разрушая существенных условий жизни общества. Там каждая насильственная перемена по логическому выводу была бы разрезом ножа в самом сердце общественного организма»[437].

Наконец, своеобразен механизм действия обычая. В жизненной ситуации человек соотносит событие с зовом совести, традиционными формами поведения и действует в соответствии с ними не по принуждению, а добровольно. По поводу спора на сходке А.С. Хомяков писал: «Совесть овладела разбирательством факта только в отношении к его существованию. Очевидно, ей же подлежит и будет подлежать факт в отношении его к нравственности. Таким образом, все усовершенствование права получит свое начало от быта и обычаев славянских»[438] [439].

О роли правового обычая как отражения народной правды и его перспективах Н.С. Илларионов писал: «Обычное право как система вполне отвечающая современным бытовым и экономическим условиям народной жизни, обеспечивающая справедливость при разрешении тех или иных спорных правоотношений и служащая выражением не формальной, а материальной

466

правды» .

В соотношении обычая и закона консерваторы доминирующую роль отдавали обычаю. Закон, по их мнению, имеет главным недостатком - разрушительную силу для общественного уклада, поскольку не укоренен в жизни общества, а навязывается ему государственной властью. Сравнение обычая и закона сквозь призму учения консерваторов позволяет сформулировать различия между ними.

Закон имеет письменную форму, тогда как обычай не имеет документального выражения. Да и смысла в формальной записи обычаев нет, поскольку в нем выражается известные и единые для всего общества взгляды. Закон создается государством, а обычай творится обществом.

Если закон выражает мнение части общества, то обычай - всеобщее и единообразное убеждение народа. Так, И.В. Киреевский заметил: «Мнение, убеждение - две совершенно особые пружины двух совершенно различных общественных устройств. Мнение не тем только отличается от убеждения, что первое минутнее, второе тверже; первое - вывод из логических соображений; второй - итог всей жизни, но в политическом смысле они имеют еще другое несходство: убеждение есть невыисканное сознание всей совокупности общественных отношений, мнение есть преувеличенное сочувствие только той стороне общественных интересов, которая совпадает с интересами одной партии и поэтому прикрывает ее своекорыстную исключительность обманчивым призраком общей пользы. Оттого в обществе искусственном, основанном на формальном сочетании интересов, каждое улучшение совершается вследствие какого-нибудь преднамеренного плана; новое отношение вводится потому, что нынешнее мнение берет верх над вчерашним порядком вещей; каждое постановление насильственно изменяет прежнее; развитие совершается, как мы уже заметили, по закону переворотов - сверху вниз или снизу вверх, смотря по тому, где торжествующая партия сосредоточила свои силы и куда торжествующее мнение их направило»467.

Закон абстрактен, оторван от жизненных ситуаций, тогда как обычай конкретен и приближен к реальной жизни. Насколько точно жизненность обычая уловил А.С. Хомяков в словах: «Но скажут мне: «Такие начала слишком неопределенны, не имеют юридической строгости» и т.д. Я считаю подобные возражения довольно ничтожными. В первых формулировках закона является действительный самый строгий формализм; например: «Кто убил, да будет убит»; но следует другие возрасты права: начинается разбор, совершено ли убийство вольно или невольно, в полном ли разуме убившего или в безумии, нападая или в собственной защите, с преднамерением или в мгновенной вспышке, вследствие злости или от меры терпения, переполненной оскорблениями, и т.д. Формализм

исчезает все более и более. Пожимай плечами, болонский юрист! Право перестает быть достоянием школяра и делается достоянием человека; но такой возраст права возможен только в единстве обычного и внутреннего начал общества»[440].

Иными словами, обычай способен разрешить проблему нормативного и индивидуального в праве - отыскать верное решение с точки зрения нравственности и совести отдельной, уникальной жизненной ситуации, что выгодно отличает обычай от закона, не способного учесть все многообразие общественных отношений.

Дореволюционный историк и исследователь русского обычного права А.Я. Ефименко убедительно показала, что в обычном праве русских крестьян отражен субъективизм, стремление разрешить дело с учетом тончайших деталей и особенностей сложившейся юридической ситуации на основе правды и совести, невзирая на формальное, объективное и абстрактное писаное право. Указывая на два типа юридического мировоззрения, объективное, исходящее из первенства буквы абстрактного права, и субъективное, отдающее предпочтение правде и естественной справедливости, историк пишет: «Первое направление прежде всего стремится к возможно точным определениям правовых отношений и затем к строгому применению условленных правовых определений; оно игнорирует субъективные особенности каждого случая - лишь бы было на лицо в данном факте все, что входит в правовую формулу. Второе направление не заботится об определениях и о безусловном применении их, - его существенное стремление в каждом данном случае по возможности дать большее удовлетворение чувству естественной справедливости. «Должна быть выполнена правовая формула, а там что за дело, что за этой формулой скрываются людские страдания и наслаждения, бедствия и радости... «Какое дело до правовых формул, лишь бы из людских отношений по возможности меньше вытекло для людей страданий и горя», говорит другое. Первое направление берет свои девизом - каждый дозволен получать то, что ему следует по правовому определению, ни больше, ни меньше», девиз второго - «чтобы никому не было обидно». Все в первом держится на уме и логике, все объективное и формально; все во втором - на чувстве, все субъективное и индивидуально»[441].

