§ 4.2.2. Концепция Г. Харта и чистое учение о праве
В англо-американской философско-правовой литературе распространено противопоставление понимание нормативности у Г. Кельзена и Г. Л. А. Харта как «оправданной нормативности» у первого и
354 Как пишет Г.
Понятие права. С. 98).
355 Как отмечает Е. В. Булыгин, впервые именно Кельзен указал на принципиальное сходство природы таких традиционных юридических понятий как компетенция, правоспособность, деликтоспособность, полномочие и т.д. (Bulygin E. On Norms of Competence // Law and Philosophy. № 11. 1992. P. 202-203).
356 Там же. С. 96.
357 Там же. С. 96–97.
358 Там же. С. 97–98.
359 Как отмечает Дж. Раз, не совсем понятно, почему Г. Л. А. Харт настаивает на том, что в одной правовой системе существует только одно правило признания (в отличие от правил изменения и суда). По мнению самого Дж. Раза, это утверждение ошибочно (Raz J. The Concept of a Legal System. Hong Kong, 1997. P. 200).
360 Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 98–103.
«социальной нормативности» у второго.361 Так, по мнению С. Полсона, для философии права традиционными являются две концепции соотношения права и факта. Первая из них разделяет право и факт, предполагает нормативное существование права. При этом она исходит из морального основания права, отстаивая тезис о неразделимости права и морали, к ней относится большинство естественно-правовых теорий. Вторая концепция исходит из требования описания правовых явлений исключительно в фактических терминах и, соответственно, принципиального разделения права и морали. Как отмечает С. Полсон, положение чистого учения о праве в этом отношении уникально, потому что оно сочетает в себе тезис о нормативности права с тезисом о принципиальном разделении права и морали.
Концепция же Г. Л. А. Харта, несмотря на внешнее сходство с нормативизмом Г. Кельзена, последовательно придерживается второго (фактического) подхода.362С данным утверждением можно согласиться только отчасти. Наиболее
сложным является здесь вопрос о том, что считать нормативным существованием права и что считать фактом. Как мы уже отмечали в предыдущем параграфе настоящей работы, путаница в первом вопросе привела к многочисленным ложным интерпретациям теории Кельзена, приписывающим ей позицию, в некотором отношении близкую к естественно-правовой. Во втором вопросе также существует путаница, тесно связанная с путаницей в первом. Она состоит в различном смысле, вкладываемом в термин «факт» применительно к области социальных явлений.363
361 Paulson S. Continental Normativism and Its British Counterpart: How Different Are They? // Ratio Juris. 1993. V. 6. № 3. P. 227–244.
362 Paulson S. On the Puzzle Surrounding Hans Kelsen's Basic Norm // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. № 3. P. 280–282.
363 Многие социологи стремились выделить специфическую область социальных фактов, отличных от фактов природных. К числу наиболее известных примеров относятся определения Э. Дюркгейма
(Дюркгейм Э. Метод социологии // Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. / Пер. с фр. и послесловие А. Б. Гофмана. М., 1990. С. 421) и П. А. Сорокина (Сорокин П. А. Система социологии. Т. 1. Социальная аналитика: учение о строении простейшего (родового) социального явления. М., 1993. С. 102). Убедительным подтверждением неудовлетворительности этих определений является то,
что сами авторы впоследствии от них отказались.
По мнению Ганса Кельзена, сложности, связанные с понятием социального факта, разрешаются, если строго разделить факт и его смысл.
«Природный» факт это «происходящий в пространстве и времени, чувственно воспринимаемый акт или ряд таких актов, внешний ход человеческого поведения».364
Смысл факта подразделяется на
1) субъективный смысл — оценка природного факта отдельным человеком (смысл, придаваемый факту отдельным человеком);
2) объективный смысл (применительно к праву и морали)365 — смысл,
придаваемый факту действующими нормами.366
Таким образом, Кельзен не противопоставляет социальные факты природным фактам.
Факты, рассматриваемые общественными науками, сами по себе ничем не отличаются от фактов естественных наук. Различие заключается в том, что фактам общественных наук придаётся определённый смысл.Концепция факта Кельзена имеет две особенности, позволяющие внести ясность в словоупотребление там, где многие теоретики и философы права сталкивались с путаницей и недоразумениями.
Во-первых, Кельзен понимает под фактом конкретное событие (или ряд событий), происходящих в пространстве и времени. Такое словоупотребление соответствует пониманию фактов в естественных науках.367 Это позволяет отличить социальные факты от социальных законов и закономерностей.
364 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии, Токио, 1987 / сборник переводов. Выпуск 1 / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович / пер. С. В. Лезова, Ю. С. Пивоварова. М., 1987. C. 8–9.
365 К сожалению, Кельзен не ставил себе задачи проведения анализа фактов, смысл которых не определяется нормами, так как они не представляют никакого интереса для методологии юридической науки, чего нельзя сказать об общей социологии.
366 Там же. С. 8–9.
367 Как отмечает Рудольф Карнап, двусмысленность слова «факт» в естественном языке является источником многих недоразумений. Нередко «фактами» называют универсальные утверждения (например, закон теплового расширения). Вместе с тем, методологически необходимо различать факты (единичные события) и универсальные законы (Карнап Р. Философские основания физики. Пер. с англ. Г. И. Рузавина.
Общ. ред. И. Б. Новака. М., 1971. С. 41–43, 307).
Во-вторых, Кельзен разделяет факт и его смысл. Очевидно, что смысл факта не является чем-то чувственно воспринимаемым и происходящим в пространстве и времени. По этой причине у одних и тех же фактов (чувственно-воспринимаемых событий, происходящих в пространстве и времени) может быть разный смысл.
Г. Л. А. Харт неоднократно отмечает, что существование правила признания (как и других правовых норм) представляет собой определённый факт.368 Но что в таком случае понимается под фактом? Очевидно, что утверждение о существовании правила признания предполагает не только то, что некоторые факты в прошлом имели место, но и то, что некоторые факты произойдут в будущем. То есть речь идёт о социальной закономерности. Кроме того, очевидно, что для предположения о существовании такой социальной закономерности недостаточно обращения к внешнему наблюдению за действиями людей. Правило признания по Харту предполагается выводимым на основании анализа деятельности правоприменительных органов (оно является критерием, которым они
руководствуются при определении принадлежности нормы к данной правовой системе).369 Но правоприменительные органы существуют не сами по себе, а на основании определённых правовых норм, определяющих их компетенцию.370 Деятельность правоприменительных органов, на основании которой предполагается делать подобные выводы, также не может быть выражена в терминах внешнего описания человеческого поведения. Для
368 См., напр.: Харт Г. Л. А. Понятие права: пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 92–93, 111–116, 254. – О правиле признания Харт, в частности, пишет, что утверждение о его существовании «может быть только внешним утверждением факта. Ибо, в то время как подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле «существовать» даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование — это вопрос факта» (Там же. С. 113-114).
369 Там же. С. 104–121.
370 Аналогичный аргумент был использован Кельзеном при обсуждении концепции американского правового реалиста Дж.
Ч. Грея. В соответствии с концепцией Грея, право состоит исключительно изсудебных решений. Всё остальное (законы, обычаи, правила морали и т.д.) является источниками права. На
вопрос о том, каковы границы власти судей, Грей отвечает, что судьи имеют только те полномочия, которые даны им организацией государства. В ответ на это Кельзен справедливо замечает, что организация государства представляет собой не что иное как действующий правовой порядок, конституцию и основанные на ней нормы (Kelsen H. General Theory of Law and State. New Brunswick: Transaction Publishers, 2005. P. 150–152).
описания этой деятельности необходима ссылка на применяемые ими правовые нормы. То есть необходимо обращение к смыслу факта, не совпадающему с самим фактом.
Ещё одной особенностью теории Харта является разделение внешней и внутренней точек зрения на правило. Первая, по его мнению, соответствует позиции наблюдателя, который сам не принимает правила, а вторая – позиции члена социальной группы, который принимает и использует правила как руководство к действию.371 Одной из сложностей теории права является необходимость учитывать обе эти точки зрения.372 Практическая же проблема
состоит в том, что в любой момент в жизни любого социума, который живет по правилам, правовым или нет, могут возникнуть трения между теми, кто, с одной стороны, принимает и добровольно содействует исполнению права и воспринимает свое собственное поведение и поступки других людей в свете этих правил, и, с другой стороны, теми, кто отвергает эти правила и относится к ним с внешней точки зрения как к знакам, предупреждающим о возможном наказании за их нарушение.373