§ 4.5. Эксклюзивный и инклюзивный юридический позитивизм
Для представителей следующего поколения юридического позитивизма характерно не столько построение теорий, систематически излагающих определённую концепцию, сколько исследования в рамках отдельных концептуальных споров, в первую очередь о понятии права и о его соотношении с моралью.
Наиболее известной дискуссией такого рода является внутрипозитивистский спор сторонников эксклюзивного и инклюзивного юридического позитивизма, вызванный различиями в ответе на критику юридического позитивизма со стороны Р. Дворкина.400 Правоведы- позитивисты склонны участвовать в этой дискуссии в той степени, в которой они считают критику Дворкина значимой. По этой причине наибольшую остроту дискуссия приняла среди англоязычных, в особенности британских авторов, в то время как авторы, принадлежащие к другим юридическим традициям, склонны считать значимость данной дискуссии (как и критики Р. Дворкина) преувеличенной.401 Понятие «инклюзивного юридического позитивизма» (так же как и «эксклюзивного юридического позитивизма»)
399 Подробнее об экспрессивной концепции норм см. § 1 главы 4.
400 О полемике Харта и Дворкина см.: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Г. Харта // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 753-789.
401 Булыгин Е. В. К проблеме объективности права // Проблеми філософіі права. 2005. Том III. № 1-2.
С. 7.
было введено В. Дж. Валучёвом в одноимённой монографии, впервые опубликованной в 1994 году,402 однако его исходные идеи восходят к Г. Л. А. Харту.403 К сторонникам инклюзивного юридического позитивизма, помимо указанных авторов, относятся М. Крамер,404 Дж. Колман405 и К. Э. Химма.406 Сторонниками противоположного направления являются Дж.
Раз,407 А. Мармор408 и С. Шапиро.409Критический аргумент Дворкина против юридического позитивизма состоял в следующем: он полагал, что мораль играет существенную и не- дискреционную роль в правовом мышлении, из чего следует, что по крайней мере некоторые моральные стандарты являются частью права. С точки зрения инклюзивного юридического позитивизма право может включать в себя мораль в том случае, если это допускает правило признания данной правовой системы, однако возможна правовая система, не включающая в себя моральных норм. С точки зрения эксклюзивного юридического позитивизма это невозможно по концептуальным причинам, соответственно, в случае, если право содержит в себе отсылку к морали или к таким понятиям как «справедливость», «честность» или «равенство», в нём содержится
пробел, а принимающий решение судья действует как законодатель. 410
Позиция сторонников эксклюзивного юридического позитивизма восходит к теории оснований для действия Дж. Раза. Аргумент от данной теории состоит в том, что претензия на власть, которая, в частности, свойственна праву, предполагает стремление исключить для субъекта другие основания для
272.
402 Waluchow W. J. Inclusive Legal Positivism. New York, 2003. 290 p.
403 Hart H. L. A. The Concept of Law. P. 250-254; Waluchow W. J. Inclusive Legal Positivism. P. vi, 232-
404 Kramer M. In Defence of Legal Positivism: Law without Trimmings. New York, 2003. 313 p.
405 Coleman J. Incorporationalism, Conventionality and the Practical Difference Thesis // Hart’s Postscript:
Essays on the Postscript to The Concept of Law / Ed. by J. Coleman. New York, 2005. P. 99-147.
406 Himma K. E. Law’s Claim to Legitimate Authority // Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law. P. 271-309.
407 Raz J.
Legal Positivism and the Sources of Law // The Authority of Law. P. 37-52.408 Marmor A. Exclusive Legal Positivism // Positive Law and Objective Values. New York, 2001. P. 49-
70.
409 Shapiro S. J. On Hart’s Way Out // Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law.
P. 149-191.
410 Priel D. Farewell to Exclusive-Inclusive Debate // Oxford Journal of Legal Studies. V. 25. 2005. № 4.
P. 675-676; Villa V. Inclusive Legal Positivism, Legal Interpretation, and Value-Judgments // Ratio Juris. V. 22 № 1. 2009. P. 113-115.
данного действия. В то же время, моральные нормы не содержат претензии на власть в данном смысле. Поэтому право не может включить в свой состав моральные нормы.411
В научной литературе, посвящённой данной дискуссии высказывается как мнение, в соответствии с которым обращение Харта к инклюзивному (мягкому в его терминологии) юридическому позитивизму представляет собой изменение его первоначальной позиции под влиянием критики Дворкина,412 так и противоположенное мнение, согласно которому позиция Харта не менялась.413 Нам представляется, что верно первое утверждение.
Концепция возможности включения моральных норм в правовую систему, prima facie близкая в инклюзивному юридическому позитивизму, высказывалась Г. Кельзеном. В соответствии с ней, право и мораль могут рассматриваться с одной и той же точки зрения в случае наличия между ними отношения «делегации», в соответствии с которым один порядок делает отсылку к другому. Делегированная часть морали становится частью позитивного права, а делегированная часть права, соответственно, частью морали.414 Кельзен полагал, что аналогичным образом право соотносятся
международное и внутригосударственное право,415 а также
внутригосударственное право и частноправовые нормы правопорядков других государств, применяемые в соответствии с международным частным правом данного государства.416
Харт в статье «Доктрина единства права Кельзена» выступил с критикой данной концепции Кельзена.
411 Priel D. Farewell to Exclusive-Inclusive Debate // Oxford Journal of Legal Studies. V. 25. 2005. № 4. P. 680-681.
412 Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Г. Харта. С. 757.
413 Данная позиция восходит к пояснениям самого Харта: Hart H. L. A. The Concept of Law. P. 250- 254; см. также: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Г. Харта. С. 766-769.
414 Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 374.
415 Ibid. P. 373.
416 Ibid. P. 243-244.
через своё происхождение. Необходимо различать вопросы «Рассматривает ли английское право советское право как собственную часть?» и «Является ли советское право действующим в соответствии с английским правом?».417 Сравнивая применение английскими судами английского и шведского законодательства о юридических лицах, он отмечает: «этот шведский закон существует как часть не английского, а шведского права, и существовал таким образом до издания английского закона, возлагающего обязанности на шведскую корпорацию, в то время как в случае, когда английский закон возлагает обязанности на английскую корпорацию, учредительные документы корпорации существуют как часть английского права».418
Рассмотрев «посткельзеновское» развитие юридического позитивизма мы можем сформулировать следующие выводы.
1. Позитивисты второй половины XX века стремились построить свою методологию на основе аналитической философии, причём различных её направлений:
а) А. Росс, Е. В. Булыгин и К. Э. Альчуррон обращаются к логическому направлению аналитической философии, связанному, в частности, с именами таких философов и логиков, как Г. Фреге, Б. Рассел, Р. Карнап, А. Тарский, Г. Х. фон Вригт, У.
В. О. Куайн;б) правоведы Оксфордской школы, вслед за Г. Л. А. Хартом, обращаются к лингвистическому направлению аналитической философии, представленному «поздним» Л. Витгенштейном, Дж. Л. Остином, Г. Райлом, и Ф. Вайсманом;
в) представители институционального юридического позитивизма обращаются к концепции институциональных фактов аналитических философов Дж. Анскомб и Дж. Сёрла.419
317.
417 Hart H. L. A. Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law // Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 320.
418 Hart H. L. A. Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law // Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 316-
419 Взгляды указанных философов едва ли можно отнести к логическому или лингвистическому
направлению аналитической философии (хотя, всё же, они ближе к последнему). Их работы характеризуют
2. Рассмотренные нами направления юридического позитивизма стремились к включению в теоретический анализ социологических элементов, связанных с действенностью правовых норм. Все указанные авторы подчеркивали, что право и правовые нормы сами по себе представляют собой социальные факты и должны анализироваться в качестве таковых.
3. Рассмотренные направления юридического позитивизма (за исключением представленного именами Е. В. Булыгина и К. Э. Альчуррона) также стремились включить в теоретический анализ психологические элементы, связанные с восприятием нормы индивидуальной психикой.
4. Чистое учение о праве оказало существенное влияние на все без исключения рассмотренные направления юридического позитивизма.420
расширение проблематики аналитической философии и открывают исследования в области философии сознания. См.: Никоненко С. В. Аналитическая философия. С. 292-309; Блинов А. К., Ладов В. А., Лебедев М. В. Аналитическая философия: учебник. М., 2005. С. 612-685
420 Наименьшее влияние, конечно, теория Кельзена оказала на дискуссию эксклюзивного и инклюзивного позитивизма, однако, с учётом рассмотренной нами предыстории данного спора, мы
полагаем что и этот случай не стал исключением.