<<
>>

Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в діяльності нотаріусів

Так само, як і обмеження щодо одержання нотаріусами подарунків, законодавчі норми, спрямовані на запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, розвивались й удосконалювались поступово.

Уперше на законодавчому рівні термін «конфлікт інтересів» з’явився лише в 2009 р. в Законі України «Про засади запобігання та протидії корупції». Зокрема, під конфліктом інтересів тут розумілись «реальні або такі, що видаються реальними, протиріччя між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень» (абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону [126]). Правила, спрямовані на врегулювання конфлікту інтересів, були закріплені в ст. 12 Закону і поширювались, в тому числі, також і на нотаріусів. Однак, єдиним їх обов’язком у даному випадку було лише «вжиття заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів» [126].

Дещо більше уваги недопущенню конфлікту інтересів приділив Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» 2011 р. Водночас у своїй початковій редакції в ньому було закріплено практично таке ж саме визначення «конфлікту інтересів», а на нотаріусів було покладено лише один додатковий обов’язок - «повідомляти невідкладно безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів» [125].

З метою забезпечення реалізації зазначеного обов’язку КУпАП було доповнено окремою ст. 172-7, яка встановлювала адміністративну відповідальність за «порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів». Крім того, адміністративно караною визнавалась лише бездіяльність нотаріуса, що полягала у «неповідомленні безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів» [117].

У 2013 році, під натиском правозастосовної практики та міжнародних стандартів, законодавче регулювання конфлікту інтересів було розширене й уніфіковане [119].

Однак, з усіх нововведень, відношення до сфери нотаріальної діяльності мають лише два. По-перше, конфлікт інтересів відтепер розглядався, як «суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень» (абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону 2011 р.). По-друге, повідомлення про наявність конфлікту інтересів відтепер обов’язково повинно бути зроблене у письмовій формі (п 2 ч. 1 ст. 14 Закону 2011 р.).

Однак, вимушені констатувати, що, незважаючи на суттєве розширення законодавчих заборон, пов’язаних із недопущенням конфлікту інтересів у сфері надання нотаріальних послуг, межі адміністративної відповідальності за їх порушення залишились такими ж самими.

Така ситуація тривала аж до 14 жовтня 2014 р., тобто до ухвалення нового Закону України «Про запобігання корупції» [124]. По-перше, Закон закріпив принципово нові правила врегулювання конфлікту інтересів: відтепер даному правовому інституту було присвячено не одну статтю, як в антикорупційному Законі 2011 р., а окремий розділ. По-друге, Закон удосконалив заходи адміністративної відповідальності за їх порушення: зокрема, ст. 172-7 КУпАП була викладена в новій редакції і доповнена двома новими частинами.

То в чому ж полягають особливості адміністративної відповідальності нотаріусів за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів? Для того, щоб дати відповідь на це питання, насамперед необхідно з’ясувати сутність і зміст такого поняття, як «реальний конфлікт інтересів». Водночас зробити це непросто, оскільки чинний на сьогодні антикорупційний Закон 2014 р. містить відразу три суміжні дефініції: «реальний конфлікт інтересів», «потенційний конфлікт інтересів» та «приватний інтерес» [124].

У зв’язку з цим, нижче пропонуємо хоча б коротко зупинитись на їх розмежуванні та на визначенні їх співвідношення.

Передусім розкриємо зміст таких понять, як «інтерес» і «конфлікт».

Термін «інтерес» має латинське походження («interest» - «має значення, є важливим» [53]) і в найбільш загальному вигляді означає «потребу, яка набула форми свідомого мотиву, що виявляється у вигляді побажань, намірів, прагнень» [95]. Маючи величезний евристичний потенціал, категорія «інтересу» є базовою у ряді суспільних наук, зокрема, політології, філософії, соціології, а також у правознавстві [148].

Інтерес є рушійною силою будь-якої діяльності. Він формується на підставі потреб, які виражають відносини соціальної або біологічної необхідності, усвідомленої та оціненої через мету (цілі) інтересу. На відміну від потреб, що детермінуються біологічною або соціальною необхідністю, інтерес має суто соціальний характер [30, с. 32].

Будучи мірою зацікавленості, інтерес може мати різноманітні прояви, що дає підстави для його класифікації за різноманітними критеріями. Так, наприклад, за сферою поширення інтерес може бути побутовий, економічний, політичний, правовий тощо. За кількістю суб’єктів - колективний та приватний (особистий). На останньому пропонуємо зупинитись більш детально, оскільки саме він лежить в основі аналізованої нами категорії «конфлікт інтересів».

Відразу ж зауважимо, що на законодавчому рівні вперше було закріплено визначення саме «особистих інтересів». Зокрема, в Правилах етичної поведінки дане поняття вживалось у значенні «будь-яких інтересів особи, зумовлених особистими, родинними, дружніми чи будь-якими іншими позаслужбовими стосунками з іншими особами, у тому числі особисті майнові та немайнові інтереси, а також ті, що виникають у зв’язку з членством особи або з її діяльністю, не пов’язаною з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, у громадських, релігійних чи інших організаціях» [137].

Однак, у 2014 р. з ухваленням Закону України «Про запобігання корупції» ці правила втратили свою чинність, а поняття «особистих інтересів» було замінене на «приватні інтереси» та дещо уточнене.

Зокрема, під «приватним інтересом» сьогодні необхідно розуміти «будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях» [124].

Термін «конфлікт» теж походить від латинського «сопАЇСш» і дослівно означає «зіткнення» [181]. Найбільшого розповсюдження він набув у соціальних науках - соціології, психології, конфліктології і, звичайно ж, в юриспруденції. Тут він використовується у таких значеннях: «зіткнення сторін, думок, інтересів; серйозна розбіжність; гостра суперечка» [64, с. 23]; «зіткнення різноспрямованих сил (цінностей, інтересів, поглядів, цілей, позицій) суб’єктів - сторін взаємодії» [92, с. 59]; «суперечність, яку суб’єкт сприймає як важливу життєву проблему, що вимагає свого розв’язання і викликає активність щодо її подолання» [46, с. 13].

Поєднавши проаналізовані вище терміни, отримаємо таку категорію, як «конфлікт інтересів», яка на сьогодні по праву визнається основою, фундаментом побудови всього антикорупційного механізму. Зважаючи на таке важливе практичне значення, законодавець приділяє багато уваги визначенню її сутності та змісту. Свідченням цього є та велика кількість офіційних дефініцій «конфлікту інтересів», яка на сьогодні закріплена в різноманітних нормативно-правових актах.

Для прикладу, наведемо кілька найбільш поширених визначень:

- «реальні або такі, що видаються реальними, протиріччя між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень» [126];

- «суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень» [125];

- «надання особою переваги її приватному інтересу над інтересом належного виконання нею свого публічного обов’язку» [123];

- «суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності» [114];

- «наявні та потенційні суперечності між особистими інтересами і посадовими чи професійними обов’язками особи, що можуть вплинути на добросовісне виконання нею своїх повноважень, об’єктивність та неупередженість прийняття рішень» [115].

Незважаючи на таке важливе теоретичне і практичне значення, новий антикорупційний Закон 2014 р. не містить офіційного визначення терміна «конфлікт інтересів», на відміну від попереднього антикорупційного Закону 2011 р., а також інших, чинних на сьогодні нормативно-правових актів.

Натомість, Закон містить дефініції відразу двох похідних від нього категорій:

1) «потенційний конфлікт інтересів», під яким пропонується розуміти «наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень»;

2) «реальний конфлікт інтересів», під яким пропонується розуміти «суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень» [124].

У чому ж полягає відмінність між зазначеними категоріями? Провівши порівняння наведених дефініцій, ми дійшли висновку, що принципова відмінність між ними полягає в наступному:

- потенційний конфлікт інтересів передбачає лише наявність в нотаріуса приватного інтересу у сфері, в якій він виконує свої службові повноваження. Причому це має бути не будь-який інтерес, а лише такий, який може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень;

- реальний конфлікт інтересів, на відміну від потенційного, передбачає не просто наявність у нотаріуса приватного інтересу, а його суперечність з виконуваними ним службовими повноваженнями. При цьому, така суперечність обов’язково має впливати на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Крім того, при відмежуванні потенційного та реального конфлікту інтересів до уваги пропонується брати «ступінь впливу суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об’єктивний вираз, а також часовий взаємозв’язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому» [28].

Викладене вище дає підстави для висновку: наявність у нотаріуса приватного інтересу в будь-якій сфері ще не є підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності. Така підстава з’являється лише тоді, коли приватний інтерес вступає у суперечність із службовими повноваженнями нотаріуса. Саме за таких умов конфлікт інтересів переходить із потенційного в реальний, що впливає на об’єктивність та неупередженість виконання нотаріусом своїх службових повноважень.

З метою недопущення подібних випадків у сфері надання нотаріальних послуг законодавець покладає на нотаріусів цілу низку обов’язків, спрямованих на запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

По-перше, він зобов’язаний вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів під час виконання своїх професійних обов’язків.

По-друге, нотаріус повинен повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, або завідувача державної нотаріальної контори чи нотаріального архіву, або Національне агентство з питань запобігання корупції.

По-третє, нотаріусу заборонено вчиняти будь-які дії та приймати будь- які рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

По-четверте, він зобов’язаний вживати заходів щодо врегулювання як реального, так і потенційного конфлікту інтересів.

По-п’яте, нотаріусу заборонено прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб [124].

На перший погляд, проаналізовані нами дефініції та наведені зобов’язання дозволяють отримати досить чітке уявлення про теоретичну конструкцію такої юридичної категорії, як «конфлікт інтересів».

Однак, на практиці вкрай складно ідентифікувати і довести існування реальної суперечності між публічними повноваженнями нотаріуса та його приватними інтересами. І все тому, що сфера надання нотаріальних послуг, як ми уже зазначали вище, є специфічною сферою професійної діяльності нотаріусів щодо посвідчення прав, а також фактів, що мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій, передбачених законом, з метою надання їм юридичної вірогідності [136]. Крім того, законодавець не відносить нотаріусів до державних службовців, а лише прирівнює їх до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, які надають публічні послуги.

Такий специфічний правовий статус нотаріусів вже сам по собі вносить певну невизначеність до структури їх особистих та професійних пріоритетів і цінностей. Юридично оформивши своє бажання стати нотаріусом (отримавши свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю) та підкріпивши його урочистим складанням присяги, нотаріус, тим самим, бере на себе обов’язок «чесно і сумлінно, згідно із законом і совістю, поважати права та законні інтереси громадян і організацій, зберігати професійну таємницю, скрізь і завжди берегти чистоту високого звання нотаріуса» [136]. Виходячи з викладеного, особисті інтереси нотаріуса завжди мають бути узгоджені із публічними інтересами держави, бути їм підпорядкованими та не суперечити їм.

Для більшості категорій державних службовців законодавець окреслив достатньо чіткі межі приватних інтересів, передбачивши досить жорсткі обмеження та заборони. Водночас, як відомо, на нотаріусів більшість із них не поширюється, а тому на практиці досить часто буває вкрай важко ідентифікувати ситуацію реального конфлікту інтересів. Більше того, величезна різноманітність приватних інтересів нотаріуса, фактична непідконтрольність державі його приватного життя, зводить нанівець будь- які спроби нормативного закріплення вичерпного переліку ситуацій, які можуть бути кваліфіковані як реальний конфлікт інтересів.

Узагальнивши результати проведеного нами опитування, ми визначили декілька ключових сфер діяльності нотаріуса, в яких з найбільшою ймовірністю можна очікувати виникнення конфлікту інтересів:

1. Надання особистих переваг при вчиненні нотаріальних дій (66 % професійних нотаріусів і 75 % громадян). Це найбільш розповсюджена і типова ситуація, в якій може виникнути як реальний, так і потенційний конфлікт інтересів. Нею охоплюються і такі незначні діяння, як надання права позачергового обслуговування, так і більш серйозні порушення, як то недотримання встановленого Законом порядку вчинення конкретної нотаріальної дії.

2. Виконання деяких адміністративних функцій щодо осіб, з якими у нотаріуса є приватний інтерес (34 % і 62 % респондентів відповідно). Даний випадок характерний переважно для діяльності завідувачів державних нотаріальних контор і нотаріальних архівів. Однак, досить часто приватні інтереси виникають також і між нотаріусом та його помічником, або працівником, з яким він уклав трудовий договір.

3. Володіння цінними паперами, корпоративними правами, часткою у спільній власності тощо (46 % і 58 % відповідно). Досить часто нотаріуси лояльно ставляться до перевірки дотримання вимог чинного законодавства під час нотаріального посвідчення тих правочинів, щодо об’єкта яких у нотаріуса є певний приватний інтерес.

4. Виконання іншої незабороненої законом діяльності, у тому числі оплачуваної (61 % та 54 %). Частина четверта ст. 3 Закону України «Про нотаріат» встановлює для нотаріусів певні обмеження та заборони щодо роботи за сумісництвом. Водночас навіть зайняття незабороненою даною нормою діяльністю досить часто призводить до виникнення ситуацій потенційного конфлікту інтересів. Наприклад, це може виражатись у «лояльному» відношенні до роботодавця, у якого нотаріус працює за сумісництвом, тощо.

5. Існування родинних чи дружніх стосунків із особами, які працюють в суміжних галузях чи сферах державного управління (75 % та 81 % відповідно). Останнім часом усе більшого поширення набуває така форма протиправної поведінки, яка передбачає залучення представників відразу кількох правничих професій, що полегшує вчинення деяких видів злочинів та іноді навіть унеможливлює їх розкриття. Зокрема, це може бути протиправна спільна діяльність нотаріусів і працівників правоохоронних органів, або адвокатів, або суддів тощо.

6. Наявність майнових зобов’язань чи особистих конфліктів, невирішених судових спорів (38 % та 45 % відповідно). Наявність неприязних стосунків чи особистих образ досить часто є причиною безпідставної відмови нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії, або безпричинного затягування строків її вчинення чи встановлення інших бюрократичних перешкод.

7. Володіння значним обсягом інформації, яка може бути використана з протиправною метою або з метою особистого збагачення (61 % та 82 % відповідно). Розголошення чи часткове розголошення інформації, яка стала відома нотаріусу у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, не завжди можна кваліфікувати як порушення нотаріальної таємниці. Водночас таке використання завжди слід розцінювати як реальний конфлікт інтересів.

Отже, нами наведено перелік лише найбільш очевидних сфер діяльності нотаріуса, в яких із високою ймовірністю можна очікувати виникнення конфлікту інтересів. Звісно, їх рамками об’єктивно неможливо охопити усю різноманітність ситуацій, які, за наявності інших необхідних умов, можуть бути ідентифіковані як реальний конфлікт інтересів. Таких ситуацій безліч. І переважна більшість із них, окрім суто правової складової, включає в себе також і суб’єктивну складову, що залежить від рівня моральної культури нотаріуса, його чесності, сумлінності, вміння діяти об’єктивно, справедливо та неупереджено.

Підсумовуючи викладене вище, можна зробити такий проміжний висновок: оціночний характер законодавчо закріплених дефініцій, а також відсутність нормативно закріпленого переліку всіх життєвих ситуацій, які можуть потенційно або реально вплинути на виконання нотаріусом своїх професійних обов’язків, обумовлює ускладнення під час кваліфікацій його дій за ст. 172-7КУпАП, призводить до різного тлумачення антикорупційного законодавства як самими порушниками, так і суб’єктами правозастосування.

З метою усунення даного недоліку, на думку опитаних нами респондентів, необхідно:

По-перше, деталізувати та конкретизувати рамкові положення нового антикорупційного Закону в підзаконних нормативно-правових актах (57 % представників нотаріального корпусу і 71 % громадян).

Розвиваючи дане положення, опитані нами респонденти пропонують:

- внести відповідні доповнення до Правил професійної етики нотаріусів (55 % і 68 % відповідно). Дійсно, як свідчить проведений нами аналіз чинного законодавства, на сьогодні Правила професійної етики містять лише два речення, присвячені конфлікту інтересів та його врегулюванню (п. 1 та п. 2 розділу VII [134]). Більше того, закріплені в цих Правилах положення не відображають справжню сутність відповідних норм антикорупційного законодавства, суттєво звужують і спотворюють їх зміст;

- Наказом Міністерства юстиції України затвердити «Порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів у сфері надання нотаріальних послуг» (32 % і 44 % відповідно). У такому Порядку має бути детально розписано підстави і порядок проведення контрольних заходів, спрямованих на виявлення ситуацій потенційного конфлікту інтересів у діяльності нотаріусів. Також, тут доцільно чітко прописати порядок врегулювання конфлікту інтересів, який би враховував специфіку сфери надання нотаріальних послуг.

По-друге, в головних територіальних управліннях юстиції Міністерства юстиції України в АРК, в областях, містах Києві та Севастополі створити комісії з етики та врегулювання конфлікту інтересів (44 % та 63 % відповідно). Зазначені структурні підрозділи мають вирішувати всі питання, пов’язані з виявленням і врегулюванням конфлікту інтересів у сфері надання нотаріальних послуг, а також порушувати питання про притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП.

Проаналізувавши сутність і зміст такої категорії, як «конфлікт інтересів», а також визначивши особливості її застосування у сфері здійснення нотаріальної діяльності, перейдемо до безпосереднього аналізу об’єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Як свідчить проведений нами аналіз ст. 172-7 КУпАП, з об’єктивної сторони дане правопорушення може бути вчинене у двох формах:

1) у формі бездіяльності - «неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів» (ч. 1);

2) у формі активної дії - «вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів» (ч. 2) [61].

Нижче пропонуємо розглянути ці форми більш детально.

1. Неповідомлення нотаріусом у встановлених законом випадках і порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів

Пункт 2 частини першої ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» покладає на нотаріусів обов’язок «повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно» [124].

Дослівне тлумачення наведеної законодавчої норми, а також аналіз практики її застосування у сфері надання нотаріальних послуг, обумовлює необхідність розв’язання кількох важливих питань.

По-перше, у яких саме формах може виражатись об’єктивна сторона даного правопорушення? Більшість науковців наголошує, що дане правопорушення може бути вчинене виключно у формі бездіяльності, яка полягає у «неповідомленні нотаріусом про наявність у нього реального конфлікту інтересів» [56, с. 120]. Однак, ми не повною мірою підтримуємо зазначений підхід і вважаємо його таким, що безпідставно обмежує уявлення про характер аналізованого антикорупційного обмеження.

На нашу думку, з метою забезпечення максимально повної охорони адміністративними санкціями такого антикорупційного заходу, як

«врегулювання конфлікту інтересів», нотаріусів (так само, як і інших осіб, на яких поширюється сфера його дії) необхідно притягувати до адміністративної відповідальності за частиною першою ст. 172-7 КУпАП не лише за «неповідомлення» про конфлікт інтересів, але також і за «несвоєчасне повідомлення» про нього. До речі, саме таку конструкцію формулювання об’єктивної сторони правопорушення законодавець використав у частині першій ст. 172-6 КУпАП і вона досить позитивно зарекомендувала себе на практиці.

Опитані нами респонденти теж наполягають на доцільності розширення законодавчо закріплених меж об’єктивної сторони в частині першій ст. 172-7 КУпАП, що, на їхню думку, сприятиме підвищенню профілактичного потенціалу аналізованого антикорупційного заходу (36 % представників нотаріального корпусу та 47 % громадян). Саме тому ми пропонуємо внести зміни до частини першої ст. 172-7 КУпАП, виклавши її в такій редакції: «Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення особою у встановлених законом випадках ...» і далі за текстом.

По-друге, чи зобов’язаний нотаріус дотримуватись якихось особливих вимог щодо змісту та форми повідомлення про конфлікт інтересів? Відразу ж зауважимо, що законодавець не висуває додаткових вимог ані до змісту, ані до форми такого повідомлення. У зв’язку з цим, нотаріус може обрати будь-яку зручну для себе форму повідомлення: як усну, в тому числі повідомлення засобами телефонного зв’язку, так і письмову, в тому числі передану засобами електронного зв’язку.

Однак, ми не підтримуємо такий підхід законодавця і вважаємо його занадто лояльним. Крім того, з урахуванням існування в нотаріальному середовищі досить міцних норм корпоративної етики, він фактично уможливлює притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності за частиною першою ст. 172-7 КУпАП. Дійсно, задокументувати відсутність повідомлення нотаріуса досить складно, оскільки він завжди може посилатись на те, що відповідне повідомлення було ним зроблене завчасно в усній формі.

Зазначений недолік, на думку опитаних нами респондентів, може бути усунутий шляхом внесення змін до антикорупційного законодавства і доповнення його вказівкою на необхідність обов’язкового дотримання саме письмової форми повідомлення про конфлікт інтересів (49 % і 60 % респондентів відповідно). Лише письмова форма та обов’язкова реєстрація повідомлення про конфлікт інтересів забезпечує максимальну ефективність та оперативність вжитих заходів, а також слугує додатковою гарантією, що унеможливлює залишення такого повідомлення без належного реагування.

З метою практичної реалізації обґрунтованої нами пропозиції пропонуємо внести зміни до пункту 2 частини першої ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», виклавши її в такій редакції: «2) письмово повідомляти не пізніше наступного робочого дня ...» і далі по тексту.

Як свідчить практика, а також узагальнення результатів проведеного нами опитування, письмове повідомлення дозволяє більш ефективно відреагувати на кожен факт виникнення конфлікту інтересів, а також захисту суддів від неправомірного обвинувачення в приховуванні зазначених фактів.

По-третє, за неповідомлення про наявність якого саме конфлікту інтересів нотаріус може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною першою ст. 172-7 КУпАП? Провівши порівняльно-правове дослідження нового антикорупційного Закону та КУпАП, ми дійшли висновку, що законодавець дає різні відповіді на поставлене питання.

Так, пункт 2 частини першої ст. 28 Закону зобов’язує нотаріуса «повідомляти ... про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів ...» [124]. Водночас частина перша ст. 172-7 КУпАП передбачає притягнення нотаріуса до адміністративної відповідальності за неповідомлення про « . наявність у нього реального конфлікту інтересів» [61]. На нашу думку, такі подвійні стандарти вносять лише неясність у розуміння справжнього призначення аналізованого антикорупційного заходу, а також обумовлюють неоднакове застосування судами положень чинного законодавства.

Ми відстоюємо принципову позицію з приводу того, що будь-якому законодавчо закріпленому обов’язку має кореспондуватись норма, яка передбачає відповідальність за його недотримання. Відтак, якщо антикорупційний закон покладає на нотаріуса обов’язок повідомляти про всі випадки конфлікту інтересів, то і відповідальність має наставати за неповідомлення про будь-який з таких випадків.

Схожу точку зору висловили також опитані нами респонденти, які вказали на необхідність розширення об’єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, за рахунок включення до неї випадків неповідомлення нотаріусом про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів (32 % та 48 % відповідно).

З метою практичної реалізації зроблених нами висновків пропонуємо внести зміни до частини першої ст. 172-7 КУпАП, виклавши її в такій редакції: «Неповідомлення особою у встановлених законом випадках і порядку про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів ...» і далі за текстом.

По-четверте, які саме органи (осіб) повинен повідомити нотаріус про наявність у нього потенційного і реального конфлікту інтересів?

Як ми уже зазначали вище, державні нотаріуси повідомляють про наявність у них конфлікту інтересів відповідного завідувача державної нотаріальної контори чи нотаріального архіву. Завідувачі, а також приватні нотаріуси повідомляють про наявний у них конфлікт інтересів відповідне головне територіальне управління юстиції Міністерства юстиції України в АРК, в областях, містах Києві та Севастополі.

Водночас, за умови реалізації обґрунтованої нами вище пропозиції щодо створення при вказаних головних територіальних управліннях комісій з етики та врегулювання конфлікту інтересів, доцільно встановити правило, відповідно до якого всі повідомлення про наявність у нотаріуса потенційного чи реального конфлікту інтересів мають надсилатись саме цій комісії.

По-п ’яте, чи існують обставини, які виключають відповідальність нотаріуса за частиною першою ст. 172-7 КУпАП? Як свідчить дослівний аналіз нового антикорупційного Закону та КУпАП, на сьогодні в чинному законодавстві не закріплено жодної обставини, яка б унеможливлювала притягнення нотаріуса до адміністративної відповідальності за неповідомлення чи несвоєчасне повідомлення про конфлікт інтересів.

Абсолютно протилежний підхід ми можемо спостерігати при аналізі частини першої ст. 172-6 КУпАП, яка передбачає звільнення особи від відповідальності за несвоєчасне подання декларації у випадку наявності у неї «поважних причин» [180, с. 212].

На нашу думку, врахування наявності «поважних причин» при кваліфікації адміністративних правопорушень, пов’язаних з корупцією, є важливою гарантією захисту особи від незаконного притягнення її до адміністративної відповідальності. На підтвердження такої точки зору свідчить наступне.

Зазвичай, в юридичній літературі термін «поважні причини» використовується для позначення обставин, що «діють на волю суб’єкта і з яким законодавець пов’язує звільнення цього суб’єкта від виконання покладених на нього обов’язків або від визначених законодавством негативних наслідків його поведінки» [20, с. 105].

Як правило, в адміністративному праві законодавець намагається уникати закріплення вичерпного чи навіть приблизного переліку причин, що можуть бути визнані поважними, і віддає оцінку цієї обставини на повний розсуд правозастосовувача. При цьому, як свідчить аналіз судової практики, при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією, поважними причинами найбільш часто визнаються: тяжка тривала хвороба, відрядження,

обмеження свободи пересування, надзвичайні ситуації різного характеру (землетруси, повені, масові заворушення) тощо.

На нашу думку, за умови визнання в кожному конкретному випадку тієї чи іншої життєвої ситуації поважною причиною, а також надання належним чином оформлених підтверджуючих документів, нотаріус не повинен бути притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною першою ст. 172-7 КУпАП.

Аналогічну точку зору висловили також опитані нами респонденти, більшість з яких (53 % і 59 % відповідно) наполягає на доцільності внесення змін до чинного законодавства, що передбачають звільнення особи від відповідальності за частиною першою ст. 172-7 КУпАП за умови наявності у неї поважних причин.

З метою практичної реалізації зроблених нами висновків, пропонуємо внести зміни до частини першої ст. 172-1 КУпАП, виклавши її в такій редакції: «Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення особою без поважних причин у встановлених законом випадках ...» і далі за текстом.

2. Вчинення нотаріусом дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів

Пункт 3 частини першої ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» забороняє нотаріусам «вчиняти дії та приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів» [124]. Виконання нотаріусом даного публічного обов’язку забезпечується частиною другою ст. 172-7 КУпАП, яка передбачає адміністративну відповідальність за «вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів» [61].

Зауважимо, що під час кваліфікації дій нотаріуса за частиною другою ст. 172-7 КУпАП, насамперед, варто з’ясувати наявність причин, які є підставою для звільнення його від адміністративної відповідальності за цією статтею. А таких причин новий антикорупційний Закон 2014 р. передбачає відразу декілька:

По-перше, частина п’ята ст. 28 Закону надає нотаріусу право (а точніше зобов’язує його) звернутися за роз’ясненнями до територіального органу НАЗК у разі існування сумнівів щодо наявності в нього конфлікту інтересів, і НАЗК упродовж семи робочих днів має роз’яснити йому порядок дій щодо врегулювання такого конфлікту. Якщо ж нотаріус отримає підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, він звільняється від відповідальності навіть у тих випадках, коли в діях, щодо яких він звертався за роз’ясненням, пізніше було виявлено конфлікт інтересів [124].

Водночас нотаріус має пам’ятати, що у разі, коли він не отримає від НАЗК підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, він повинен діяти відповідно до вимог, передбачених у Законі, тобто «вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів» [124].

І ще одне: отримане НАЗК підтвердження про відсутність конфлікту інтересів має суто індивідуальний характер і може бути застосовано лише одноразово. Тобто, навіть якщо у подальшому в нотаріуса виникнуть схожі чи навіть аналогічні ситуації, він у кожному конкретному випадку зобов’язаний звернутись за відповідним роз’ясненням до НАЗК.

По-друге, частина друга ст. 29 Закону надає нотаріусу право самостійно вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Самостійне врегулювання конфлікту інтересів передбачає позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів. При цьому варто пам’ятати, що позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування [124].

Вище ми проаналізували два випадки, за яких нотаріус не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною другою ст. 172-7 КУпАП. В решті випадків, вчинення ним будь-яких дій чи прийняття будь-яких рішень в умовах реального конфлікту інтересів є адміністративно караним і передбачає накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [61].

Між тим, виникає запитання: «Чи змінюється юридична сила документів, які були видані нотаріусом в умовах реального конфлікту інтересів?». Відповідаючи на поставлене питання, передусім, з негативного боку слід звернути увагу на той факт, що ані Закон України «Про нотаріат», ані КУпАП, ані розділ V нового антикорупційного Закону 2014 р. не дає відповіді на поставлене питання. А тому, нам необхідно проаналізувати інші законодавчі положення.

Як свідчать результати проведеного нами дослідження, в даному випадку необхідно керуватись загальними положеннями, які закріплені в ст. 67 антикорупційного Закону («Незаконні акти та правочини»): «нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об’єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування» [124].

Дослівний аналіз наведеного законодавчого положення дає нам підстави для висновку, що рішення та акти, які були прийняті нотаріусом в умовах реального конфлікту інтересів, не скасовуються, а визнаються незаконними в судовому порядку.

Даний висновок має важливе практичне значення, оскільки прямо впливає на рівень забезпеченості прав і свобод громадян, які звернулись до нотаріуса за отриманням нотаріальних послуг. Аналогічну точку зору висловили також опитані нами респонденти, більшість з яких (59 % представників нотаріального корпусу та 82 % громадян) наполягають на необхідності деталізації законодавчих положень в частині визнання у судовому порядку незаконними актів і рішень, які були прийняті нотаріусом в умовах реального конфлікту інтересів.

