§ 1.1.1. Понятие нормы Понятие нормы у Г. Кельзена

1. Норма определяется Г. Кельзеном следующим образом: слово

«норма» означает, что нечто должно быть или совершаться.

⁵¹⁴ Kelsen H. General Theory of Norms. Oxford, 1991. P. 2, 26. О проблеме соотношения акта и его смысла и решении данной проблемы в работах Г. Кельзена и Л. И. Петражицкого см.: Тимошина Е. В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права в интерпретации Л. И. Петражицкого.

⁵¹⁵ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 11–12.

вместе с ней; если долженствование остается "действительным" ("gilt") и после исчезновения воли, если оно действительно даже тогда, когда индивид, который — согласно субъективному смыслу акта воли должен вести себя определенным образом, ничего не знает об этом акте и его смысле, и тем не менее он считается обязанным или управомоченным вести себя в соответствии с долженствованием, вот тогда долженствование как "объективное" долженствование есть "действительная", обязывающая адресата "норма". Так бывает, если акту воли, субъективный смысл которого есть долженствование, этот объективный смысл придается нормой, если этот акт уполномочен какой-либо нормой, которая тем самым приобретает

значение "более высокой" нормы».⁵¹⁶ В конечно счёте, по отношению ко

всему правопорядку эту функцию выполняет основная норма.⁵¹⁷ Именно на эти утверждения во многом опирается онтологическая интерпретация нормативности в теории Г. Кельзена.⁵¹⁸

2. Существует разница между волей, направленной на своё собственное поведение, и волей, направленной на то, чтобы кто-то другой вёл себя определённым образом. При этом, воление, направленное на своё собственное поведение, должно пониматься не как импульс, ведущий к стимуляции мускула, непосредственно вызывающий сознательное движение, а как определённый ментальный процесс, существующий отдельно от данного физиологического процесса. Обращаясь к методу интроспекции, Г. Кельзен утверждает, что, несмотря на различия, существует фундаментальное сходство между психическими процессами принятия решений относительно собственного поведения (например, голосования на выборах) и психическими процессами, сопровождающими приказы другим людям вести себя определённым образом. При этом, только воление,

⁵¹⁶ Там же.

⁵¹⁷ Там же. С. 18.

⁵¹⁸ Raz J. The Concept of a Legal System. P. 61, 66.

направленное на поведение другого (включая собственное alter ego), имеет своим смыслом долженствование.⁵¹⁹

Отдающий команду ожидает от адресата команды понимания команды, то есть того, что он должен вести себя определённым образом (смысл акта воли), и того, как он должен себя вести (содержание акта воли).

Для решения проблемы соотношения смысла и содержания акта воли, взаимосвязи норм и суждений Г. Кельзен использует семантическую теорию, разработанную немецким логиком Г. Фреге. Пытаясь построить искусственный язык для анализа математики, Фреге ввёл различение суждения и содержания. Второе представляет собой «простую связь представлений, о которой пишущий не сообщает, признаёт он её истинной или нет».⁵²⁰

Как указывает Г. Кельзен, бытие и долженствование являются чисто

формальными понятиями, совершенно различными модусами. В высказываниях о том, что нечто есть или нечто должно быть, необходимо различать два разных компонента: что нечто есть и то, что есть, что нечто должно быть и то, что должно быть. «То, что есть» и «то, что должно быть», содержание бытия и содержание долженствования представляет собой модально индифферентный субстрат. В предложении «А платит карточные долги», модально индифферентный субстрат «оплаты карточных долгов со стороны А» относится к модусу бытия, а в предложении «А должен платить карточные долги» он относится к модусу долженствования.

Модально индифферентный субстрат не может быть истинным либо ложным, подобно суждению (модус бытия) или действительным либо недействительным, подобно норме (модус долженствования), таким образом, принципы логики к нему не применимы.⁵²¹

⁵¹⁹ Kelsen H. General Theory of Norms. P. 31–32. – В дальнейшем, для краткости мы будем обозначать воление, направленное на своё поведение как «воление в смысле 1», а воление, направленное на поведение другого, в том числе своего alter ego как «воление в смысле 2».

⁵²⁰ Фреге Г. Запись в понятиях // Фреге Г. Логика и логическая семантика. М., 2000. С. 68–69. – Позднее эта идея использовалась многими другими философами.

⁵²¹ Kelsen H. General Theory of Norms. P. 60–61.

Используя различение суждения, нормы и модально индифферентного субстрата, Г. Кельзен также эксплицирует понятие ценности. Согласно этой экспликации, ценность состоит в тождестве модально индифферентных субстратов суждения и нормы.⁵²²

Понятие нормы у А. Росса и Г. Харта

А. Росс понимает норму как директиву,⁵²³ которая корреспондирует социальным фактам.⁵²⁴ По его мнению, невозможно дать понятию нормы полезное для социальных наук определение так, чтобы оно обозначало только определённое смысловое содержание или только совокупность

определённых социальных фактов. В качестве директивы норма может соблюдаться, ощущаться обязательной, находится в логических отношениях с другими нормами, быть элементом системы норм. При этом она соответствует социальным фактам. Сказать, что норма существует, значит сказать, что эти факты существуют. То есть условием существования нормы является то, что в большинстве случаев модель поведения, представленная в директиве (s→b), соблюдается членами общества.⁵²⁵ При этом соблюдение

нормы членами общества должно ощущаться ими как обязательное.⁵²⁶

Понятие нормы у Г. Л. А. Харта близко к концепции А. Росса. Харт определяет правила следующим образом: «правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязанности в том случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать».⁵²⁷ Таким образом, как и Росс, Харт

⁵²² Ibid. P. 62.

⁵²³ Под директивой А.

A. Directives and Norms. London, 1968. P. 34).

⁵²⁴ Ibid. P. 82.

⁵²⁵ Где s – положение дел, а b – требуемое поведение (Ibid. P. 83).

⁵²⁶ Что отличает нормы от моделей поведения, основанных на биологии (например, сон ночью), от технических моделей поведения (например, технология садоводства) и традиций (обычаев, не имеющих обязательной силы, например, празднование Рождества с наряженной ёлкой) (Ibid. P. 83-84).

⁵²⁷ Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 91.

характеризует правила как соединение идеи обязанности и определённого, корреспондирующего ему поведения.

Лингвистический аспект понятия нормы (правила) в концепции Г. Л. А. Харта связан с его концепцией открытой структуры правовой нормы, которую мы рассмотрим ниже, в параграфе 4 настоящей главы.

Понятие нормы в институциональном юридическом позитивизме

Институциональная теория права исходит из дуалистической природы нормы.⁵²⁸ Норма понимается как идеальный объект и как определённая социальная реальность.⁵²⁹ Норма не является материальным объектом, доступным для какого-либо наблюдения. Тем не менее, она определённо связана с человеческим поведением и оказывает на него влияние. Регулярности человеческого поведения соотносятся с генезисом норм. Но сделать вывод о существовании нормы на основании одного лишь

наблюдения за поведением невозможно в принципе. Нормы являются мыслями в объективном смысле, выводимыми при помощи абстракции из сознания и, соответственно, доступными логическому анализу, который с необходимостью депсихологизирован. Логические выводы из норм действительны при условии действительности норм, выступающих посылками в таком умозаключении.⁵³⁰ Волюнтаристские качества реально существующих норм не означают невозможности абстрагирования от соответствующих волевых актов в процессе логического исследования.

⁵²⁸ Это понятие более подробно исследовано в работах О. Вайнбергера.

⁵²⁹ Ibid. P. 31–48. См. также: Weinberger O. Der semantische, der juristische und der soziologische Normenbegriff // Sprache, Perfomanz und Ontologie des Rechts: Festgabe für Kazimierz Opałek zum 75. Geburstag / hrsg. von Werner Krawietz und Jerzy Wroblewski. Berlin, 1993. S. 435–453. Критикуя теорию Г.

Кельзена, игнорирующую, по его мнению, аспект социальной реальности норм, О. Вайнбергер полагает, что

она чрезмерно ограничивала сферу юридической науки (MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 45–46).

⁵³⁰ MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 33, 35.

⁵³¹ Ibid. P. 33–34. При этом О. Вайнбергер предполагает не только возможность, но и необходимость указанного абстрагирования.

Логическая теория норм⁵³² основывается на трёх основных постулатах. 1. Нормативные предложения отличаются от дескриптивных. Нельзя

переформулировать нормативное предложение в дескриптивное (и наоборот) без изменения его смысла.

2. Правила логического вывода логики норм должны предполагать невозможность вывода нормативных предложений исключительно из дескриптивных посылок.

3. Правила логического вывода логики норм должны предполагать невозможность вывода дескриптивных предложений исключительно из нормативных посылок.⁵³³

Первичная функция норм состоит в предопределении, в мотивации агентов норм, координации различных типов поведения людей в обществе и образовании порядка в человеческих группах. В качестве вторичной функции, норма является стандартом оценки. Несомненно, в определённых ситуациях дескриптивное предложение может иметь такой же эффект руководства к действию, но то же самое дескриптивное предложение, в отличие от нормы, не будет иметь этого эффекта в других ситуациях.⁵³⁴

Идеальные сущности, к числу которых относятся нормы, могут иметь

существование в определённом смысле. Существует две точки соприкосновения идеального и реального — акты, то есть материальные события с идеальным содержанием (психические акты, волевые акты, акты понимания и т.д.), и возможность осмысленно говорить о существовании идеальных объектов во времени.⁵³⁵ Нормы, как разновидность таких объектов, можно понимать как установленные, как выражения желания определённых субъектов, как высказывания воли определённых институционализированных нормотворческих органов власти, что вполне

⁵³² По мнению О. Вайнбергера, логика норм не должна быть частью теории права, а должна выступать ветвью общей логики и относится к правоведению и другим социальным наукам как математика относится к наукам естественным (MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 46).

⁵³³ MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 35.

⁵³⁴ Ibid. P. 36–37.

⁵³⁵ Ibid. P. 38.

оправдывает утверждение о них как о реально (хотя и не материально) существующих.⁵³⁶

Норма существует в сфере человеческого сознания как переживание обязательности, сознание того, что нечто должно быть. Она переживается как обязательная не только тем, кто её установил, но и теми, кто её выполняет. Кроме того, существует знание обязательности, отличное от её признания.⁵³⁷