Как следствие русское правосознание и обычное право стремилось к таким средствам разрешения конфликтка как примирение сторон, решение дела «глядя по человеку» (милосердно и справедливо), по принципу «грех пополам» при отсутствии однозначной правоты одной из сторон и т.п.

Закон вводит новое, ранее неизвестное в общественную жизнь, а обычай скрепляет общественные устои охранительными, вековечными порядками. Поэтому закон скорее сила революционная, разрушительная и всегда должен соизмеряться с общественным бытом, традициями народа. Говоря словами И.В. Киреевского «в обществе, устроившемся естественно из самобытного развития своих коренных начал, каждый перелом есть болезнь, более или менее опасная, - закон переворотов, вместо того, чтобы быть условием жизненных улучшений, есть для него условие распадения и смерти, ибо его развитие может совершаться только гармонически и неприметно, по закону естественного возрастания в односмысленном пребывании»[442].

Закон - создание разума, который ограничен в своих возможностях по сравнению с цельностью духа, который ярче всего представлен в обычае. Вследствие чего, закон несет потенциальную опасность как эксперимент в обществе. Его последствия непредсказуемы и даже рационально не всегда поддаются оценке. И.В. Киреевский справедливо считал: «Между тем как римско- западная юриспруденция отвлеченно выводит логические заключения из каждого законного условия, говоря: Форма - это самый закон, и старается все формы связать в одну разумную систему, где бы каждая часть, по отвлеченноумственной необходимости, правильно развивалась из целого и все вместе составляло не только разумное дело, но самый написанный разум. Закон в России не изобретался предварительно какими-нибудь учеными юрис-консультами, не

обсуживался глубокомысленно красноречиво в каком-нибудь законодательном собрании и не падал потом как снег на голову всей удивленной толпы граждан, ломкая у них какой-нибудь заведенный порядок отношений... Логическое движение законов может существовать только там, где самая общественность основана на искусственных условиях, где, следовательно, развитием общественного устройства может управлять всех или некоторых»471.

Наконец, закон в своем исполнении основывается на силе государственного принуждения - страхе перед возможным наказании, так как закон не может всегда выражать убеждения всего народа. Поэтому действие закона сопряжено с насилием над волей и духом человека. Обычай же не нуждается в государственном механизме реализации, поскольку он заложен в самом сознании человека как неотъемлемая часть его жизни. Следование обычая является свободным, добровольным без какого-либо государственного давления.

Именно по этой причине, с точки зрения результативности обычай превосходит закон. Если право основано на законе, то есть на насилии, то невозможно ожидать от общества внутреннего стремления к его реализации. Такое право рассчитано на маргиналов и конформистов, которые не преминут преступить закон в случае ослабления государственного контроля и безнаказанности. Такой правопорядок заведомо ложен и порочен в своей основе, поскольку предполагает тотальное недоверие и порочность человека. Такое общество очень похоже на идеологические построения китайских законников - «человек невежественен и порочен, поэтому им надо управлять с помощью законов и строгих наказаний». В этом ключе, консерваторы близко знаменитое выражение римской юриспруденции «Пусть восторжествует справедливость, если даже погибнет мир». Консерваторы не хотели общества, в котором человеческие отношения покоятся на условных, формальных, взаимно подозрительных принципах. Как говорил К.С. Аксаков «Нам не нужна гарантия, пусть рухнет общество, чем держатся гарантии».

Приходится признать, что современная юриспруденция недооценивает роли и сферы действия обычаев в социальном регулировании, отдавая предпочтение нормативно-правовому акту. Но, при более вдумчивом изучении значения обычая в жизни общества, становится очевидным, что большая часть взаимоотношений определяется именно обычаем, а не законом. Совершенно верно отмечает историк Б.Н. Миронов о защите крестьян в царской России обычаем, а не законом, что упускалось из виду исследователями. В одной из своих работ он отмечает: «Помещичьи крестьяне, как и государственные, не были «мертвы в законе», каждодневная жизнь тех и других, как правило, проходила в рамках обычного права; те и другие в гражданских делах между собой и в мелких уголовных делах судились своим судом также по обычному праву, и только за серьезные уголовные преступления представали перед официальным судом. Обычное право защищало крестьян лучше, чем закон - вот о чем постоянно забывают

472

историки» .

Чтобы закон достиг своего результата, необходимо закону статья частью общественной практики, перерасти в обычай, принятые в обществе нравственные убеждения, войти в привычку. А.С. Хомяков писал: «Цель всякого закона, его окончательное стремление есть - обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа и не нуждаться уже в письменных документах»[443] [444].

