<<
>>

3.1. Обмеження щодо одержання нотаріусами подарунків

Обмеження щодо одержання подарунків - відносно нове явище для вітчизняної нотаріальної системи. Де-юре, воно було встановлено для нотаріусів Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції» 2009 р.

[126], підпункт «ґ» пункту 2 частини першої ст. 2 якого вперше відніс нотаріусів до переліку суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, а частина перша ст. 5 заборонила їм приймати подарунки у зв’язку з виконанням функцій держави. Водночас, як відомо, Закон 2009 р. так і не набув чинності, а, отже, правозастосовній практиці невідомі випадки притягнення нотаріусів до відповідальності за порушення зазначеного обмеження.

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» 2011 р., який змінив Закон 2009 р., теж відніс нотаріусів до переліку суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення (підпункт «б» пункту 2 частини першої ст. 4 Закону), а також поширив на них обмеження щодо одержання дарунків (пожертв) (ч. 1 ст. 8 Закону [125]).

Згодом, обмеження щодо одержання подарунків з деякими редакційними правками було закріплене в чинному на сьогодні антикорупційному Законі 2014 р. (підпункт «б» пункту 2 частини першої ст. 3 Закону [124]), що, як показали результати проведеного нами опитування, свідчить про його важливу роль та особливе значення в механізмі протидії корупції у сфері надання нотаріальних послуг (зокрема, таку думку висловило 78 % представників нотаріальної системи та 82 % громадян).

Відтак, даний підрозділ роботи пропонуємо присвятити загальній характеристиці предмета, об’єктивної та суб’єктивної сторони даного правопорушення, а також визначенню особливостей притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності за його вчинення.

Адміністративна відповідальність нотаріусів за порушення обмежень щодо одержання подарунків передбачена ст. 172-5 КУпАП. Характеризуючи склад даного правопорушення, насамперед, необхідно звернути увагу на його предмет, який має цілу низку специфічних особливостей, що потребують додаткового роз’яснення.

Традиційно предмет адміністративного правопорушення розглядається як складова частина об’єкта або його факультативна ознака [24, с. 2]. В кримінальному та адміністративно-деліктному праві його визначають як «речі, предмети матеріального світу, гроші, цінні папери, з приводу яких виникають суспільні відносини» [14, с. 94], або ж як «матеріальні цінності (котрі людина може сприймати органами чуття чи фіксувати спеціальними технічними засобами), з приводу яких та (або) шляхом безпосереднього впливу на які вчиняється протиправне діяння» [89, с. 8].

Предмет адміністративного правопорушення може виступати і як обов’язкова, і як факультативна ознака його складу. Іноді законодавець дає пряму вказівку на предмет в диспозиції відповідної статті, а іноді щоб з’ясувати його наявність необхідно проводити додаткові наукові дослідження і звертатись до інших нормативно-правових актів.

Що стосується аналізованої нами ст. 172-5 КУпАП, то законодавець, з одного боку, конструюючи диспозицію відповідної правової норми безпосередньо вказав у ній предмет даного проступку, яким є подарунок; однак, з іншого боку, - чітко не визначив його основні кваліфікуючі ознаки. Водночас чітке розуміння сутнісних характеристик предмета даного правопорушення має не лише теоретичне, але й досить важливе практичне значення, оскільки дозволяє відмежувати адміністративне правопорушення від суміжних складів злочинів (передусім, від ст. 368 ККУ - «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»).

З огляду на це пропонуємо далі більш детально зупинитись на з’ясуванні сутності та правової природи «подарунку» як предмета адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Насамперед, варто зазначити, що обмеження, пов’язані з отриманням подарунків, були встановлені для осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, ще Законом України «Про боротьбу з корупцією» 1995 р. [116]. Однак, Закон визначав їх у загальному вигляді, а також не передбачав застосування конкретних заходів відповідальності за їх порушення.

У подальшому, дана превентивна антикорупційна заборона постійно розвивалась й удосконалювалась. І вже в антикорупційному Законі 2009 р., а згодом і в Законі 2011 р. їй було присвячено окремі норми (відповідно, ст. ст. 5 [126] та 8 [125]), а 07 квітня 2011 р. КУпАП було доповнено статтею, що передбачає адміністративну відповідальність за їх порушення [117].

Однак, незважаючи на таку посилену увагу, ані КУпАП, ані вказані антикорупційні Закони не містили офіційного формулювання терміна «подарунок». У зв’язку з цим, за основу, як правило, бралось визначення подарунку, яке було закріплене в цивільному законодавстві. Зокрема, до подарунків, як предмета договору дарування, ст. 718 ЦКУ віднесено «рухомі речі, в тому числі гроші та цінні папери, а також нерухомі речі; майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому» [171].

Дослівний аналіз наведеного формулювання свідчить, що воно не відображає всю специфіку подарунку як предмета ст. 172-5 КупАП, не охоплює більшість протиправних дій, які за своєю природою мають корупційний характер, а, відтак, значно ускладнює правозастосовну практику і навіть у деяких випадках дозволяє правопорушникам уникати адміністративної відповідальності.

Даний недолік було усунуто лише в 2014 році, разом із прийняттям Закону України «Про запобігання корупції», пункт 9 частини першої ст. 1 якого вперше закріпив офіційне визначення подарунку, як предмета правопорушення, пов’язаного з корупцією. Зокрема, законодавець визначив його як «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової» [124].

Провівши детальне дослідження наведеного визначення, в тому числі у системному зв’язку з іншими положеннями антикорупційного законодавства, КУпАП та ККУ, ми дійшли висновку, що його застосування на практиці породжує численні дискусії та суперечності, які у найбільш загальному вигляді зводяться до трьох основних питань:

1.

У чому полягає різниця між «подарунком» і «неправомірною вигодою»?

Дане питання виникає у зв’язку з тим, що до недавнього часу більшість науковців у якості обов’язкового предмета усіх корупційних правопорушень розглядали саме неправомірну вигоду. Однак, ухвалення нового антикорупційного Закону 2014 р., у якому закріплено принципово новий підхід до розмежування правопорушень, пов’язаних з корупцією, та корупційних правопорушень, а також скасовано адміністративну відповідальність за вчинення останніх, поставило під сумнів цю тезу. Річ у тім, що на сьогодні розмежування вказаних видів протиправних діянь відбувається саме за ознакою наявності або ж відсутності в діях особи ознак корупції. Своєю чергою, визначальною характеристикою корупції, як випливає з дослівного тлумачення її законодавчо закріпленої дефініції, є якраз умисел на отримання «неправомірної вигоди» (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону 2014 р. [124]).

З викладеного випливає однозначний висновок: неправомірна вигода не може визнаватись предметом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП.

Останнім часом в науковій літературі поширений ще один цікавий погляд на співвідношення «подарунку» та «неправомірної вигоди». Так, наприклад, А.О. Васьковцов, порівнюючи конструкцію складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, з ознаками неправомірної вигоди, доходить висновку, що дарунок (пожертву) необхідно розглядати у якості «окремого різновиду неправомірної вигоди» (так само як і винагороду, отриману від зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю) [24, с. 3].

Однак, на нашу думку, такий підхід спотворює справжню сутність і зміст аналізованих категорій. Так, якщо провести порівняння законодавчо закріплених визначень «неправомірної вигоди» та «подарунка», то ми помітимо, що різниця між ними незначна:

- і подарунком, і неправомірною вигодою можуть бути «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи»; додатково, в якості неправомірної вигоди законодавець також розглядає «будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру»;

- подарунок «надають або одержують», а неправомірну вигоду, окрім цього, «обіцяють і пропонують»;

- подарунок отримують «безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової», а неправомірну вигоду - «без законних на те підстав».

Звісно, це далеко не повний перелік ознак, за якими можна провести відмежування неправомірної вигоди від подарунку. Однак, навіть і їх достатньо для того, щоб зробити однозначний висновок: подарунок і неправомірну вигоду не можна розглядати як ціле і частину. Це самостійні правові категорії, які відрізняються між собою як за змістом, так і за характером й способом учинення [77, с. 90].

2. Який зміст вкладається законодавцем у терміни, що використовуються для визначення «подарунку ?

Насамперед, мова йде про такі поняття, як «грошові кошти», «майно», «переваги», «пільги», «послуги», «нематеріальні активи». Для їх пояснення пропонуємо звернутись до спеціального законодавства.

«Грошові кошти». На сьогодні дане визначення закріплено лише на підзаконному рівні. Зокрема, НБУ відносить до грошових коштів «грошову одиницю України, яка виконує функцію засобу платежу та обліковується на рахунках у банках» [128], а Мінфін - «готівку, кошти на рахунках у банках і депозити до запитання» [130].

Як бачимо, наведені формулювання містять ще цілу низку спеціальних термінів, які потребують додаткового роз’яснення. Так, до коштів, згідно з чинним законодавством необхідно відносити «гривню або іноземну валюту» [111]; до готівки - «грошові знаки у вигляді банкнот і монет» [129]; до готівкових коштів - «грошові знаки національної валюти України - банкноти і монети, у тому числі розмінні, обігові, пам’ятні монети, які є дійсними платіжними засобами» [133].

Під коштами клієнта необхідно розуміти «гроші в національній або іноземній валюті чи їх еквіваленти, що обліковуються на поточних (у тому числі рахунках за спеціальним режимом їх використання) і вкладних (депозитних) рахунках» [131], а під депозитами до запитання - «кошти, що залучені на депозит без визначеного строку погашення та поповнюються і використовуються власниками залежно від потреби в цих коштах» [127].

«Майно». Відповідно до ст. 190 ЦКУ під майном, як особливим об’єктом, необхідно розуміти «окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки» [171].

Стаття 139 ГКУ дає дещо інше тлумачення. Зокрема, майном у цьому Кодексі визнається «сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів» [40].

Незважаючи на зовнішню логічність і повноту наведених вище дефініцій, вони не повною мірою враховують специфіку антикорупційної діяльності, оскільки розкривають лише цивільно-правову або ж господарську природу майна. З огляду на це більш доцільним у даному випадку є звернення до міжнародного законодавства, зокрема до Конвенції ООН проти корупції. Під майном тут пропонується розуміти «будь-які активи, матеріальні або нематеріальні, рухомі або нерухомі, виражені в речах або в правах, а також юридичні документи або активи, що підтверджують право власності на такі активи або інтерес у них» [71]. Саме таке розуміння майна, на нашу думку, необхідно брати за основу під час кваліфікації правопорушення за ст. 172-5 КУпАП.

«Переваги». Офіційно дане визначення в законодавстві відсутнє. Однак, у загальному розумінні перевагою є «надання особі першочергового права на реалізацію наданих їй прав чи задоволення якихось потреб». Переваги можуть надаватись у вигляді гарантій, привілеїв тощо.

Характерною ознакою переваги, яка дозволяє відрізнити її від суміжних понять (наприклад, від неправомірної вигоди) є те, що особа, якій вона надається, має законне право на отримання певних матеріальних чи нематеріальних благ, однак вони надаються їй позачергово, першочергово, або з порушенням встановленого порядку без передбачених на те законом підстав, що ставить її у нерівне становище з іншими аналогічними суб’єктами.

«Пільги». Це визначення теж офіційно не закріплене в чинному законодавстві. Однак, у загальному розумінні пільгою є встановлені законодавством або іншими нормативними актами переваги, що надаються особі (або групі осіб), порівняно з іншими громадянами. Надання пільги може виражатись у повному або частковому звільненні особи від певних зобов’язань; встановлення для особи додаткових прав чи надання можливостей; здійснення додаткових виплат і компенсацій тощо. За своїм змістом пільги можуть бути майновими та немайновими, а за характером - соціальними, податковими, трудовими, житловими тощо.

Провівши детальний аналіз Закону України «Про нотаріат», нами було з’ясовано, що він не встановлює для нотаріусів спеціальних пільг і переваг, пов’язаних з характером виконуваних ними обов’язків. А тому, при оцінці факту отримання нотаріусом певної пільги, необхідним є звернення до спеціального законодавства, зокрема до ПКУ, КЗпПУ, Законів України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», «Про відпустки», а також до Єдиного державного автоматизованого реєстру осіб, які мають право на пільги.

«Послуга». Найбільш детально порядок надання послуг регулюється цивільним законодавством. Так, згідно зі ст. 901 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором» [171].

Однак, дослівний аналіз наведеного визначення дозволяє стверджувати, що воно не відображає справжній характер послуги як предмета правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП. На нашу думку, в даному випадку більш доцільним є звернення до спеціального законодавства, зокрема, до Закону України «Про захист прав споживачів», який під послугою пропонує розуміти «діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб» [135].

«Нематеріальні активи». Раніше визначення поняття «нематеріальні активи» було закріплено в ст. 14.1.120 ПКУ. Зокрема, під такими активами в податковому законодавстві розумілось «право власності на результати

інтелектуальної діяльності, у тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об’єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, у тому числі набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами» [111]. Однак, минулого року, з метою покращення інвестиційного клімату в Україні, до ПКУ було внесено цілу низку змін, в тому числі виключено згадку про дане поняття та його визначення [120].

З огляду на викладене вище під час ідентифікації того чи іншого об’єкта саме як нематеріального активу, на нашу думку, найбільш доцільним є звернення до стандартів бухгалтерського обліку. Зокрема, під нематеріальними активами згідно з чинною редакцією Положення (стандарту) бухгалтерського обліку необхідно розуміти немонетарний актив, який не має матеріальної форми та може бути ідентифікований [132].

3. Чи у всіх випадках отримання подарунку нотаріусом його дії слід кваліфікувати як порушення антикорупційного законодавства?

Доповнення КУпАП ст. 172-5, якою передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановленого порядку одержання подарунків, деякі науковці та практичні працівники ототожнюють із встановленням абсолютної заборони особам, уповноваженим на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, укладати договори дарування. На нашу думку, такий підхід є хибним і спотворює справжню сутність і мету аналізованого антикорупційного обмеження.

Як ми уже зазначали вище, визначення «подарунку», яке закріплене в антикорупційному Законі 2014 р., а також тлумачення подарунку як предмета договору дарування - суттєво відрізняються між собою не лише за змістом, але також і за метою, призначенням та іншими істотними ознаками:

- предметом договору дарування, як випливає зі змісту ст. 718 ЦКУ, можуть бути лише «рухомі речі», «нерухомі речі» та «майнові права» [171]. Водночас, як предмет правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, подарунком визнаються, окрім зазначеного, також і «переваги», «пільги» та «послуги» [124];

- відповідно до договору дарування, дарувальник передає або зобов’язується передати в майбутньому обдаровуваному дарунок у власність безоплатно. При цьому законодавець не визнає наявність договору дарування у тому випадку, коли на обдаровуваного покладається обов’язок вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру (ст. 717 ЦКУ [171]). Протилежний підхід закріплений в антикорупційному законодавстві, який забороняє особам, уповноваженим на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, не лише отримувати подарунок безоплатно, але також і за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Спробуємо з’ясувати зміст названих термінів, що є необхідною передумовою їх правильного застосування під час кваліфікації дій нотаріуса за ст. 172-5 КУпАП.

Відповідно до ст. 14.1.13 ПКУ безоплатно наданими товарами, роботами, послугами є:

1) товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів;

2) роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості;

3) товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею [111].

Згідно зі ст. 14.1.219 ПКУ ринковою ціною є ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах [111].

Виходячи з такого розуміння, ціною, нижчою мінімальної ринкової, є ціна, яка виходить за нижню межу ціни, що склалася на ринку товарів і послуг у конкретний період часу. Водночас варто пам’ятати, що аналізована категорія є оціночною, а тому має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Проаналізувавши предмет, пропонуємо перейти до характеристики об’єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП. Так, під об’єктивною стороною адміністративного правопорушення прийнято розуміти один із основних елементів його складу, що характеризує зовнішній прояв протиправного посягання на охоронюваний адміністративними санкціями об’єкт [21, с. 36; 37, с. 28]. В межах даного елемента виділяють обов’язкові та факультативні ознаки. До перших відноситься діяння (дія чи бездіяльність), суспільно шкідливі наслідки, а також причинний зв’язок між ними [23, с. 73]; до других - місце, обстановка, час, предмети, засоби та способи вчинення правопорушення [58, с. 514].

Під час кваліфікації адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, за об’єктивною стороною, передусім, варто з’ясувати ознаки, що характеризують протиправність діяння.

Протиправним визнається виключно діяння (дія чи бездіяльність). Думки, наміри, бажання особи, якщо вони не мають зовнішньої форми вираження як правопорушення розглядатися не можуть, а, відтак, не тягнуть за собою адміністративної відповідальності.

Традиційно «дія», як елемент об’єктивної сторони, - це «протиправна, активна, свідома і вольова поведінка особи, яка завдає або може створити реальну можливість завдання шкоди об’єкту, що охороняється нормами адміністративного права» [14, с. 96].

Бездіяльність виражається у «пасивній поведінці особи, свідомому утриманні від дій, які особа зобов’язана була або могла вчинити, недотриманні загальнообов’язкових правил, унаслідок чого була заподіяна (створена загроза заподіяння) шкоди охоронюваним суспільним відносинам.

Кваліфікація правопорушення за об’єктивною стороною передбачає зіставлення зовнішніх проявів діяння із його законодавчо закріпленим описом. Як правило, таке зіставлення не викликає особливих труднощів, оскільки в переважній більшості випадків законодавець намагається максимально повно відобразити характеристику протиправного діяння у диспозиції відповідної статті КУпАП.

Водночас, у зв’язку зі складним характером охоронюваних суспільних відносин, їх швидкоплинністю чи іншими обставинами, законодавець об’єктивно неспроможний відобразити в диспозиції відповідної статті чіткий опис усіх дій, що утворюють об’єктивну сторону адміністративного правопорушення. У таких випадках законодавець: або лише перераховує протиправні дії, не розкриваючи їх зміст; або формулює ознаки об’єктивної сторони в узагальненому вигляді; або прямо відсилає до іншого нормативноправового акту; або вказує лише на наслідки протиправного діяння, маючи на увазі будь-яку дію, що може спричинити їх настання.

Відповідно, в процесі кваліфікації протиправного діяння необхідно додатково провести тлумачення правової норми, що передбачає з’ясування її дійсного змісту.

До такого роду правопорушень відноситься також і ст. 172-5 КУпАП, частина перша якої встановлює адміністративну відповідальність за «порушення встановлених законом обмежень щодо одержання

подарунків» [61]. Дослівний аналіз наведеної норми дає підстави стверджувати, що закріплені в ній заборони мають бланкетний характер викладення, а тому для визначення їх обсягу та змісту обов’язковим є звернення до антикорупційного законодавства. Також, необхідно обов’язково враховувати ту редакцію відповідного Закону, який діяв на момент учинення проступку.

Останнє зауваження має особливе значення під час кваліфікації дій нотаріусів за ст. 172-5 КУпАП, оскільки за останні 8 років антикорупційне законодавство з даного питання зазнало суттєвих змін. Пропонуємо їх розглянути більш детально.

В антикорупційному Законі 2009 р. обмеження щодо одержання подарунків були закріплені в ст. 5 і в найбільш загальному вигляді зводились до наступного:

1) нотаріусам заборонялось приймати подарунки у зв’язку з виконанням ними функцій держави або органів місцевого самоврядування;

2) дозволялось приймати особисті подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, за умови, що вартість одного подарунка не перевищує розміру однієї податкової соціальної пільги;

3) встановлювався обов’язок щодо передачі органу державної влади, організації або іншій юридичній особі, за місцем роботи подарунків, одержаних під час проведення офіційних заходів [126].

Антикорупційний Закон 2011 р. значно розширив обмеження щодо одержання дарунків (пожертв). Зокрема:

1) нотаріусам заборонялось безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб: а) за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами; б) якщо особа, яка дарує (здійснює) дарунок (пожертву), перебуває в підпорядкуванні такої особи;

2) у всіх інших випадках нотаріусам дозволялось приймати дарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, та пожертви, але лише за умови, що їх вартість не перевищує 50 відсотків мінімальної заробітної плати, встановленої на день прийняття дарунка (пожертви), одноразово, а сукупна вартість таких дарунків (пожертв), отриманих з одного джерела протягом року, - однієї мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня поточного року;

3) нотаріусам дозволялось приймати дарунки (пожертви) без обмеження їх вартості, якщо вони: а) даруються (здійснюються) близькими особами; б) одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси;

4) встановлювався обов’язок передачі дарунків, які були отримані нотаріусом як подарунки державі, АРК, територіальній громаді, державним або комунальним установам чи організаціям, до органу, установи чи організації у порядку, визначеному КМУ [125].

Новий антикорупційний Закон 2014 р. у цілому передбачив для нотаріусів такі ж самі обмеження щодо одержання подарунків, як і попередній Закон. Однак, якщо деякі положення були перенесені без змін, то інші - зазнали деталізації та конкретизації.

По-перше, було уточнено предмет даного правопорушення: якщо раніше це були «дарунки (пожертви)», то наразі - це лише «подарунки».

По-друге, уточнено загальну забороняючи норму: нотаріусам відтепер було заборонено безпосередньо або через інших осіб не лише одержувати, але також і вимагати, просити подарунки, причому не лише для себе, але також і для близьких їм осіб.

По-третє, було уточнено підстави для відмови в отриманні подарунку: нині - це «здійснення діяльності, пов’язаної із виконанням функцій держави».

По-четверте, змінено базу обрахування вартості заборонених подарунків: вона не повинна перевищувати одну мінімальну заробітну плату, встановлену на день прийняття подарунка, одноразово, а сукупна вартість подарунків, отриманих з одного джерела протягом року, - двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня поточного року [126].

По-п’яте, додатково було наголошено, що рішення, прийняте нотаріусом на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що прийняті в умовах конфлікту інтересів.

По-шосте, прописано алгоритм поведінки у разі надходження пропозиції щодо подарунка та поводження з ним. Зокрема, у випадку надходження пропозиції подарунка нотаріуси зобов’язані негайно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу юстиції, спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції. У випадку виявлення подарунка чи його отримання, нотаріус зобов’язаний: невідкладно, але не пізніше одного робочого дня, письмово повідомити про цей факт свого безпосереднього керівника або керівника відповідного органу юстиції [124].

У 2016 році було внесено деякі зміни в законодавчо встановлений порядок отримання подарунків, які стосуються бази обрахування їх вартості. Наразі нотаріусам дозволяється отримувати подарунки лише в тому випадку, якщо їх вартість не перевищує один прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на день прийняття подарунка, одноразово [118]. Решта обмежень залишилась без змін.

Вище ми навели узагальнений перелік правил, що регулюють порядок отримання подарунків і за порушення яких нотаріус може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 172-5 КУпАП. Більшість із них сформульовані чітко та однозначно, а деякі - потребують додаткового роз’яснення. На аналізі останніх пропонуємо зупинитись більш детально.

По-перше, деякі запитання викликає сформульована законодавцем причина отримання подарунку - «у зв’язку із здійсненням діяльності, пов’язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування».

Зазначене положення є своєрідною гарантією захисту цивільних прав нотаріусів, оскільки повністю не забороняє (як вважають деякі науковці), а лише обмежує його можливості як учасника договору дарування. Це означає, що нотаріус, за загальним правилом, може бути обдарованим іншими особами. Однак, якщо буде доведено наявність причинного зв’язку між фактом отримання подарунку та виконанням нотаріусом своїх безпосередніх повноважень, то такі дії нотаріуса слід кваліфікувати за ст. 172-5 КУпАП. При цьому, конкретна мета отримання подарунку в даному випадку особливої ролі не відіграє. Це може бути подяка за оперативність при вчиненні нотаріальних дій чи за надання допомоги у подоланні деяких бюрократичних перешкод, бажання налагодити ділові стосунки, привітання з професійним святом тощо.

По-друге, порушенням антикорупційного законодавства слід вважати отримання нотаріусом подарунку від підпорядкованих йому осіб. У даному випадку підпорядкованими особами для всіх без винятку нотаріусів є помічник нотаріуса. Окрім цього, для приватних нотаріусів

підпорядкованими особами є працівники, з якими він уклав трудові угоди; для завідувачів державних нотаріальних контор і державних нотаріальних архівів - працівники, які там працюють.

По-третє, адміністративно-караним визнається отримання нотаріусом подарунку, що не відповідає «загальновизнаним уявленням про гостинність». Відразу ж зауважимо, що використовуваний законодавцем термін є оціночним. Це визначення не закріплене в жодному нормативному акті, що призводить до його неоднозначного тлумачення у кожній конкретній справі.

На нашу думку, для того, щоб з’ясувати справжній зміст даного поняття, його необхідно розбити на дві окремі складові: «гостинність» і «загальновизнані уявлення». У найбільш загальному розумінні «гостинність» розглядається як «традиція з любов’ю та повагою приймати і частувати гостей» [49, с. 151]; «готовність, бажання приймати гостей і пригощати їх» [155, с. 143].

Тлумаченням терміна «загальновизнані уявлення» є більш складним. Річ у тім, що в даному випадку мова має йти про норми корпоративної етики, які існують не лише у сфері надання нотаріальних послуг в цілому, а склалися в конкретному трудовому колективі.

То які ж подарунки слід вважати такими, що відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність? На нашу думку, це: подарунки, які даруються відкрито, в урочистій обстановці чи під час офіційних заходів, візитів, свят; подарунки, дарування яких передбачене нормами дипломатичного протоколу, загальновизнаними нормами етикету чи національними традиціями (наприклад, обмін речей з національною символікою під час міжнародних зустрічей); подарунки, характер яких відповідає обстановці дарування та приводу, з якого він дарується (наприклад, пригощання вечерею під час відрядження); подарунки, розмір яких не перевищує середньостатистичні показники.

Окреслені нами вище параметри «загальновизнаних уявлень про гостинність» мають важливе практичне значення, оскільки дозволяють уніфікувати правозастосовну практику, а також не допустити, з одного боку, випадків безпідставного притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності, а, з іншого, - безпідставного уникнення ними справедливого покарання.

До речі, таку ж точку зору висловила переважна більшість опитаних нами респондентів (56 % представників нотаріального корпусу та 71 % громадян). Саме тому, ми пропонуємо закріпити ці параметри на законодавчому рівні, зокрема, шляхом доповнення частини другої ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» новим абзацом наступного змісту: «Такими, що відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, є подарунки, які: даруються відкрито, в урочистій обстановці чи під час офіційних заходів, візитів, свят; дарування яких передбачене нормами дипломатичного протоколу, загальновизнаними нормами етикету чи національними традиціями; характер яких відповідає обстановці дарування та приводу, з якого він дарується; розмір яких не перевищує середньостатистичні показники».

По-четверте, вартість отриманих нотаріусом подарунків, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, не повинна перевищувати певних розмірів, а саме: 1) один прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на день прийняття подарунка, - одноразово;

2) двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки, - для подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про прожитковий мінімум» прожитковим мінімум - це вартісна величина достатнього для забезпечення нормального функціонування організму людини, збереження його здоров’я набору продуктів харчування, а також мінімального набору непродовольчих товарів і мінімального набору послуг, необхідних для задоволення основних соціальних й культурних потреб особистості. Прожитковий мінімум визначається нормативним методом у розрахунку на місяць на одну особу, а також окремо для тих, хто відноситься до основних соціальних і демографічних груп населення, в тому числі, окремо для працездатних осіб. При цьому, до працездатних Закон відносить осіб, які не досягли встановленого законом пенсійного віку [138].

Розмір прожиткового мінімуму - це динамічна величина, яка встановлюється на кожен рік окремо і закладається у державний бюджет. Для прикладу, Законом України «Про державний бюджет України на 2017 рік» було встановлено такі розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб: з 1 січня 2017 року - 1600 гривень, з 1 травня - 1684 гривні, з 1 грудня - 1762 гривні [121].

По-п’яте, нотаріус не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 172-5 КУпАП, якщо він:

- одержав подарунок від близьких осіб. При цьому «близькі особи» - це не оціночна категорія. Вона має чітке законодавче закріплення.

Так, згідно зі ст. 1 антикорупційного Закону 2014 р. близькими особами (з урахуванням специфіки даного дослідження) є особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки із нотаріусом (крім осіб, взаємні права та обов’язки яких із нотаріусом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням нотаріуса [124];

- одержав подарунок як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси. При цьому під «знижкою» необхідно розуміти «зменшення ціни товару виробником (постачальником) під час його продажу (реалізації)» (ст. 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення» [139]), а під «призом (виграшем)» - «кошти, майно, майнові чи немайнові права, які підлягають виплаті (видачі) гравцю у разі його виграшу в державну лотерею відповідно до оприлюднених умов її проведення» (ст. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні» [122]). Визначення «премії» та «бонусу» законодавець не дає. Однак, у даному випадку їх необхідно розуміти як засіб заохочення особи за певну поведінку, досягнуті успіхи, а також як форму знижки на вартість товару чи послуги. При цьому, спільним для всіх перерахованих видів подарунків є те, що вони мають бути загальнодоступними, в тому числі, доступними для всіх категорій громадян, а не лише для нотаріусів.

По-шосте, як ми уже зазначали вище, Закон України «Про запобігання корупції» 2014 р., на відміну від попереднього антикорупційного Закону 2011 р., встановлює не лише обмеження щодо одержання подарунків, але також детально регулює порядок поводження з ними. Водночас, як свідчить дослівний аналіз ст. 172-5 КУпАП, на сьогодні відповідальність за недотримання такого порядку не встановлено. На думку більшості опитаних нами респондентів (49 % представників нотаріального корпусу та 86 % пересічних громадян), такий підхід законодавця суттєво обмежує профілактичний потенціал аналізованого антикорупційного обмеження, оскільки дозволяє багатьом порушникам безпідставно уникати адміністративної відповідальності [82, с. 110].

Дійсно, на сьогодні остаточно не вирішеним залишається питання, чи законним є притягнення нотаріуса до адміністративної відповідальності за ст. 172-5, зокрема, за такі діяння:

1) у разі недотримання нотаріусом встановленого КМУ порядку передачі подарунків, які отримані ним як подарунки державі, АРК, територіальній громаді, державним або комунальним підприємствам, установам чи організаціям;

2) якщо у разі надходження пропозиції одержання подарунка нотаріус не відмовився від нього, не вжив заходів для ідентифікації особи, яка його передала, не залучив свідків, а також письмово не повідомив про подарунок безпосереднього керівника або спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції;

3) у разі виявлення у своєму службовому приміщенні чи отримання майна, що може бути подарунком, нотаріус не повідомив (або несвоєчасно повідомив, чи недотримався обов’язкової письмової форми повідомлення) про цей факт свого безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації;

4) якщо завідувач державної нотаріальної контори чи нотаріального архіву не склав акт про виявлення майна, що може бути подарунком, який він виявив особисто, або про який йому було повідомлено підлеглим, а також якщо такий акт відмовляються підписувати особи, яких на це зобов’язує Закон.

На нашу думку, всі перераховані вище випадки є порушенням антикорупційного законодавства, а тому особи, які їх вчинили, мають бути притягнуті до адміністративної відповідальності. Однак, чинна на сьогодні редакція ст. 172-5 КУпАП не містить достатньо законних підстав для цього, у зв’язку з чим правозастосовна практика є досить суперечливою та розрізненою.

З метою розширення профілактичного потенціалу такого антикорупційного заходу, як обмеження щодо одержання подарунків, а також підвищення ефективності його застосування в сфері здійснення нотаріальної діяльності, ми наполягаємо на необхідності внесення деяких змін і доповнень до КУпАП. Зокрема: 1) назву ст. 172-5 КУпАП пропонуємо викласти в такій редакції: «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків і правил поводження з ними»; 2) частину першу ст. 172-5 КУпАП пропонуємо викласти в такій редакції: «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків і правил поводження з ними».

Також, необхідно внести деякі уточнюючі зміни до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», спрямовані на удосконалення законодавчо встановленого порядку поводження з подарунками. Зокрема: 1) пункт 4 частини першої ст. 24 пропонуємо викласти в такій редакції: «4) невідкладно, але не пізніше одного робочого дня повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції»; 2) абзац другий частини другої ст. 24 пропонуємо викласти в такій редакції: «Про виявлення майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка безпосередній керівник чи керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації у той же день зобов’язаний скласти акт, який підписується ним та особою, яка виявила неправомірну вигоду або подарунок» [83, с. 87].

Переконані, що запропоновані нами зміни, доповнення та уточнення позитивно вплинуть на правозастосовну практику, оскільки усунуть більшість існуючих на даний час прогалин і суперечностей.

Проаналізувавши об’єктивну сторону, пропонуємо перейти до характеристики суб’єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП.

Традиційно прийнято вважати, що суб’єктивна сторона адміністративного правопорушення розкриває його внутрішню сторону, оскільки відображає психічні процеси, які характеризують свідомість і волю суб’єкта в момент вчинення правопорушення [18, с. 122]. Іншими словами, суб’єктивна сторона правопорушення проявляється у психічному ставленні особи до вчиненого нею протиправного діяння та до його наслідків [97, с. 50].

Так само як і об’єктивна сторона, суб’єктивна сторона включає в себе обов’язкові та факультативні ознаки.

Обов’язковою ознакою у даному випадку є вина, під якою прийнято розуміти «психічне ставлення осудного дієздатного суб’єкта до вчиненого діяння та до його шкідливих наслідків, яке проявляється у формі умислу чи необережності» [62, 65]. Згідно зі ст.ст. 10-11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків; а з необережності - коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити [61].

Більшість науковців переконана, що порушення антикорупційного законодавства може бути вчинене лише умисно [169, с. 283; 24, с. 5; 56, с. 85; 18, с. 122; 58, с. 515]. Водночас, А.О. Мухатаєв не повною мірою підтримує цю думку і наполягає на тому, що «порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви) може бути вчинено як умисно, так і з необережності» [52, с. 216].

Ми не погоджуємось із цим підходом і вважаємо його таким, що суперечить загальноприйнятим уявленням про правову природу і спрямованість антикорупційних обмежень, які встановлені для нотаріусів. Річ у тім, що всі особи, на яких поширюють обмеження та заборони, передбачені антикорупційним законодавством, ознайомлені з їх змістом, усвідомлюють їх основне призначення, а також свідомо взяли на себе обов’язок їх неухильного дотримання і виконання.

Факультативними ознаками суб’єктивної сторони правопорушення є мета та мотив. При цьому під метою, як правило, розуміють уявний образ результату, якого прагне досягнути суб’єкт внаслідок вчинення правопорушення (бажані наслідки), а під мотивом - рушійну силу, внутрішнє спонукання на вчинення правопорушення [56, с. 85].

Як свідчить дослівний аналіз складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, обов’язковою ознакою його суб’єктивної сторони є мета. У даному випадку така мета має корисливий характер і зводиться до отримання нотаріусом подарунку. Визнання мети як обов’язкової ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, є ще одним аргументом на користь зробленого нами вище висновку про виключно умисний характер вини нотаріуса. Адже загальновідомо, що як обов’язкова ознака складу правопорушення мета присутня лише тоді, коли діяння вчиняється умисно.

Підсумовуючи викладене вище, ми можемо зробити такий узагальнений висновок: із суб’єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 172-5 КУпАП, може бути вчинене нотаріусом лише умисно і, як правило, з корисливою метою.

Кваліфікованим складом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, є його повторне вчинення протягом року (ч. 2 ст. 172-5 КУпАП).

Вчинення нотаріусом правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 172-5 КУпАП, тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією подарунка; а правопорушення, передбаченого частиною другою ст. 172-5 КУпАП, - штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією подарунку та з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Завершуючи аналіз адміністративної відповідальності нотаріусів за порушення встановлених обмежень щодо одержання подарунків, вважаємо за необхідне проаналізувати одне зауваження, яке зробив законодавець в частині четвертій ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції». Зокрема, у ній йде мова про те, що рішення, які були прийняті нотаріусом на користь особи, від якої він чи його близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що були прийняті в умовах конфлікту інтересів і на них розповсюджуються положення ст. 67 Закону [99].

З огляду на викладене вище наступний підрозділ дисертації пропонуємо присвятити характеристиці заходів, спрямованих на запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в діяльності нотаріусів.

3.2.

<< | >>
Источник: КУРИЛО ТЕТЯНА СЕРГІЇВНА. АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ ПРОТИДІЇ КОРУПЦІЇ В СФЕРІ ЗДІЙСНЕННЯ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІю Дисертація подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наукю Київ - 2017. 2017

Еще по теме 3.1. Обмеження щодо одержання нотаріусами подарунків:

  1. 3.3. Ухвала колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 лютого 2012 р. з заявою Державного підприємства «Антрацит» про заміну сторони у зведеному виконавчому провадженні по примусовому виконанню виконавчих написів нотаріуса від 17 жовтня 2000 р.1-1612, від 12 серпня 2002 р. № 1317, від 12 серпня 2002 р. № 1318 та від 12 серпня 2002 р. № 1319 про стягнення заборгованості на користь С., що знаходиться у пров
  2. Бюджетна спроможність як обмеження щодо створення адміністративно-територіальних одиниць
  3. Культурні цінності як об’єкти зобов’язальних правовідносин
  4. Злочини у сфері нотаріальної діяльності: кримінально-правова характеристика
  5. Злочинність серед нотаріусів: поняття та показники
  6. АНОТАЦІЯ
  7. ЗМІСТ
  8. ВСТУП
  9. РОЗДІЛ 2. ЮРИДИЧНИЙ СКЛАД АДМІНІСТРАТИВНИХ ПРАВОПОРУШЕНЬ, ПОВ’ЯЗАНИХ З КОРУПЦІЄЮ, ВЧИНЕНИХ НОТАРІУСАМИ: ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАКТИЧНІ АСПЕКТИ
  10. 2.1. Загальна характеристика та особливості притягнення нотаріусів до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією
  11. Нотаріус як особливий суб’єкт адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією
  12. Висновки до розділу 2
  13. 3.1. Обмеження щодо одержання нотаріусами подарунків
  14. Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в діяльності нотаріусів
  15. Встановлення адміністративної відповідальності за порушення нотаріусами обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності
  16. Встановлення адміністративної відповідальності за незаконне використання нотаріусом інформації, що стала йому відома у зв’язку з виконанням службових повноважень
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -