§ 4.5. Эксклюзивный и инклюзивный юридический позитивизм

Для представителей следующего поколения юридического позитивизма характерно не столько построение теорий, систематически излагающих определённую концепцию, сколько исследования в рамках отдельных концептуальных споров, в первую очередь о понятии права и о его соотношении с моралью.

Наиболее известной дискуссией такого рода является внутрипозитивистский спор сторонников эксклюзивного и инклюзивного юридического позитивизма, вызванный различиями в ответе на критику юридического позитивизма со стороны Р. Дворкина.⁴⁰⁰ Правоведы- позитивисты склонны участвовать в этой дискуссии в той степени, в которой они считают критику Дворкина значимой. По этой причине наибольшую остроту дискуссия приняла среди англоязычных, в особенности британских авторов, в то время как авторы, принадлежащие к другим юридическим традициям, склонны считать значимость данной дискуссии (как и критики Р. Дворкина) преувеличенной.⁴⁰¹ Понятие «инклюзивного юридического позитивизма» (так же как и «эксклюзивного юридического позитивизма»)

³⁹⁹ Подробнее об экспрессивной концепции норм см. § 1 главы 4.

⁴⁰⁰ О полемике Харта и Дворкина см.: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Г. Харта // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 753-789.

⁴⁰¹ Булыгин Е. В. К проблеме объективности права // Проблеми філософіі права. 2005. Том III. № 1-2.

С. 7.

было введено В. Дж. Валучёвом в одноимённой монографии, впервые опубликованной в 1994 году,⁴⁰² однако его исходные идеи восходят к Г. Л. А. Харту.⁴⁰³ К сторонникам инклюзивного юридического позитивизма, помимо указанных авторов, относятся М. Крамер,⁴⁰⁴ Дж. Колман⁴⁰⁵ и К. Э. Химма.⁴⁰⁶ Сторонниками противоположного направления являются Дж.

Критический аргумент Дворкина против юридического позитивизма состоял в следующем: он полагал, что мораль играет существенную и не- дискреционную роль в правовом мышлении, из чего следует, что по крайней мере некоторые моральные стандарты являются частью права. С точки зрения инклюзивного юридического позитивизма право может включать в себя мораль в том случае, если это допускает правило признания данной правовой системы, однако возможна правовая система, не включающая в себя моральных норм. С точки зрения эксклюзивного юридического позитивизма это невозможно по концептуальным причинам, соответственно, в случае, если право содержит в себе отсылку к морали или к таким понятиям как «справедливость», «честность» или «равенство», в нём содержится

пробел, а принимающий решение судья действует как законодатель. ⁴¹⁰

Позиция сторонников эксклюзивного юридического позитивизма восходит к теории оснований для действия Дж. Раза. Аргумент от данной теории состоит в том, что претензия на власть, которая, в частности, свойственна праву, предполагает стремление исключить для субъекта другие основания для

272.

⁴⁰² Waluchow W. J. Inclusive Legal Positivism. New York, 2003. 290 p.

⁴⁰³ Hart H. L. A. The Concept of Law. P. 250-254; Waluchow W. J. Inclusive Legal Positivism. P. vi, 232-

⁴⁰⁴ Kramer M. In Defence of Legal Positivism: Law without Trimmings. New York, 2003. 313 p.

⁴⁰⁵ Coleman J. Incorporationalism, Conventionality and the Practical Difference Thesis // Hart’s Postscript:

Essays on the Postscript to The Concept of Law / Ed. by J. Coleman. New York, 2005. P. 99-147.

⁴⁰⁶ Himma K. E. Law’s Claim to Legitimate Authority // Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law. P. 271-309.

⁴⁰⁷ Raz J.

⁴⁰⁸ Marmor A. Exclusive Legal Positivism // Positive Law and Objective Values. New York, 2001. P. 49-

70.

⁴⁰⁹ Shapiro S. J. On Hart’s Way Out // Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law.

P. 149-191.

⁴¹⁰ Priel D. Farewell to Exclusive-Inclusive Debate // Oxford Journal of Legal Studies. V. 25. 2005. № 4.

P. 675-676; Villa V. Inclusive Legal Positivism, Legal Interpretation, and Value-Judgments // Ratio Juris. V. 22 № 1. 2009. P. 113-115.

данного действия. В то же время, моральные нормы не содержат претензии на власть в данном смысле. Поэтому право не может включить в свой состав моральные нормы.⁴¹¹

В научной литературе, посвящённой данной дискуссии высказывается как мнение, в соответствии с которым обращение Харта к инклюзивному (мягкому в его терминологии) юридическому позитивизму представляет собой изменение его первоначальной позиции под влиянием критики Дворкина,⁴¹² так и противоположенное мнение, согласно которому позиция Харта не менялась.⁴¹³ Нам представляется, что верно первое утверждение.

Концепция возможности включения моральных норм в правовую систему, prima facie близкая в инклюзивному юридическому позитивизму, высказывалась Г. Кельзеном. В соответствии с ней, право и мораль могут рассматриваться с одной и той же точки зрения в случае наличия между ними отношения «делегации», в соответствии с которым один порядок делает отсылку к другому. Делегированная часть морали становится частью позитивного права, а делегированная часть права, соответственно, частью морали.⁴¹⁴ Кельзен полагал, что аналогичным образом право соотносятся

международное и внутригосударственное право,⁴¹⁵ а также

внутригосударственное право и частноправовые нормы правопорядков других государств, применяемые в соответствии с международным частным правом данного государства.⁴¹⁶

Харт в статье «Доктрина единства права Кельзена» выступил с критикой данной концепции Кельзена.

⁴¹¹ Priel D. Farewell to Exclusive-Inclusive Debate // Oxford Journal of Legal Studies. V. 25. 2005. № 4. P. 680-681.

⁴¹² Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Г. Харта. С. 757.

⁴¹³ Данная позиция восходит к пояснениям самого Харта: Hart H. L. A. The Concept of Law. P. 250- 254; см. также: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Г. Харта. С. 766-769.

⁴¹⁴ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 374.

⁴¹⁵ Ibid. P. 373.

⁴¹⁶ Ibid. P. 243-244.

через своё происхождение. Необходимо различать вопросы «Рассматривает ли английское право советское право как собственную часть?» и «Является ли советское право действующим в соответствии с английским правом?».⁴¹⁷ Сравнивая применение английскими судами английского и шведского законодательства о юридических лицах, он отмечает: «этот шведский закон существует как часть не английского, а шведского права, и существовал таким образом до издания английского закона, возлагающего обязанности на шведскую корпорацию, в то время как в случае, когда английский закон возлагает обязанности на английскую корпорацию, учредительные документы корпорации существуют как часть английского права».⁴¹⁸

Рассмотрев «посткельзеновское» развитие юридического позитивизма мы можем сформулировать следующие выводы.

1. Позитивисты второй половины XX века стремились построить свою методологию на основе аналитической философии, причём различных её направлений:

а) А. Росс, Е. В. Булыгин и К. Э. Альчуррон обращаются к логическому направлению аналитической философии, связанному, в частности, с именами таких философов и логиков, как Г. Фреге, Б. Рассел, Р. Карнап, А. Тарский, Г. Х. фон Вригт, У.

б) правоведы Оксфордской школы, вслед за Г. Л. А. Хартом, обращаются к лингвистическому направлению аналитической философии, представленному «поздним» Л. Витгенштейном, Дж. Л. Остином, Г. Райлом, и Ф. Вайсманом;

в) представители институционального юридического позитивизма обращаются к концепции институциональных фактов аналитических философов Дж. Анскомб и Дж. Сёрла.⁴¹⁹

317.

⁴¹⁷ Hart H. L. A. Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law // Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 320.

⁴¹⁸ Hart H. L. A. Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law // Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 316-

⁴¹⁹ Взгляды указанных философов едва ли можно отнести к логическому или лингвистическому

направлению аналитической философии (хотя, всё же, они ближе к последнему). Их работы характеризуют

2. Рассмотренные нами направления юридического позитивизма стремились к включению в теоретический анализ социологических элементов, связанных с действенностью правовых норм. Все указанные авторы подчеркивали, что право и правовые нормы сами по себе представляют собой социальные факты и должны анализироваться в качестве таковых.

3. Рассмотренные направления юридического позитивизма (за исключением представленного именами Е. В. Булыгина и К. Э. Альчуррона) также стремились включить в теоретический анализ психологические элементы, связанные с восприятием нормы индивидуальной психикой.

4. Чистое учение о праве оказало существенное влияние на все без исключения рассмотренные направления юридического позитивизма.⁴²⁰

расширение проблематики аналитической философии и открывают исследования в области философии сознания. См.: Никоненко С. В. Аналитическая философия. С. 292-309; Блинов А. К., Ладов В. А., Лебедев М. В. Аналитическая философия: учебник. М., 2005. С. 612-685

⁴²⁰ Наименьшее влияние, конечно, теория Кельзена оказала на дискуссию эксклюзивного и инклюзивного позитивизма, однако, с учётом рассмотренной нами предыстории данного спора, мы

полагаем что и этот случай не стал исключением.