Для консерваторов роль обычая заключается в сохранении традиционных форм быта, нравственности, культурного облика народа, связи народа с его историей и судьбой. Пренебрежение народными обычаями чревато разрушением основ, базисных ценностей общества, которые оберегают общество от хаоса и распада. Если закон вступает в противоречие с народными традициями, то такой закон неизбежно будет отвергнут обществом.

А.С. Хомяков так писал о консервативной роли обычая: «О борьбе закона с обычаем сказал один из величайших юрисконсультов Франции: строжайшая критика закона есть отвержение его обычаем. Об охранной силе обычая говорил недавно один остроумный англичанин, что в нем одном спасение и величие Англии... Такова важность обычая; и бесспорно, всякий, кто сколько-нибудь изучил современные происшествия, знает, что отсутствие обычая есть одна из важнейших причин, ускоривших разрушение Франции и Германии»[445].

Обычай как общественный источник права должен преобладать над законом в удельном весе источников права. Консерваторы считали, что обычай служит обеспечению духовной и бытовой свободы общества - земли от душных и мертвых законов государства. Расширение сферы действия закона свидетельствует об огосударствлении общества, сужении земской свободы. Абсолютно верно Р.В. Насыров пишет: «история источников римского права позволяет сформулировать две закономерности. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свёртывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляется в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика».[446]

Современные статистические данные показывают, что в России ежегодно в среднем в России принимается около 3000 нормативно-правовых актов только федерального уровня. Всего в России за двадцать лет принято около 4 тысяч федеральных законов[447]. Такая тенденция говорит об этатизации общественной жизни и игнорировании общественных форм регулирования общественных отношений. Здесь мы согласны с консерваторами, что общественные формы разрешения споров должны превалировать в решении социальных конфликтов, сохраняя тем самым традиции и социальный мир от разрушительного действия государственного правосудия, которое заведомо способно удовлетворить одну сторону спора, тем самым разрушая между тяжущимися гармоничные отношения.

Одной из бед консерваторы считали утерю Россией своих традиционных корней в православии, общинной жизни, государственном порядке. По их мнению, следовало не без оглядки заимствовать европейский опыт, а восстанавливать русские духовные идеалы, использовать неиссякаемую энергию общественных обычаев. Забвение обычаев предков равнозначно уничтожению национальной культуры, ее особенного духовного облика. Так, И.С. Аксаков резко критически относился к насильственному преображению традиционного уклада русской жизни. По его словам: «Отчего, по-видимому, ты так безобразна, наша святая, великая Русь? Отчего все, что ни посеешь в тебе доброго, всходит негодной травой, вырастает бурьяном да репейником? Отчего в тебе, - как лицо красавицы в кривом зеркале, - всякая несомненная, прекрасная истина отражается кривым, косым, неслыханно-уродливым дивом?... Тебя ли не наряжали, не румянили, не белили? За тобой ли не было уходу и призору? Тысячу прислужников холят тебя и денно и нощно, выписаны из-за моря дорогие учители; есть у тебя и немцы-дядьки, и французы-гувернеры, а все-таки не впрок идет тебе ученье, и смотришь ты неряхой, грязным неучем, вся в заплатах и пятнах, и как дурень в сказке, ни шагу ступить, ни слова молвить кстати не умеешь!...

Отчего я так безобразна, отвечает святая Русь, что набелили вы, нарумянили мою красу самородную, что связали вы по рукам и ногам мою волю-волюшку, что стянули вы могучие плечи во немецкий тесный... кафтан!... И связали и стянули, да и нудите: ходить по полю да не паханному, работать сохой не прилаженной, похмеляться во чужом пиру, жить чужим умом, чужим обычаем, чужой верой, чужой совестью! О, не хольте меня, вы отцы, вы благодетели! Не лелейте меня, вы незваные и непрошенные, вы дозорщики, вы надсмотрщики, попечители, строители и учители! Мне не в мочь терпеть вашу выправку! Меня давит, томит ваш тесный кафтан, меня душат ваши путы чужеземные! Как не откормить коня сухопарого, не утешить дитя без матери, так не быть мне пригожей на заморский лад, не щеголять мне красой немецкой, не заслужить у Бога милости не своей душой!

И действительно, слова «безобразный» и «безобразие» часто слышатся теперь в нашем обществе, когда речь идет о РОССИИ. И кажется, трудно сыскать выражение более меткое и в такой степени идущее к делу. Болезненно гнетет душу вид этого безобразия; многих точит, как червь, тайное, глухое уныние; но многие же, и едва ли не большая часть, утешают себя соображениями о незрелости и невежестве народа, которому «стоит только просветиться, чтобы сделаться совершенно приличным народом, способным стать наравне с народами чужими».

Безобразие! Да знаем ли мы, в чем его смысл и сущность? Понимаем ли мы, как много обязаны мы этому спасительному безобразию? В нем, в этом безобразии, выражается протест живой и живучей, не покорившейся силы народной; в нем отрицательный подвиг самобытного народного духа, еще хранящего веру в свое историческое призвание; в нем таится великая историческая заслуга, которую со временем оценят благодарные потомки!» .

К сожалению, для российской элиты и чиновничьего аппарата с XVIII века характерным стало отвержение традиций русской культуры, восприятие всего русского как косного, варварского, уступающего европейским образцам прогресса и культуры. Современное отношение к обычаям в России пророчески предсказывал А.С. Хомяков: «Обычай, как я уже сказал, весь состоит из бытовых мелочей; но кто же из нас не признается, что обычай не существует для нас и что наш вечно изменяющийся быт даже не способен обратиться в обычай? Прошедшего для нас нет, вчерашний день - старина, а недавнее время пудры, шитых камзолов и фижм - едва ли уже не египетская древность. Редкая семья знает что-нибудь про своего прадеда, кроме того, что он был чем-то вроде дикаря в глазах своих образованных правнуков. Знали ли бы что-нибудь Шереметевы про уважение народа к Шереметеву, современнику Грозного, или Карамышевы про [448] подвиги своего предка, если бы не потрудилась народная песня сохранить память о них, прибавив, разумеется, и небывалые дела? У нас есть юноши, недавно вышедшие из школы, потом юноши, трудящиеся в жизни, более или менее, по своему школьному направлению или по наитию современных мыслей, потом есть юноши седые, потом юноши дряхлые, а старцев у нас нет. Старчество предполагает предание, - не предание рассказа, а предание обычая. Мы всегда новенькие с иголочки; старина у народа. Это должно бы нам внушить уважение; но у нас не только нет обычая, не только нет быта, могущего перейти в обычай, но нет и уважения к нему. Всякая наша личная прихоть, а еще более всякая полудетская мечта о каком-нибудь улучшении, выдуманная нашим мелким рассудком, дают нам право отстранить или нарушить всякий обычай народный, какой бы он ни был древний. Этому доказательства искать не нужно: каждый в своей совести сознается, что я прав»[449].

Недооценка собственного культурного опыта до сих пор отдается катастрофическими последствиями для России. Россия перестала учитывать собственный исторический опыт и в постсоветскую эпоху. Все традиционное оценивается как зло и тормоз на пути прогрессивного движения либерализма. Предположим, и не было бы ничего достойного внимания в истории России, но любовь к Родине, отечеству выражается не в уничтожении собственной истории, а уважении к ней, преклонении перед памятью предков. Однако непредвзятый подход к русской истории открывает нам не мир невежества, а несомненные подвиги и успехи как в вере (Сергий Радонежский), культуре (деревянное зодчество, иконопись - Андрей Рублев), нравственности (забота о сиротах, стариках, нищих), государственности (народное самодержавие) и не еще одна сотня книг может представить кладезь культурных достижений России.

В этом смысле парадоксально звучат слова из преамбулы Российской Конституции 1993 г. «мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные обшей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, исходя из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов, чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, возрождая суверенную государственность России и утверждая незыблемость ее демократические основы, стремясь обеспечить благополучие и процветание России, исходя из ответственности за свою Родину пред нынешним и будущими поколениями, сознавая себя частью мирового сообщества...». Поразительно, но ни в одной из статей Конституции память предков, традиции народа так и не нашли отражения. В Конституции, как и следовало ожидать, были вновь отражены проевропейские утилитарные начала - естественные права, арифметическая демократия немногих и ложная республика. Ни единого упоминания нет в конституционном тексте о роли церкви, соборных ценностях, обычаях, нравственных доминантах. При чтении Конституции создается впечатление о духовной пустоте, безжизненности права.

И вновь по-современному звучат слова А.С. Хомякова: «Сличение всех памятников, если не ошибаюсь, приведет нас к тому простому заключению, что прежде, как и теперь, было постоянное несогласие между законом и жизнию, между учреждениями писаными и живыми нравами народными. Тогда, как и теперь, закон был то лучше, то хуже обычая, и, редко исполняемый, то портился, то исправлялся в приложении. Примем это толкование как истину, и все перемены быта русского объяснятся. Мы поймем, как легко могли измениться отношения видимые, и в то же время будем знать, что изменения редко касались сущности отношения между людьми и учреждениями, между государством, гражданами и Церковь»[450]. Другими словами жизнь и закон в России расходятся друг с другом. Наверное, в этом и спасение России, что ее облик не похож на закон и сохраняет приверженность традиционным ценностям.

Роль правого обычая в России была на всем протяжении русской истории колоссальна. О значении обычного права в России красноречиво говорит тот факт, что полномочия российского монарха вплоть до начала XIX в. практически законодательно не регулировались. Статус российского царя определялся в течение веков обычаями. Е.В. Староверова справедливо указывает: «Права Императора зачастую формировались под влиянием традиции и регулировались обычным правом. Правовые нормы, касающиеся властных полномочий монарха, закрепленные в писаных актах, как правило, не носили системного характера. Обобщение положений о правах Императора произошло только при пересмотре ОГЗ в 1906 г., когда возникла необходимость разграничения сфер

законодательства и верховного управления, т.е. сфер, где Император разделял

480

власть с законодательными учреждениями или действовал единолично» .

Как показали современные историко-правовые исследования Россия в юридическом плане не уступала западноевропейским юридическим образцам. Упомянутые в Русской Правде послухи (свидетели доброго имени спорящих сторон), а в более позднее время целовальники по Соборному Уложению - те же присяжные, которые решали юридический спор с точки зрения не закона, а совести[451] [452] [453]. Любопытно, что введенные в практику суды присяжных судебными реформами XIX в. показали удивительные для Запада примеры рассмотрения дел по совести. Так, известное дело начала прошлого века еврея Бейлиса по надуманному обвинению в ритуальном убийстве мальчика рассматривали крестьяне и разночинцы без образования и юридической подготовки. Тем не менее, их приговор был оправдательным и справедливым, потому что позднее особыми комиссиями были установлены настоящие убийцы. Аналогичные решения были приняты по нашумевшим делам Веры Засулич, большинству

482

политических процессов .

Следует заметить, что в этих случаях работали не юридические механизмы, а традиционные для русской культуры нравственные, духовные средства оценки жизненных ситуаций - по совести, справедливости, а не мертвой букве закона, не способной увидеть в спорящей стороне человека с его нравственным миром и душой.

Суд присяжных в России как до 1917 г., так и в постсоветское время, показал приверженность российского правосознания милосердию. По данным современной судебной статистики, число оправдательные приговоров, вынесенных судами присяжных на порядок выше, чем число оправдательных приговоров, принятых профессиональными судьями. Очевидно, что профессиональные судьи руководствуются наряду с законом идеей справедливости, т.е. воздания, возмездия за совершенное преступление. В психологии судов присяжных доминирует идея прощения, милования, поскольку народное правосознание убеждено, что «от тюрьмы, и от сумы нельзя зарекаться» и каждый человек может быть причастен к преступлению вследствие пороков своей души и потому заслуживает снисхождения как «несчастный».

Многие современные правовые институты не имеют корней в народном правосознании, а потому и остаются мертворожденными юридическими актами, не превращаясь в обычаи общества. Например, признание дарения Гражданским Кодексом РФ в качестве формального договора, при котором одаряемые вправе потребовать передачи дара, расходится с убеждением народа в том, что дар - акт свободной и бескорыстной совести, и его нельзя потребовать от дарителя. Аналогично не приживаются в российских условиях доверительное управление имуществом как копия англо-американского траста, закрытое завещание, брачный договор и т.п. Нерешенный вопрос о сохранении смертной казни, напротив, исходя из отечественной правовой традиции, должен был быть решен отрицательно, поскольку данное наказание противоречит устоявшейся в России традиции и препятствует покаянию преступника и его прощению. Причем на устойчивую практику неприменения смертной казни как уголовного наказания российскими судами, т.е. опять же правовой обычай, ссылается Конституционный

Суд РФ в обоснование правовой позиции о недопустимости сохранения смертной казни в качестве наказания за преступления.

На ментальный барьер натолкнулся институт медиации - альтернативной процедуры разрешения споров. Прежде всего, медиация появилась не как результат общественного заказа, а мера, предложенная государством для повышения эффективности разрешения споров. Кроме того, само название «медиация» вызывает непонимание в российском правосознании. Подобные языковые конфликты с народным правосознанием уже давно вызывают критику со стороны консерваторов. Так, А.С. Шишков в начале XIX в. резко выступил против предложения Н.М. Карамзина об использовании светского литературного русского языка без опоры на церковнославянский язык и с широким использованием заимствований из иностранных языков. По мнению, А.С. Шишкова забвение собственного языка приводит к потере самобытной культуры и вызывает конфликт народного мировоззрения и заимствованных идей и институтов.

Наконец, в данной, в целом правильной инициативе, был использован зарубежный опыт, тогда как в России имелись собственные аналоги, привычные для народного правосознания - суды совести, посредники, мировые судьи, суды чести и т.п. Распространение медиации на семейные дела напрямую наталкивается на естественную традицию российских семей разрешать споры внутрисемейными средствами по поговорке «сор из избы не выносят». Наконец, обсуждаемые ювенальные суды (детские суды) вызывают критику, поскольку рождают неверное представление у российских граждан, что это суды детей против родителей, которые не привыкли интимные, сокровенные, святые семейные ценности выносить на рассмотрение официальных инстанций.

Несомненно, что трудности в реализации института компенсации морального вреда в отечественной юридической практике, не в последнюю очередь связаны с особенностями российской ментальности. Сам по себе институт компенсации морального вреда исходит из утилитарного восприятия нематериальных благ личности, вред которым может быть компенсирован в денежной форме. В ст. 150 ГК РФ говорится, что моральный вред, т.е. нравственные и физические страдания могут быть компенсированы в денежной форме. Если такие формы ответственности как опровержение ложных сведениях или извинения еще можно рассматривать как адекватные средства возмещения вреда чести и достоинству, то денежные формы компенсации морального вреда, безусловно, не являются таковыми.

Российская правовая традиции не допускала материализации,

«экономизации» духовных благ. Вред нематериальным благам невозможно загладить денежными средствами. Не случайно, что в практике нередко встречаются дела с исками на сумму в 1 копейку. Для потерпевшего важен факт признания вины обидчика, а не денежных компенсаций. Более того, извинения, приносимые потерпевшему в судебном процессе, вряд ли можно считать искренними в силу вынужденности, искусственности и формальности процедуры. Поэтому создается картина фиктивности компенсации морального вреда. Правильнее было бы, как и ранее в дореволюционном и советском законодательстве, вред, причиненный нематериальным благам личности, в зависимости от степени опасности, расценивать как уголовное или административное правонарушение или акт в сфере межличностных отношений, допускающий негосударственные средства разрешения споров, где закону не место (ранее была дуэль, поединок, а теперь может быть - посредничество). Иначе, нравственные ценности приобретают экономическое, денежное выражение, становятся товаром и обесцениваются. Нематериальные блага по русской правовой традиции - бесценные, самоценные блага, вред которым в денежной форме не может быть возмещен.

Допуская те законы, которые отражают национальное правосознание, российские традиционалисты предъявляют ряд требований к ним как источникам права:

- ясность, простота и доступность содержания законов для понимания обществом;

- законы в широком смысле должны разрабатываться на основе изучения эмпирического опыта, т.е. действующих обычаев и юридической практики, а не быть результатом рациональных и отвлеченных конструкций и концепций;

- законы должны основываться на собственном историческом опыте, а не воплощать зарубежный правовой опыт;

- законы должны быть немногочисленны и касаться наиболее серьезных и конфликтоопасных сфер общественной жизни, в которых саморегулирование не всегда способно обеспечить правопорядок.

Полемика ученых относительной судебного прецедента в качестве источника российского права лишена всякого смысла в контексте российской правовой традиции и своеобразия народного правосознания. Во-первых, судебный прецедент не имеет прочных исторических корней в российской правовой истории. Во-вторых, судебный прецедент держится на авторитете судебной власти, тогда как в России по устоявшемуся общественному убеждению авторитет судов невысок. По опросам общественного мнения за 2011 г. не более 20 % российского населения доверяет судебной власти. C 2004 г. по 2011 г. число граждан, недоверяющих судам увеличилось до почти 30 % . Остальные

граждане затруднялись ответить на вопрос о работе судов, поскольку никогда в жизни с ними не сталкивались. Очевидно, что прецедентное право возможно в том обществе, которые стремится к построению порядка на основе закона и правосудия, чего о России с точки зрения анализа менталитета сказать нельзя. Несомненно, что россияне по-прежнему стремятся к созданию общественного строя на основе не закона, а правды, справедливости и совести.

Наконец, прецедент предполагает наличие автономии судов и свободы судейского усмотрения. C одной стороны, как наука, так и общество опасаются свободы усмотрения как повода для волюнтаризма и произвола суда. C другой стороны, российская судебная система централизована и авторитарна (подчинение судов позиции высших судебных инстанций, шаткость независимости суда с точки зрения возможной отставки после отмены судебных [454]

решений в вышестоящих инстанциях, высокое влияние председателя суда и т.п.). Очевидно, что необходимой самостоятельностью и усмотрением отечественный судья практически не обладает, опасаясь потерять свой статус.

Отсутствие традиций прецедентного права в России тем не менее, не отменяет того факта, что судейское право, судебная практика как правовые позиции высших судебных инстанций по определенной категории дел выступают де-факто и де-юре источником российского права. Причем, судебная практика вполне вписывается в российскую правовую традицию. В Киевской, Московской Руси княжий и царский суд обеспечивал восполнение пробелов в законодательстве. Судные грамоты и Судебники потому так и назывались, что закрепляли устоявшиеся подходы к разрешению одинаковых юридических дел. До революции Сенат по существу был органом, который формировал судебную практику как вспомогательный источник права при наличии противоречий и молчания действующего позитивного права. Отечественные традиционалисты настаивали на необходимости восполнения судом недостатков писаного права с опорой на ценности правды, справедливости, совести, милосердия и т.д.

Так, в конце XIX в. один из русских юристов присутствовал на процессе в волостном суде по спору крестьян-общинников в отношении земельного участка. Суд в данном деле принял невероятно с точки зрения европейской рациональности и правовой теории решение. Посчитав, что в споре прав одна из тяжущихся сторон, суд 2/3 участка присудил истцу, а 1/3 - ответчику. Юрист, присутствовавший на процессе, был поражен и указал, что истец, коли прав, должен получить участок целиком. Однако, судьи ответили так: «Земля - это только земля, а им придется жить в одном селе всю жизнь». Такое компромиссное решение показывает, что судебная практика в Российской Империи пыталась сохранить доверие, соборность в крестьянской общине как высшие ценности,

484

превалирующие над идеалами стяжания, корысти и индивидуализма .

К сожалению, в современной российской доктрине и практике правовой обычай при возрождении к нему научного интереса, так и не нашел достойного [455] места среди российских источников права. По существу значение обычая было признано в виде обычаев и морских обычаев Гражданским Кодексом и Кодексом торгового мореплавания . Важно, что Федеральным законом от 30.12.2012 г. была расширена сфера действия обычаев как источников гражданского права[456] [457]. В первоначальной редакции кодекса допускалось действие лишь обычаев делового оборота[458]. Теперь, источником гражданского права признается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В иных отраслях российского права правовой обычай признается источником права спорадически. Так, Уголовный Кодекс РФ санкционировал право на ношение холодного оружия тем лицам, у которых оно составляет часть национального костюма. В Семейном Кодексе России допускается использование обычая при образовании имени человека (отчество присваивается согласно национальной традиции и может отсутствовать).

Нередко в судебной практике те или иные обычаи получают критическую оценку правоприменителей. Так, весьма спорным является Постановление Конституционного суда РФ, признавшего конституционность Постановления Правительства РФ от 20 марта 2003 г. «О погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения ими террористического акта» в той части, что тела лиц, погибших при проведении контртеррористических мероприятий не выдаются родственника и о времени и месте их погребения родственникам не сообщается. Конституционный суд РФ в конфликте ценностей общественной безопасности и общественной нравственности, религиозно-национальных обрядов в сфере погребения отдал предпочтение безопасности. В результате, Конституционный суд РФ лишил таких лиц и их родственников одного из самых сокровенных и святых прав человека - право на погребение по национальному обычаю, достойное прощание, память родственников и надежду на прощение и успокоение души. По мнению большинства судей Конституционного суда РФ погребение таких лиц по общим правилам создает угрозу для безопасности общества и становится фактором роста терроризма, что выглядит абсурдно и натянуто.

В мотивировочной части решения Конституционный суд РФ указывает: «В конкретных условиях, сложившихся в России в результате совершения серии террористических актов, повлекших многочисленные человеческие жертвы, вызвавших широкий общественный резонанс и оказавших огромное влияние на массовое общественное сознание, выдача родственникам для захоронения тел ли, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, способна создать угрозу общественному порядку и общественному спокойствию, права и законным интересам других лиц, их безопасности, в том числе привести к разжиганию ненависти, спровоцировать

488

акты вандализма и т.д.» .

К счастью среди судей не было единомыслия. Так, судья А.Л. Кононов в особом мнении по данному делу признал Постановление Конституционного суда РФ аморальным: «моральные основания и этические принципы являются главным и неопровержимым критерием правомерности всякого закона. В данном деле они были безнадежно нарушены». По мнению судьи, были нарушены сакральные и деликатные права на достойное отношений к телам умершим, право родственником на погребение и память об умерших. Само решение Конституционного суда стало своего рода кровной местью родственникам за действия их детей. Очень важна мысль А.Л. Кононова о том, что такого рода сфера как погребение человека глубоко приватна и должна оставаться вне досягаемости государства. Так, он заявляет: «Эти права слишком чувствительны,

Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности статьи 14.1 Федерального закона «О погребении и похоронном деле» и Положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, в связи с жалобой граждан К.И. Гузиева и Е.Х. Кармовой» от 28 июня 2007 г.// СЗ РФ. 2 июля 2007. № 27. ст. 3346.

слишком деликатны, слишком приватны, что принципиально не позволяет вмешательства в них государства, их правовую регламентацию и тем более ограничения их в публичных интересах. Законодатель может устанавливать лишь санитарные и экологические требования к местам погребения, что вполне объяснимо, но не может затрагивать эмоциональную и моральную сторону самого обряда, который представляется сугубо личным делом каждого».

Очевидно, что в данном случае погребение должно оставаться сферой действия национальных и религиозных обычаев, зависеть от последней воли умершего и его родственников. В противном случае, здесь налицо - санкция в виде кровной мести и надругательство над телом человека, который уже никому не может причинить никакого вреда.

Несмотря на действие правового обычая в ограниченной сфере правового регулирования, обычно-правовые принципы и воззрения российского народа нередко находят признание в российском законодательстве. Так, принятый в 2003 г. Уголовно-процессуальный Кодекс РФ воплотил традиционный принцип справедливости в судебном процессе. Справедливость приговора суда по делу рассматривается УПК РФ как критерий оценки судебного решения. Нарушение принципа справедливости, т.е. соразмерности наказания и преступления может служить основанием пересмотра, изменения и отмены приговора суда по уголовному делу.

В законодательстве о пенсионном обеспечении также нашло закрепление начало милосердия, правды, в формализованной, организованной форме, как в свое время предлагал В.С. Соловьев в концепции государства - организованной жалости. Дело в том, что пенсионное законодательство допускает назначение социальной пенсии - пенсии для нетрудоспособных граждан, которые не имеют стажа трудовой деятельности. Иными словами, государство с точки зрения заботы, призрения нуждающихся, допускает пенсии независимо от трудового вклада человека в жизнь государства и общества.

Анализ судебной практики также демонстрирует широкое использование обычаев и традиций при разрешении гражданских дел. Так, в России суды

начало XX века. -M.: Весь Мир, 2012. С. M.: Институт русской цивилизации, 2008.

www.fom.ru/sudy

ориентируются на сложившиеся обычаи и традиции в таких сферах как взыскание расходов на достойное погребение, споры о ненадлежащем качестве товаров, споры об определении порядка пользования имуществом, при толковании условий договора, в спорах о реализации права на имя гражданина, споры с языковой, культурной, национальной неопределенностью, где необходимы познания специалистов (распространение сведений, порочащих честь и достоинства) и т.д.489

Наследие консервативной правовой теории позволяет сформулировать предложения для совершенствования российского права:

1. в Федеральном законе «Об источниках права», который требует скорейшего принятия для устранения всех коллизий по поводу видов и роли источников российского права, предусмотреть правовой обычай как источник российского права;

2. признать в отраслях частного права России правовой обычай в качестве источника права, равного по юридической силе нормативно-правовому акту;

3. допустить применение правового обычая в сфере публичного права, например, в виде конституционных обычаев, определяющих взаимодействие высших органов государственной власти России (например, в виде согласования кандидатуры Председателя Правительства в Государственной Думе, создания коалиционного Правительства на основе представительства ведущих политических партий и т.п.).

4. четко определить условия применения правового обычая в правоприменительной практике: разумность, известность для сторон спора, определенность, давность применения и т.п.;

5. при разработке проектов нормативно-правовых актов учитывать соответствующие правовые и иные традиции, например, а в форме национально-

490

культурной экспертизы правовых актов .

Подводя итоги исследования взглядов консерваторов на обычай, следует отметить.

Во-первых, консерваторы в обычае видели естественную, живую, органическую форму права, соединенную с народной совестью и нравственностью.

Во-вторых, в соотношении обычая и закона консерваторы первенство отдавали обычаю и считали, что каждый закон должен перерастать в обычай, чтобы стать частью общественного быта.

В-третьих, обычай - способ сохранения общественных отношений, передачи опыта и ценностей из поколения в поколение. Забвение обычая - есть гибель национальной культуры, ее духовности, стабильного и предсказуемого существования.

В-четвертых, с точки зрения механизма действия соблюдение обычая не просто подражание поступкам предков, но соотнесение ситуации с внутренним чувством справедливости и совестью, взращенных на традициях народа.

В-пятых, консерваторы надеялись, что будущая Россия реанимирует забытые традиции предков - православие, внутреннюю правду, соборность жизни, самодержавие, службу как обязанность служения обществу.

В-шестых, допуская закон как источник права, консервативная идеология России называла ряд условий для признания закона в качестве необходимого и эффективного источник права: закон должен отражать национальный дух; закон должен быть выражен в простой, ясной и доступной форме; законы должны готовиться на основе изучения и обобщения обычаев и юридической практики, а не быть приложением теорий и зарубежного правового опыта. [459]

В-седьмых, российской консерватизм в силу своего недоверия к рационализму критически и настороженно относится к доктрине как источнику права, считая опасным строить правовое регулирование на абстрактных схемах и проектах, не учитывающих российскую самобытность и существующую юридическую практику.

В-восьмых, двойственное отношение высказывается отечественным охранительством по отношению к судебной практике как источнику праву. C одной стороны, консерваторы признавали необходимость усмотрения правоприменителя для разрешения коллизий между законом и правдой, но с другой стороны, высказывали опасения по поводу произвола и субъективизма суда в таких ситуациях

<< | >>
Источник: Васильев Антон Александрович. Консервативная правовая идеология России: сущность и формы проявления. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург 2015. 2015

Еще по теме Источники права в консервативной правовой идеологии России:

  1. § 2. Развитие идеи права в политико-правовой мысли России
  2. § 3.1. Система сущностных и природных функций правовой идеологии в контексте объектов ее воздействия
  3. § 3.3. Основные функции современной правовой идеологии
  4. § 6.2. Правовая идеология Европейского Союза
  5. Понятие консервативной правовой идеологии России
  6. Сущность и основные течения консервативной правовой идеологии России
  7. Гносеологические и аксиологические основания консервативной правовой идеологии России
  8. Консервативная правовая идеология в России и Западной Европе: сравнительный анализ
  9. Происхождение и сущность государства в консервативной правовой идеологии России
  10. Самодержавие как идеальная форма правления в трактовкеконсервативной правовой идеологии России
  11. Идея империи в консервативной правовой идеологии России
  12. Понятие права в консервативной правовой идеологии России
  13. Источники права в консервативной правовой идеологии России
  14. З.З.Субъективное право как нравственное самоограничение в консервативной правовой идеологии России
  15. 4.1. Функции консервативной правовой идеологии России
  16. 4.2. Консервативная правовая идеология России как формальный источник права: исторические аспекты
  17. Традиционные правовые архетипы российского правосознания в интерпретации отечественных консерваторов
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -