5. Соотношение средств защиты прав личности и средств борьбы с преступностью

Изменившийся характер преступной деятельности и условий борьбы с нею наглядно демонстрируют недостаточность использу­ющихся средств и методов правового, организационного, техни­ческого и тактического противодействия преступности.

63

вому преступному феномену должны противостоять адекватные, т.е. качественно новые средства государственного реагирования, способные сдерживать, а в конечном счете - поставить под кон­троль опасные для общества преступные проявления» ( 125,29).

Международный опыт свидетельствует, что в борьбе с органи­зованной преступностью, делающей «криминологическую погоду», традиционные средства бессильны или в лучшем случае - малоэф­фективны. Поэтому в качестве цели Закона РИКО отмечается по­пытка «искоренения организованной преступности в Соединенных Штатах путем усиления правовых средств в процессе сбора доказа­тельств, путем установления новых уголовных запретов и примене­ния усиленных санкций и новых мер правовой защиты для борьбы с незаконными действиями тех, кто занимается организованной преступностью» (выдел, нами).

В зарубежной практике (Франция, Германия, Бельгия, Швейца­рия и др.) одним из выходов по преодолению недостаточности тра­диционных средств для борьбы с современной преступностью яви­лось установление в уголовно-процессуальном законодательстве «специальных» или «особых» следственных действий (аналогов на­шим оперативно-розыскным мероприятиям), которые осуществля­ются лишь по поручению прокурора или следственного судьи, ре­зультаты которых используются в качестве доказательств. Реше­ние о проведении такого следственного действия может быть при­нято только тогда, когда необходимые для расследования дела и доказывания сведения без его проведения добыть невозможно или существенно затруднено (126, 67-70).

А у нас на пути разрешения этой проблемы стоит ряд препятс­твий: несоответствие ставящихся перед правоохранительными ор­ганами задач борьбы с преступностью и предоставляемых для их решения возможностей; явная непоследовательность в решении проблем совершенствования средств и методов борьбы с преступ­ностью; неразрешимость в рамках прежних представлений и подхо­дов противоречия в соотношении защиты прав личности и обеспе­чения необходимых условий для борьбы с преступностью.

Американские экономисты, исходя из издержек, порождаемых преступностью (например, в 1965г. они составили 4% национально-

64

го дохода США), подчеркивают необходимость считать расходы на борьбу с преступностью для уменьшения издержек общества от преступности и борьбы с нею, ибо возможности общества и госу­дарства не безмерны и они вынуждены решать за счет чего сокра­щать эти издержки: экономии на юстиции, ужесточения мер нака­зания, вывода «из подполья» некоторых видов ныне криминальной деятельности, распределения ресурсов на борьбу с различными ви­дами преступлений и т.д. (126,29). Наше руководство пока выбира­ет самый простой и дешевый путь - экономию на юстиции, игнори­руя то, что этот путь в последующем требует существенных допол­нительных затрат для исправления усложнившегося положения. Для нас всегда главным было и остается - умело отчитаться и услу­жить начальству. По статистической отчетности МВД Украины с 1996г. показатели количества совершаемых преступлений «неук­лонно снижаются», но как Вам нравится 100% раскрытия заказных убийств или почти в 2,5 раза сокращение изнасилований по сравне­нию с 1990 г.? Это же констатируется применительно к положению в России: «Создается впечатление, что все более обостряющиеся в последние годы негативные процессы в обществе оказывают весь­ма позитивное воздействие на динамику преступности и ее раскры­ваемость. Между сложившейся ситуацией в обществе и состоянием преступности как бы действует обратно пропорциональная зависи­мость по принципу «чем хуже - тем лучше» (127,45).

В разработке мер, направленных на совершенствование борьбы с преступностью (в том числе правовых), у нас пока отмечается не только топтание на месте, но и отступление от того, что является действенным и рациональным. Об этом, например, говорит отказ от протокольной формы досудебной подготовки материалов, кото­рая «была введена с целью уменьшения нагрузки следователей для того, чтобы они могли сосредоточить свои усилия на расследова­нии наиболее тяжких преступлению^ 128,598).

65

и принятии нового уголовно-процессуального законодательства протокольная форма расширяется (по количеству охватываемых составов) и принимаются новые положения, направленные на со­вершенствование процедуры прохождения уголовных дел. Новым УПК Республики Молдова суды лишены права возвращать по сво­ей инициативе уголовные дела на повторное расследование. Если представленных доказательств недостаточно для вынесения приго­вора (обвинительного или оправдательного), то по просьбе проку­рора может быть объявлен перерыв сроком до одного месяца, а за­тем судебное разбирательство продолжается в том же составе суда. Это, во-первых, повысило ответственность как суда, который ранее мог найти любой повод, чтобы избавиться от сложного или «пат­ронируемого дела», так и прокуроров, которые могли направить в суд «сырое дело», чтобы обеспечить автоматическое продление сроков расследования, во-вторых, направлено на сокращение сро­ков пребывания обвиняемых (нередко невиновных) под стражей пока дела очень долго «гуляли» в суд и из суда ( 130,44-45).

В некоторых странах вообще нет института возвращения уго­ловных дел на дополнительное расследование (131,23). В 1999г. Конституционный Суд России признал неконституционными нор­мы УПК, регламентирующие возвращение дел из суда для допол­нительного расследования (132,33-34). Это означает, что если у су­да нет конкретных оснований для однозначного решения: виновен или не виновен, т.е. обнаруживается брак в работе стороны обви­нения, он должен постановить оправдательный приговор по прин­ципу - пусть это вам (обвинению) будет наукой на дальнейшее. О соответствии данного института Конституции Украины ставится вопрос и в нашей литературе, хотя есть и возражения против его от­мены (133,79-81; 139,54-56).

Предметный анализ того, какой процент уголовных дел в нас­тоящее время возвращается в суд после дополнительного расследо­вания и чем это в итоге заканчивается, на наш взгляд, убедительно бы продемонстрировал нецелесообразность сохранения данного института. Его отмена, во-первых, повысила бы ответственность органов предварительного следствия и дознания за качество и ре-

66

зультаты их деятельности, во-вторых, существенно сократила бы непроизводительные затраты сил и средств (135,70-72).

Наша судебно-следственная система по своей сути не является состязательной, однако по мере ее «модернизации» в нее внедряют элементы состязательной, но не по содержанию, а лишь по форме. Например, участие защитника с момента появления подозреваемо­го и фактически до реальной состязательности сторон, которые не­обходимо рассудить. И в результате, как правильно отмечается, «следователь потерял «свободу», однако и защитник не получил достаточных возможностей» (136,246). Следствием этого в боль­шинстве случаев является не действительная защита прав и интере­сов виновного (о жертве обычно забывают), а «развал» уголовного дела за счет того, что в период проведения расследования защитник выступает лишь в роли наблюдателя и никаких активных действий, направленных на исправление ошибок следствия, не предпринима­ет и не открывает имеющихся у него данных, существенных для судьбы дела, а в суде развивает свою активность в отсутствие сле­дователя (20,195,202).

Защитить подследственного «значит не допустить со стороны следствия и суда нарушения законных интересов и прав подзащит­ного, но не любыми средствами и не ущемляя, не игнорируя такие же права и интересы потерпевшего и в целом общества» (137,36).

С.Теймен подчеркивает, что условия обеспечения права на за­щиту у нас гораздо шире, чем принятые в американском праве (138,186-187). Это говорит о том, что при «внедрении» в наше уго­ловное судопроизводство «передовых положений правовых систем Запада» по защите прав личности мы стремимся быть «впереди планеты всей», забывая о существенных отличиях нашей судебно-правовой системы и условий, в которых она действует (107,50-53).

Выход из данного положения не в том, чтобы отказаться от внедрения в уголовный процесс демократических завоеваний, а в

67

их сочетании с утверждением уголовно-процессуальных новелл, ко­торые бы существенно упрощали и повышали эффективность уго­ловного судопроизводства (140,87). Например, в США, как и у нас, обвиняемый имеет право молчать, но за дачу заведомо ложных по­казаний предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на длительный срок. А сколько мы тратим времени, сил и средств на «отработку» заведомо ложных сведений обвиняемых, за­бывая, что «должны защищать общество от преступников, а не на­оборот» (141,28).

В предисловии к проекту Федерального закона Российской Фе­дерации «О борьбе с организованной преступностью» его авторы отмечают, что в борьбе с нею должны использоваться острые ме­ры. К ним они относят как оперативные ( внедрение в преступную среду, контролируемая поставка, создание и использование специ­альных предприятий и организаций, ст. 27-31), так и правовые (производство следственных действий без понятых, установление уголовной ответственности подозреваемых и обвиняемых за дачу заведомо ложных показаний, возможность роспуска и увольнения сотрудников организаций, признанных находящимися под влияни­ем преступных организаций, ст.37,54). В.А.Азаров назвал этот за­кон (принятый Государственной Думой и одобренный Советом Федерации, но отклоненный президентом) законотворческой по­пыткой «создания исключительного ( т.е. состоящего сплошь из исключений из общих правил уголовного процесса) судопроиз­водства по делам организованной преступности» ( 125,31). Но ана­логичные законы (существенно отступающие от общих принципов судопроизводства) созданы и успешно применяются в Германии, США, Италии, Франции и других странах.

68

При осуществлении правоохранительной деятельности посто­янно приходится делать трудный выбор между справедливостью и эффективностью, поэтому постоянно необходим поиск таких средств и методов, которые бы обеспечивали и эффективность и справедливость (143,92). Практически все новое, что предлагается в борьбе с преступностью, направленное на повышение ее эффек­тивности, встречает возражения, поскольку ухудшает положение подозреваемого, обвиняемого. Да, это обычно имеет место. Но при этом необходимо иметь в виду, что вся процедура расследования и ее регламентация - это конкуренция прав и интересов потерпевших и преступников, интересов личности и общества: любое положение (правило) процедуры расследования, любая мера, предпринимае­мая в процессе уголовного судопроизводства, либо защищает инте­ресы потерпевшего и тогда ограничивает права привлекаемого к ответственности, либо обеспечивает защиту ( увеличивает ее сте­пень) прав виновного и соответственно уменьшает меру защиты прав и интересов пострадавшего от преступления, интересов об­щества (144,21; 145,142; 146,50). Так, ст.ЗО Конституции Украины предусматривает, что для осмотра в жилом помещении устанавли­вается порядок, аналогичный проведению обыска. Из этого следу­ет, что значительно усиливается защита прав личности (в частнос­ти, неприкосновенность жилища), но существенно усложняется процедура проведения осмотра в помещении. Установление воз­можности бесконтактного опознания является гарантией безопас­ности опознающего, но одновременно ущемляет права опознавае­мого.

Правильно отмечается, что «умозрительные построения с бла­гими намерениями «стопроцентного» обеспечения прав человека... плохо стыкуются как с суровыми реалиями... преступности, так и с нищетой материально-технической базы наших правоохранитель­ных органов» (103,9).

Примеры подобного рода составляют суть и содержание всего процесса уголовного судопроизводства. Поэтому принимая любую уголовную и уголовно-процессуальную норму законодатель дол­жен учитывать отмеченную диалектику соотношения прав и инте­ресов различных участников уголовного судопроизводства и четко

69

определять приоритетность интересов одной или другой стороны, т.е. решать, чему в данном конкретном случае отдается предпочте­ние - «защите прав, сохранению тайны, установлению объективной истины, созданию условий для борьбы с преступностью и т.п.» (147,26; 148,2). «Необходимость причинения ущерба одним каким-то социально значимым благам в целях спасения других диктуется невозможностью в конкретных общественных условиях разрешать различные по социальной значимости задачи иным образом... В основе такого решения лежит понимание невозможности во всех случаях иными, безвредными способами вести борьбу с преступ­ностью в современных условиях» (149,177-178).

Вопрос о соотношении прав потерпевшего и преступника давно является предметом внимания многих ученых, прежде всего на фо­не тенденций его развития. Правильной, на наш взгляд, является позиция, что «закон должен проявлять свои гуманистические прин­ципы прежде всего к обществу, потерпевшим гражданам и в пос­леднюю ( точнее было сказать «следующую» -авт.) очередь к прес­тупникам, а не в обратной последовательности» (150,6). Большинс­тво преступлений, - подчеркивает Н.И.Коржанский, «это всегда чья-то личная трагедия, жестокая и непоправимая... Нельзя име­новать себя гуманистом и «не замечать» этих трагедий, не может быть гуманным общество, не обеспечивающее защиты своих чле­нов от таких трагедий» (151,15-16).

В.А.Волынский и И.А. Попов в связи с принятием нового УПК РФ отмечают: «При очевидном и в духе времени объяснимом стремлении законодателя реализовать прогрессивные, направлен­ные на демократизацию российского уголовного судопроизводства положения, в данном законе, по большому счету, не соблюден ба­ланс прав и обязанностей сторон. С одной стороны, явно расшире­ны права защиты, подозреваемых, обвиняемых (против чего нет возражений), а с другой - резко ограничена, причем по формаль­ным соображениям, процессуальная самостоятельность следовате­ля. Иначе говоря, не соблюден тот самый баланс, наличие которо­го обеспечивает устойчивость и эффективность всей системы су­допроизводства» (152,15).

«В ходе судебно-правовой реформы, - отмечает А.Д.Бойков, -развитие процессуальных гарантий преимущественно ориентирова-

70

но на их понимание как прежде всего гарантий прав личности, причем не любой личности, а главным образом обвиняемого», что «ведет к искаженному, однобокому развитию процессуальной формы» (153,105). В итоге получается, что провозглашенное в Конституции положение о том, что «человек, его жизнь и здоровье, честь и дос­тоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Укра­ине наивысшей социальной ценностью», в сфере борьбы с преступ­ностью относится прежде всего к преступнику. Разумеется подозре­ваемый нуждается в особой защите, особенно в силу того беспреде­ла, который творится в наших правоохранительных органах, но не нужно смешивать содержание и направленность правовых пред­писаний, которые определяют порядок деятельности по раскрытию и расследованию преступлений, и варианты их реализации в реаль­ной практике, допускающих прямое игнорирование этих положе­ний. Преступник должен иметь возможность надежной правовой защиты своих интересов и прав, но ни в коем случае не за счет иг­норирования прав потерпевшего и в ущерб надежности средств борьбы с преступностью, когда безнаказанность торжествует из-за невозможности доказать факт преступной деятельности, напри­мер, приобретение (строительство) чиновником, получающим в ме­сяц несколько сот гривен, или нигде не работающим преступным авторитетом особняка стоимостью несколько миллионов долла­ров, имеющимися на сегодня средствами и методами борьбы с преступностью.

В противовес отмеченному высказывается мысль, что «гуман­ное отношение именно к преступнику является показателем уровня развития уголовно-правовой политики» (154,157) и подчеркивается необходимость дальнейшей либерализации уголовной репрессии. С последним мы спорить не намерены, но с приоритетом гуманиз­ма для преступника согласиться никак не можем. Развивая эту мысль В.В.Лунеев пишет: «Жертва преступления, для защиты инте­ресов которой и существует правосудие, осталась самой беззащит­ной и перед преступником, и перед правоохранительными органа­ми, и перед судом» (82,58). Подчеркивается также, что несовер­шенство правового статуса потерпевшего ставит его в неравное по­ложение с подозреваемым, обвиняемым и подсудимым» (154,21-22).

71

«Невероятный дисбаланс между правами преступников и пра­вами жертв преступления» отмечался до 80-х годов и в США» (156,95). В 1950-1960гг. ряд решений Верховного суда в США уве­личил права преступников, после чего был отмечен рост уровня преступности: «многие преступники, которые при иных обстоя­тельствах были бы осуждены, получили возможность избежать на­казаний» (157,20). После 1979г., когда «Верховный суд стал больше обращать внимание на права жертв и меньше на права преступни­ков», преступность стала сокращаться ( преступления против собс­твенности снизились более чем на 25%, а против личности на 10%), в то время как в других странах, схожих с США, она продолжала повышаться. Так, в Великобритании с 1980г. до начала 1990-х го­дов преступления против собственности выросли более чем на 50%.

Следовательно, задача заключается в установлении оптималь­ного режима расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, «обеспечивающего как защиту прав личности, так и действен­ность правовых средств борьбы с преступностью». В настоящее вре­мя «под гипнозом идеи защиты прав человека многие готовы за­быть о прямом назначении уголовной юстиции - сдерживании прес­тупности, обретающей все более изощренные и разрушительные формы. Реформируя право, необходимо сочетать эти задачи, а не противопоставлять их» ( 153,105). Естественно, при этом вторже­ние государственных органов в сферу личных свобод должно быть ограничено минимальными пределами, действительно необходи­мыми для борьбы с преступностью ( 142,3).

В США давно проявилось противоборство двух тенденций (концепций) уголовного процесса. Первая - модель контроля прес­тупности - отражает условия быстрого и эффективного процесса наказания преступников и игнорирования отдельных процессуаль­ных прав подозреваемых (158,39), вторая - модель должной право­вой процедуры - отдает предпочтение защите прав личности в ущерб результативности борьбы с преступностью. Г.Л.Паркер под­черкивает, что камнем преткновения в их отношении является воп­рос: насколько надежность совместима с эффективностью, и счита­ет, что данные модели являются идеальными формами, а в реаль­ной деятельности существуют только в компромиссном сочетании

72

(159). Дж.Гриффитс совершенно правильно отмечает, что соблюде­ние должных процедур не самоцель, а лишь средство решения задач борьбы с преступностью (160).

В материалах 10-го Конгресса ООН по предупреждению прес­тупности и обращению с правонарушителями (Вена, 10-17 апреля 2000г.) сказано: «Задача заключается не в том, чтобы добиться ка­ких-то конкретных целей в области защиты прав человека или борьбы с преступностью, а в том, чтобы должным образом сбалан­сировать эти две области деятельности с учетом соответствующих потребностей общества» (161).

Для выявления и отслеживания теневой деятельности сущес­твенное значение приобретает решение вопроса об организации системы сбора данных, которые могут свидетельствовать о воз­можной причастности человека к преступной деятельности, полу­чению нетрудовых доходов. Помимо специальных учетов МВД имеется множество иных организаций, где фиксируются самые раз­личные акты и действия граждан ( приобретение недвижимости, заключение других регистрируемых сделок, покупка за рубежом автомашин и их регистрация в ГАИ, зарубежные поездки, деклари­рование доходов и т.п., 162,13-14; 163,228,235). ФБР активно ис­пользует сведения о гражданах, имеющихся в канцеляриях концер­нов и фирм, совместных с иностранцами предприятиях, страховых компаниях, по делам о разделе имущества, оспаривания наследства и т.д. (164,282,315).

В разрозненном виде эти данные могут не привлекать к себе внимания, а сведенные воедино могут указывать (иногда «кри­чать») на возможность криминальных аспектов жизни и деятель­ности определенного лица. Создание объединенного компьютерно­го учета и систематизации данных о жизнедеятельности граждан позволило бы значительно усовершенствовать выявление призна­ков преступной деятельности и предупреждение преступлений. Например, служить основанием для официального предупрежде­ния тех, у кого наблюдается «зашкаливание» нормативов право­мерного поведения. Высказываются предложения «обеспечить электронный учет и слежение за всеми преступниками-профессио­налами» в масштабе страны (165,628-629). В Латвии в соответствии

73

со ст. 5 Закона о борьбе с коррупцией Министерство юстиции и Го­сударственная служба доходов обязаны представлять в Кабинет министров данные на должностных лиц, подлежащих антикорруп­ционным ограничениям.

Против такой системы сбора и использования данных имеются возражения как вторжения в личную жизнь. Но почему, во-первых, каждый отдельный вид учета (регистрации) не нарушает прав лич­ности, а все вместе - посягают на права и интересы личности? Во-вторых, чем это может угрожать честному, законопослушному гражданину? В-третьих, эти данные не могут рассматриваться как основания для привлечения к уголовной ответственности, а могут служить лишь поводом для проверки и профилактической работы. В-четвертых, можно установить порядок выдачи этих данных толь­ко по мотивированному письменному запросу правоохранитель­ных органов при наличии иных сигналов и данных о неблагополу­чии в поведении конкретного лица. В пятых, за неправомерное ис­пользование такой информации может быть установлена уголов­ная ответственность. Г.Л.Цахерт в связи с этим указывает, что эф­фективность борьбы с организованной преступностью «имеет свою цену», поэтому общество должно решить - «готово ли оно запла­тить эту цену» (162, 11).

Многие средства борьбы с преступностью, то же ознакомление с чужой перепиской, прослушивание телефонных разговоров и т.п., естественно, аморальны. Однако, «отрицательная моральная оцен­ка таких действий не препятствует их совершению, если на шкале ценностей они выступают как «меньшее зло», если их цели безус­ловно нравственны» (98,112-113). Выбор такого решения несом­ненно является результатом нравственного компромисса, допусти­мого в следственной деятельности лишь в тех случаях, «когда дру­гого выхода нет, а результат такого компромисса положительно влияет на достижение целей предварительного следствия. Безуслов­ное отрицание компромисса в следственной деятельности есть не что иное, как проявление мнимой заботы об «абсолютной чистоте» применяемых средств борьбы со злом» ( 166,72).

«Условия, в которых сейчас работают следователи, - подчерки­вает Р.С.Белкин (и это можно в целом отнести к правоохранитель-

74

ной деятельности - авт.), - без преувеличения экстремальны. К пе­регрузкам и постоянному дефициту времени необходимо присоеди­нить, и оказываемое преступниками изощренное противодействие, широкие возможности воспрепятствовать установлению исти­ны, которыми обладают организованные преступные сообщества. В этих условиях недопустимо лишать следователя любого такти­ческого средства борьбы с преступностью только потому, что оно может вызвать сомнения в его абстрактной «моральной чистоте», понятие которой формулируется в безнадежном отрыве от жизни, от реальной следственной практики» ( 98,115).