З метою практичної реалізації такої пропозиції необхідно внести деякі доповнення до чинного законодавства: 1) останнє речення ст. 9 Закону України «Про нотаріат» викласти в такій редакції: ««Нотаріальні і прирівняні до них дії, вчинені з порушенням встановлених цією статтею правил, а також прийняті в умовах реального конфлікту інтересів, є недійсними»; 2) ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» доповнити новою частиною восьмою наступного змісту: «8. Рішення, прийняте особою, зазначеною у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, в умовах реального конфлікту інтересів визнається недійсним і підлягає скасуванню в порядку ст. 67 цього Закону».

Завершуючи характеристику об’єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, ми можемо зробити такий висновок: аналізована стаття не охоплює всі існуючі на сьогодні форми порушення такої антикорупційної заборони, як «недопущення конфлікту інтересів».

Дійсно, якщо провести порівняльно-правовий аналіз V розділу нового антикорупційного Закону 2014 р. та ст. 172-7 КУпАП, то можна побачити, що за межами адміністративної охорони залишилась ціла низка законодавчих заборон, обмежень і обов’язків, недотримання чи порушення яких практично зводить нанівець увесь профілактичний потенціал, який був закладений законодавцем в аналізоване антикорупційне обмеження.

Зокрема, незрозуміло, за якою частиною ст. 172-7 КУпАП необхідно кваліфікувати порушення нотаріусом або завідувачем державної нотаріальної контори чи нотаріального архіву таких обов’язків і заборон:

- «вжити заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів» (п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону [124]);

- «вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів» (п. 4 ч. 1 ст. 28 Закону [124]);

- «безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів, приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу» (ч. 3 ст. 28 Закону) [124];

- «безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов’язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи» (ч. 4 ст. 28 Закону [124]).

Як бачимо, на сьогодні ціла низка законодавчих заборон залишається незахищеною жодною правовою санкцією, що практично унеможливлює їх ефективне застосування. З метою заповнення цієї прогалини, ми пропонуємо внести деякі зміни до КУпАП:

По-перше, ст. 172-7 КУпАП доповнити частиною третьою наступного змісту: «Порушення встановленого законом порядку самостійного чи зовнішнього урегулювання конфлікту інтересів, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.».

По-друге, частину третю, відповідно, вважати частиною четвертою і викласти в такій редакції: «Дії, передбачені частиною першою, другою, або третьою, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення,» і далі по тексту.

До речі, більшість опитаних нами респондентів (64 % представників нотаріального корпусу та 60 % громадян) схвально оцінили пропозицію розширити об’єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, за рахунок включення до неї такої форми, як «порушення встановленого законом порядку самостійного чи зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів», що, на їхню думку, позитивно позначиться на профілактичному потенціалі аналізованого антикорупційного заходу.

Із суб’єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, характеризується умисною формою вини, що може виражатись як у прямому, так і в непрямому умислі.

Кваліфікованим складом даного правопорушення, як ми уже зазначили вище, є повторне протягом року вчинення будь-яких дій, які передбачені частинами першою та другою ст. 172-7 КУпАП.

3.3.

<< | >>
Источник: КУРИЛО ТЕТЯНА СЕРГІЇВНА. АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ ПРОТИДІЇ КОРУПЦІЇ В СФЕРІ ЗДІЙСНЕННЯ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІю Дисертація подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наукю Київ - 2017. 2017

Еще по теме Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в діяльності нотаріусів:

  1. ІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ КАПІТАЛЬНОГО ІНВЕСТУВАННЯ У НЕРУХОМІСТЬ
  2. 1.1. Поняття, способи та форми захисту цивільних прав та інтересів
  3. 3.2. Порядок розгляду спорів в третейському суді.
  4. ЗМІСТ
  5. ВСТУП
  6. 2.1. Загальна характеристика та особливості притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією
  7. Нотаріус як особливий суб’єкт адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією
  8. Висновки до розділу 2
  9. 3.1. Обмеження щодо одержання нотаріусами подарунків
  10. Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в діяльності нотаріусів
  11. Висновки до розділу 3
  12. ВИСНОВКИ
  13. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
  14. ДОДАТКИ
  15. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
  16. 2.1. Поняття та сутність організації роботи місцевих загальних судів
  17. Вдосконалення нормативно-правового регулювання договірних підрядних відносин у капітальному будівництві як засіб його непрямої державної підтримки
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -