§ 4.3. Институциональный юридический позитивизм
Среди позитивистских концепций второй половины XX века особое место занимает институциональный юридический позитивизм О. Вайнбергера и Н. МакКормика.
379 Raz J.
380 Raz J. The Authority of Law. P. 177–178.
381 Raz J. Practical Reasons and Norms. P. 9. См. также: Раз Д. Мысля с помощью правил // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 457-472.
382 Раз Д. Мысля с помощью правил. С. 459.
383 Данный вопрос будет рассмотрен в § 2 главы 4 настоящей работы.
384 Raz J. The Authority of Law. P. 70-77.
Институциональная теория права385 — теория, разрабатывавшаяся первоначально независимо, а потом совместно двумя исследователями, — Нейлом МакКормиком и Отой Вайнбергером. Примечательно, что они начинали свои исследования с разных философско-правовых позиций: Н. МакКормик был учеником Г. Л. А. Харта и первоначально развивал свои идеи в русле оксфордской школы философии права, а О. Вайнбергер был учеником Ф. Вейра и К. Энглиша и представлял брновскую школу386 чистого учения о праве. Тем не менее, со временем их взгляды сблизились настолько, что это позволило говорить о появлении новой философско-правовой школы.387
В основе институциональной теории права находится концепция
институционального факта.388 Эта концепция сформировалась под влиянием идей британского философа Г. Э. М. Анскомб и американского философа Дж. Сёрля о противопоставлении грубого факта и институционального факта.389 Грубыми являются такие факты, которые относятся к существованию и пространственно-временному положению материальных объектов. Они не зависят от человеческих конвенций и замыслов.390 В отличие от них, институциональные факты предполагают существование человеческих институтов, то есть конститутивных правил.391 Истинность суждений об институциональных фактах, таким образом, зависит не только от грубых фактов мира вещей, но и от применения к ним правил.392 К институциональным фактам относятся игры, соглашения, брак, организации
385 Конечно, теория О.
«институциональный юридический позитивизм», однако, поскольку в данном исследовании такая проблема отсутствует, мы используем то название, которое предпочитали сами авторы теории.
386 Основоположником брновской школы чистого учения о праве был чешский юрист Франтишек
Вейр.
387 Peczenik A. On Law and Reason. Dordrecht, 2008. P. 190.
388 Более подробно это понятие исследовано в работах Н. МакКормика.
389 Searle J. R. Speech Acts. Cambridge, 1969. P. 50–53.
390 Ibid. P. 50–51; MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. Dordrecht, 1986. P. 9.
391 Searle J. R. Speech Acts. P. 51–52. – Н. МакКормик и О. Вайнбергер предпочитали использовать
близкое, но отличающееся понятие институтов как правовых понятий, обозначающих вещи, которые для юридических целей предполагаются существующими во времени.
392 MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 51.
и т.д. Само право тоже является институциональным фактом. Институциональные понятия, такие как договор, турнир, игра, всегда существуют не сами по себе, а относительно некоторой нормативной системы.
Институты обладают следующими общими чертами.
1. Для каждого из них право устанавливает, когда оно (договор, право собственности, завещание, физическое лицо, корпорация и т.д.) начинает существовать. То есть право устанавливает, что при совершении определённых действий или при определённых событиях, начинает существовать конкретный пример соответствующего института. Эти условия могут быть сформулированы в отдельной норме, которую можно назвать учреждающим (institutive) правилом.
2. Право устанавливает множество юридических следствий существования института.
Иными словами, существует класс норм, юридическим фактом для которых является существование института. Эти нормы можно назвать правилами следствий.3. Для каждого института можно найти нормы, устанавливающие, при каких обстоятельствах он прекращает существовать. Эти нормы можно назвать правилами прекращения.393
По мнению Н. МакКормика, на указанные правила можно разложить всё договорное право, вещное право и т.д., более того, невозможно юридически использовать понятия соответствующих институтов иначе, как в терминах учреждающих правил, правил следствий и правил прекращения.394
Связь чистого учения о праве с институциональным юридическим
позитивизмом в наибольшей степени проявляется в теории государства и в теории норм, которые мы подробнее рассмотрим ниже. Необходимо отметить, что если теория государства Вайнбергера и МакКормика весьма
393 Ibid. P. 52–53.
394 Ibid. P. 53.
оригинальна, то их теория норм, в целом, близка концепции Росса и концепции Кельзена в его поздний период.