§ 1.2.1. Концепция Г. Кельзена
1. Норма, предписывающая определённое поведение может быть соблюдена, нарушена или применена. Моральная норма применяется тогда, когда соответствующее ей поведение одобряется, а поведение, нарушающее её, не одобряется.
Правовая норма применяется тогда, когда исполняется санкция, установленная для поведения, нарушающего эту норму. Действительность нормы состоит в предрасположенности нормы к соблюдению или, в случае несоблюдения, к применению. Действенность
558 Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 309-472.
559 Alchourron C. E., Bulygin E. The Expressive Conception of Norms // Normativity and Norms. P. 383–
410.
560 Weinberger O. The Expressive Conception of Norms — an Impasse for the Logic of Norms // Law and
Philosophy. 1985. № 4. P. 165–198.
нормы состоит в фактическом соблюдении нормы или, в случае несоблюдения, её применении.561
Необходимо различать согласие с командой (и признание нормы) и соблюдение команды (и нормы). Когда A приказывает Б сделать что-то, Б соглашается с командой А тогда, когда он адресует сам себе (своему alter ego) команду, в соответствии с которой он должен выполнить приказ А. Таким образом, согласие с командой представляет собой отдельный акт воли. Смысл этого акта можно выразить словами «я должен сделать это», но не словами «делаю это». Возможно воление в смысле 1 долженствования сделать нечто без воления в смысле 2 сделать это. И наоборот, возможно воление в смысле 2 сделать нечто без воления в смысле 1 долженствования сделать это. В качестве иллюстрации этих ситуаций, Г. Кельзен приводит следующие примеры.
1) Офицер в военное время приказывает своему подчинённому застрелить пленного вражеского солдата.
Подчинённый соглашается с командой«застрели взятого в плен вражеского солдата» со словами «есть, господин офицер!». Но, даже согласившись с командой офицера, он может оказаться неспособен её исполнить. По мнению Г. Кельзена, возможность такой ситуации особенно хорошо видна в тех случаях, когда человек, не сумевший исполнить команду, осуждает себя за это.562
2) Офицер, как и в первом примере, приказывает своему подчинённому
застрелить пленного вражеского солдата. Подчинённый исполняет команду, осознавая, что в противном случае застрелят его самого. При этом, однако, он не соглашается с командой, поскольку справедливо полагает, что это будет нарушением международного права.
561 Kelsen H. General Theory of Norms.31–32.
562 Это положение теории Г. Кельзена можно считать интерпретацией ситуации, описанной апостолом Павлом: «Ибо мы знаем, что закон духовен, а я плотян, продан греху. Ибо не понимаю, что делаю: потому что не то делаю, что хочу, а что ненавижу, то делаю. Если же делаю то, чего не хочу, то соглашаюсь с законом, что он добр, а потому уже не я делаю то, но живущий во мне грех. Ибо знаю, что не живет во мне, то есть в плоти моей, доброе; потому что желание добра есть во мне, но чтобы сделать оное,
того не нахожу. Доброго, которого хочу, не делаю, а злое, которого не хочу, делаю» (Римл. 7: 14–19).
Понятия согласия с командой и признания нормы соотносятся следующим образом: человек признаёт общую норму (например, «каждый должен выполнять свои обещания») в том случае, если всякий раз, когда возникают условия, предполагаемые гипотезой нормы (в нашем примере — обещание), он адресует себе команду, повторяющую смысл данной нормы
«выполняй обещание, данное тобой».563 Соответственно, признание нормы
также не эквивалентно её соблюдению, как согласие с командой не эквивалентно её исполнению.
2. Непосредственно соблюсти можно только индивидуальную норму, поскольку поведение, которое можно охарактеризовать как соблюдение или нарушение нормы возможно только после конкретной реализации условия, абстрактно определённого в общей норме.
Г. Кельзен приводит следующий пример: если общая норма устанавливает «если кто-либо даёт обещание, он должен его сдержать», о соблюдении или нарушении нормы мы можем говорить только после того, как некоторое лицо А даёт некоторому лицу Б определённое обещание, например, уплатить 1 000 условных единиц, и после того, как А уплатил (или, наоборот, не уплатил) Б 1 000 условных единиц. Чтобы быть действительной, индивидуальная категорическая норма должна бытьустановлена реальным актом воли, отличным от акта воли, установившего общую норму. Г. Кельзен критикует общее мнение о том, что в таком акте воли нет необходимости, поскольку индивидуальная норма заложена в общей. По его мнению, это убеждение основано на фикции того, что акт воли, устанавливающий индивидуальную норму заложен в акте воли, устанавливающей общую норму, иначе говоря, что если бы законодатель, установивший общую норму, знал конкретное дело, по обстоятельствам которого А обещал Б заплатить 1 000 условных единиц, он установил бы индивидуальную категорическую норму о том, что поведение, определённое абстрактно в этой общей норме, должно осуществиться конкретно (то есть,
что А должен уплатить Б 1 000 условных единиц). Это фикция, поскольку моральный или юридический законодатель не может предвидеть будущих конкретных дел и возможно также, что если бы он предвидел данное конкретное дело, он мог бы установить исключение из установленной им общей нормы. По мнению Г. Кельзена, существует принципиальная разница между отношениями суждений «Все люди смертны» и «Сократ смертен» с одной стороны, и общей и индивидуальной нормой с другой.564 Истинность суждений не зависит от акта мышления, в то время как действительность нормы зависит от акта воли. Утверждение, что действительность индивидуальной нормы заложена в действительности общей, эквивалентно утверждению, что индивидуальная норма может быть логически выведена из
условной общей нормы и истинности абстрактно сформулированного в ней условия.
В соответствии с теорией Г. Кельзена, обычно человек нарушает норму только тогда, когда осознаёт общую норму, касающуюся его поведения, например «возлюби врага своего». Здесь существует две возможности. Человек А, имеющий врага Б, может признавать эту моральную норму для себя, то есть адресовать себе индивидуальную категорическую норму «А, возлюби своего врага Б». После этого он может соблюсти или нарушить эту норму. Но он также может отказаться признавать общую норму, то есть адресовать себе индивидуальную категорическую норму. Тогда, с его точки зрения, ни нарушенной, ни соблюдённой нормы нет. Может случиться так, что А осознает общую норму только после того, как испытает любовь или ненависть к своему врагу. Если после этого он признает для себя эту общую норму, он сможет одобрить или не одобрить своё поведение, то есть адресовать себе индивидуальную норму, соответствующую общей норме, и оценить своё поведение как соблюдение или нарушение этой индивидуальной нормы, то есть применить общую норму к самому себе. Он сможет оценивать своё поведение как морально хорошее или плохое, быть
удовлетворённым собой или испытывать угрызения совести и критиковать себя. Но если он не признаёт для себя общую норму и, таким образом, не адресует себе индивидуальную норму, соответствующую общей норме, то, как и в первом случае, с его точки зрения нет ни нарушенной, ни соблюдённой нормы.565
Если мы говорим, что общая норма действительна для человека, даже
если он её не признаёт, это означает, что общая норма применяется к его поведению, то есть оно оценивается как плохое или хорошее. И это корректно в той степени, в которой (применительно к моральным нормам) одобрение или неодобрение его поведения основывается на признании нормы со стороны других членов сообщества. Это происходит потому, что моральный порядок, предписывая определённое поведение в качестве обязательного при определённых условиях, предписывает также, что это поведение должно одобряться или не одобряться другими в зависимости от того, соответствует оно или нет тому, что было предписано.
Но это одобрение или неодобрение предполагает, что общая норма признаётся для конкретного случая, и, таким образом, констатацию того, что условие, абстрактно сформулированное в общей норме, реализовалось в конкретном случае. Это признание влечёт установление индивидуальной категорической нормы, предписывающей в качестве обязательного данное человеческое поведение. Например: если А не одобряет поведение Б, не сдержавшего обещание, он должен признавать общую норму «тот, кто дал обещание должен его держать», для данного случая, то есть констатировать, что Б, обещавший 1000 условных единиц В, не сдержал своё обещание, и после этого установить индивидуальную категорическую норму «Б должен держать свое обещание заплатить 1000 условных единиц В». Неодобрение А непосредственно касается этой индивидуальной категорической нормы. Повелевая, что одобрение соблюдающего норму и неодобрение нарушающего её поведения обязательно, моральный порядок наделяет565 Ibid. P. 47.
полномочиями устанавливать индивидуальные категорические нормы. Таким образом, даже если человек не признаёт для себя общей нормы и, соответственно не адресует себе индивидуальную категорическую норму, корреспондирующую общей норме, его поведение всё равно может характеризоваться как соблюдение или нарушение индивидуальной категорической норм, связанное с одобрением или неодобрением со стороны членов сообщества, учреждённого моральным порядком. Выражая моральное одобрение или неодобрение чужого поведения, индивид соблюдает норму, уполномочивающую его одобрять или не одобрять, и он применяет к рассматриваемому поведению общую норму, которую он признаёт.566