§ 2. Процессуальные условия принятия контрмер

Правовой режим контрмер, установленный в ПСОМО, ограничивает контрмеры определенными процессуальными условиями. Эти условия призваны обеспечивать правомерность контрмер путем регулирования того, когда и при каких обстоятельствах потерпевший субъект – государство либо международная организация – имеет право в одностороннем порядке прибегать к контрмерам³⁰³.

Процессуальные требования, касающиеся контрмер, были разработаны

главным образом применительно к отношениям между государствами. Однако, как справедливо подчеркивает Джорджио Гайа, единообразный режим вопросов, регулируемых проектами статей, «независимо от того, против кого они применяются – ответственного государства либо ответственной международной организации, имел бы практическое преимущество»³⁰⁴. Комментарий к ПСОМО обращает внимание на то, что эти требования не связаны с характером затрагиваемого образования. Исходя из этого, как представляется, правила, закрепленные в Статье 52 ПСОГ, в равной степени применимы также в «случаях, когда ответственным образованием является международная организация»³⁰⁵. В ПСОМО этому

вопросу посвящена Статья 55, положения которой носят общий характер³⁰⁶.

³⁰³ Iwasawa Y., Iwatsuki N. Procedural Conditions // Crawford J., Pellet A., Olleson S. (eds.). The Law of International Responsibility. Oxford University Press, 2010. P. 1149.

³⁰⁴ Шестой доклад об ответственности международных организаций, подготовленный специальным докладчиком Джорджо Гая: док. ООН A/CN.4/597. Нью-Йорк: ООН, 2008. С. 23.

³⁰⁵ Проект статей об ответственности международных организаций 2011 г. с комментариями // Доклад Комиссии международного права о работе ее шестьдесят третей сессии: док. ООН A/66/10. Нью-Йорк: ООН, 2011.

³⁰⁶ Статья 55 («Уcловия, относящиеся к применению контрмер») Проекта статей об ответственности

международных организаций сформулирована следующим образом:

«1. До принятия контрмер потерпевшее государство или потерпевшая международная организация должны:

а) призвать, в соответствии со Статьей 44, ответственную международную организацию к выполнению ее обязательств согласно части третьей;

b) уведомить ответственную международную организацию о любом решении принять контрмеры и предложить провести переговоры с этой организацией.

2. Несмотря на положения пункта 1(b), потерпевшее государство или потерпевшая международная организация могут принимать такие неотложные контрмеры, которые необходимы для обеспечения их прав.

3. Контрмеры не могут приниматься, а в случае их принятия – должны приостанавливаться без необоснованного промедления, если:

Существуют два предварительных обязательства – условия для принятия потерпевшим субъектом контрмер: во-первых, призвание ответственной международной организации выполнить ее обязательства по прекращению противоправного деяния и предоставлению возмещения, и во- вторых, уведомление ее о своем намерении принять контрмеры, сопровождаемое предложением провести переговоры. Эти два условия, закрепленные в пункте «1» Статьи 55 ПСОМО, взаимодополняют друг друга.

В соответствии с первым условием, называемым “sommation” (предупреждение) и получившим отражение в подпункте «а» пункта «1» Статьи 55, потерпевший субъект не может принимать контрмеры, не предоставив ответственной организации возможности ответить на его требование вне зависимости от позиции, которая может быть занята в отношении формальных требований для ссылки на ответственность. Таким образом, международной организации предоставляется возможность привести обоснование своей деятельности или прекратить свою деятельность и предоставить возмещение за ущерб, причиненный международно- противоправным деянием.

В 1934 г. ИМП принял резолюцию на его тридцать девятой сессии

«Режим репрессалий в мирное время», содержавшую правило, которое требовало «предварительно уведомлять государство, совершившее противоправное деяние о требовании прекратить его и предоставить необходимое возмещение»³⁰⁷.

Данное правило о предъявлении требований до применения контрмер также со значительным единодушием поддерживается доктриной. Еще знаменитый швейцарский юрист Эмер де Ваттель писал, что: «Суверен должен во всех своих спорах проявлять искреннее желание вершить

a) международно-противоправное деяние прекращено; и

b) спор находится на рассмотрении суда или трибунала, компетентных выносить обязательные для сторон решения.

4. Пункт 3 не применяется, если ответственная международная организация не осуществляет добросовестно процедуры урегулирования спора».

³⁰⁷ Regime des represailles en temps de paix //Annuaire de l’Institut de Droit International. Vol. 38-II (1934). P. 710.

справедливость и сохранять мир. Он обязан, перед тем, как взяться за оружие, а также после этого предлагать справедливые условия; в этом случае только один он может быть оправдан за обращение к мечу против непослушного врага, который отказывается прислушаться к голосу справедливости или равенства»³⁰⁸. Другой классик международного права, американский юрист и дипломат Г. Витон полагал, что репрессалии допустимы только «в случае отказа государства-нарушителя предоставить необходимое удовлетворение»³⁰⁹. Прошли десятилетия, но подобные мнения

продолжают высказываться³¹⁰.

Необходимость наличия такой процедуры признается и международной судебной практикой. В решении МС ООН от 25 сентября 1997 г. «Дело, касающееся проекта Габчиково-Надьмарош (Венгрия против Словакии)» отмечалось, что «потерпевшему государству следует обратиться к государству, совершающему противоправное деяние с требованием прекратить свое противоправное деяние либо предоставить возмещение за него»³¹¹.

Второе условие, предусмотренное подпунктом «b» пункта «1» Статьи

55 состоит в обязанности потерпевшего субъекта уведомить международную организацию, несущую ответственность о своем намерении принять контрмеры и предложить ей провести переговоры.

³⁰⁸ de Vattel E. The Law of Nations, or Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns. Philadelphia, 1852. P. 280-281.

³⁰⁹ Wheaton H. Elements of International Law. Boston, 1866. P. 370.

³¹⁰ Василенко В.А. Ответственность государства за международные правонарушения. Киев, 1976. С. 234; Левин Д.Б. Ответственность государств в современном международном праве. М., 1966. С. 130; Guggenheim

P. Les principes de droit international public // Recueil des cours de l'Academie de droit international de La Haye.

Vol. 80 (1952). P. 144-145; Schwarzenberger G. International law as Applied by International Courts and Tribunals. London, 1957. Vol. I. P. 659.

³¹¹ Решение МС ООН от 25 сентября 1997 г. «Дело, касающееся проекта Габчиково-Надьмарош (Венгрия против Словакии)» // ICJ Reports. 1997. P. 56 (para. 84).

Тем самым международной организации, которая ответственна за противоправное деяние, предоставляется последняя возможность осознать опасность стать объектом применения контрмер и пересмотреть свою позицию. При этом, предварительное уведомление должно служить не в качестве ультиматума, а лишь в качестве средства побуждения организации, которая выступает объектом контрмер, прекратить свое международно- противоправное деяние и сотрудничать с целью мирного урегулирования возникшего спора.

Идея о том, что до применения контрмер следует использовать мирные средства разрешения споров признается издавна. Еще Ф.Ф. Мартенс по этому поводу заключал: «Раньше, нежели прибегнуть к насильственным мерам, государства, в своих собственных интересах должны испробовать другие миролюбивые и менее насильственные и опасные средства, находящиеся в их распоряжении: дипломатические переговоры, добрые услуги, посредничество, третейское разбирательство, блокаду и т.п.»³¹².

Данное положение было отражено в Статье 5 упоминавшейся выше

резолюции ИМП, в которой говорилось следующее: «Запрещаются даже невооруженные репрессалии, когда имеется возможность обеспечения уважения к праву путем средств мирного урегулирования»³¹³.

В ПСОМО 2011 г. речь идет об обязанности исчерпания не всех средств мирного разрешения споров, а только одного из них – переговоров. Требование последовательного исчерпания различных процедур могло бы привести к возложению чрезмерного и необоснованного бремени на потерпевшего субъекта³¹⁴. В ходе переговоров стороны могут разрешить спор по существу либо же прийти к соглашению об использовании других процедур мирного урегулирования³¹⁵.

³¹² Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2013. Т. 2. С. 304-305.

³¹³ Regime des represailles en temps de paix //Annuaire de l’Institut de Droit International. Vol. 38-II (1934). P. 709.

³¹⁴ Tomuschat C. Are Counter-measures Subject to Prior Recourse to Dispute Settlement Procedures? // European Journal of International Law. Vol. 5 (1994). P. 85.

³¹⁵ Толстых В. Л. Курс международного права. М., 2009. С. 566.

Вместе с тем, не исключается вероятность того, что ответственная международная организация может необоснованно затягивать переговоры. Во избежание бесконечного затягивания переговоров, они должны подчиняться требованию разумной задержки³¹⁶. Разумная продолжительность переговоров зависит от различных обстоятельств, включая позицию ответственной организации, неотложность вопросов, поставленных на карту, вероятность усугубления вреда в случае недостижения быстрого решения.

В этой связи положение о неотложных контрмерах, предусмотренное пунктом «2» Статьи 55 ПСОМО призвано гарантировать, что ущерб потерпевшему субъекту не усугубляется в результате ограничения их возможности прибегнуть к своевременному ответу, в том числе, если, например, такая невозможность вызвана промедлением или уклонением со стороны ответственной международной организации³¹⁷.

должно быть обеспечение status quo³¹⁸.

Итак, потерпевшему субъекту – государству либо международной организации – предоставляется возможность незамедлительно принять те меры, которые являются необходимыми для сохранения их прав, в частности меры, которые могли бы на более позднем этапе утратить свое потенциальное воздействие³¹⁹. Однако, право на принятие подобных мер не отменяет первичного обязательства потерпевшего субъекта известить ответственную международную организацию о своем намерении принять какие-либо контрмеры. Это обстоятельство учитывается в пункте «2» ссылкой на подпункт «b» пункта «1» Статьи 55 ПСОМО.

³¹⁶ Thouvenin J.-M. Le delai raisonnable // Le droit international et le temps: Colloque de Paris de la Societe Française pour le Droit International. Paris, 2001. P. 109 ff.

³¹⁷ Crawford J. State Responsibility: The General Part. Cambridge, 2013. P. 701.

³¹⁸ Iwasawa Y., Iwatsuki N. Procedural Conditions // Crawford J., Pellet A., Olleson S. (eds.). The Law of International Responsibility. Oxford University Press, 2010. P. 1154.

Следует заметить, что риск, которому подвергается государство во время оценки ситуации, оправдывающей «обычные» контрмеры, в равной степени присутствует и в ситуации принятия «неотложных» контрмер³²⁰.

С того момента, когда международно-противоправное деяние прекращается и спор передается в компетентный суд, а ответственная международная организация выражает добросовестное согласие на процедуру мирного разрешения спора, принятые контрмеры должны быть приостановлены «без необоснованного промедления» (пункт «3» Статьи 55 ПСОМО). Последнее выражение означает некоторую отсрочку, которая необходима для приостановления контрмер и предполагает, что

«необоснованное промедление» может повлечь ответственность потерпевшего субъекта.

Идея, которая лежит в основе рассматриваемого положения состоит в том, что в случаях, когда стороны спора, касающегося международной ответственности, решают поручить урегулирание спора органу, полномочному принимать обязательные для сторон решения, задача побуждения ответственной международной организации выполнять ее обязательства из правоотношений ответственности переходит к этому органу³²¹.

Однако, на практике такие случаи имеют ограниченное значение в

отношениях с ответственными международными организациями, учитывая то обстоятельство, что последние изъяты из сферы обязательной юрисдикции большинства международных судов или трибуналов.

Необходимость в контрмерах может отпадать в случае, если существует суд или трибунал, обладающий юрисдикцией prima facie в отношении спора, и если последние обладают полномочием издавать постановления о временных мерах. Такое полномочие, например, имеет

³²⁰ Roucounas E. L’urgence et le droit international // Le droit international et le temps: Colloque de Paris de la Societe Française pour le Droit International. Paris, 2001. P. 203.

Международный Суд ООН. В соответствии с пунктом «1» Статьи 41 Статута Международного Суда ООН: «Суд имеет право указать, если по его мнению, это требуется обстоятельствами, любые временные меры, которые должны быть приняты для обеспечения прав каждой из сторон».

Правда, отмеченное выше положение о том, что временные меры защиты должны заменять контрмеры, разделяется не всеми юристами. Израильский юрист-международник Ш. Розен в одном из своих исследований, посвященных МС ООН, обосновывал положение, согласно которому указание временных мер не просто не исключает, но даже оправдывает принятие мер самопомощи государством, в интересах которого были предписаны временные меры³²².

По существу нерешенным остается вопрос о том, подлежат ли

временные меры в равной мере применению как в рамках производства по спорным делам, так и в рамках консультативного производства с учетом двойной функции Суда. Особую важность этой дискуссии в контексте рассматриваемой проблемы придает тот факт, что сторонами по спорным делам, разбираемым Судом, могут выступать только государства. Но на данный вопрос скорее всего следует дать отрицательный ответ, поскольку в консультативном производстве нет «сторон» в строгом смысле этого термина, в котором он используется Статьей 41 Статута Суда³²³.

Контрмеры могут быть возобновлены в любой момент в зависимости

от поведения ответственной международной организации. Последняя должна воздерживаться от любых действий, которые могут затронуть существо спора или воспрепятствовать исполнению решения суда³²⁴. Она не должна также допускать каких бы то ни было действий, могущих усугубить спор. Иными словами, процедуры урегулирования спора должны выполняться ответственной организацией добросовестно (пункт «4» Статьи 55 ПСОМО).

³²² Rosenne Sh. The International Court of Justice: An Essay in Political and Legal Theory. Leyden, 1957. P. 96-97.

³²³ Oellers - Frahm K. Commentary to Article 41 // Zimmermann A., Tomuschat C., Oellers - Frahm K. and Tams

C.J. (eds.). The Statute of the International Court of Justice: A Commentary. Oxford, 2012. P. 1062.

³²⁴ Stein T.L. Contempt, Crisis, and the Court: The World Court and the Hostage Rescue Attempt // The American

В противном случае неизбежно вновь возникает право на принятие контрмер со стороны потерпевшего субъекта.

Наиболее сложным и противоречивым является вопрос о принятии контрмер в отношении международной организации ее членами – государствами и (или) международными организациями. ПСОМО проводит различие между контрмерами, принимаемыми в отношении международных организаций ее членами и контрмерами, принимаемыми со стороны не- членов³²⁵. Правила, закрепленные в Статье 52 ПСОМО³²⁶ устанавливают дополнительные условия по сравнению с условиями, перечисленными в Статье 55 ПСОМО.

В Статье 55 ПСОМО выделяются два вида контрмер, которые могут приниматься членами в отношении международных организаций. Первая разновидность включает контрмеры, принимаемые в ответ на нарушение международной организацией общего международного права (например, обязательств в области прав человека). Такого рода контрмеры допускаются, если правила международной организации не запрещают их (подпункт «b» пункта «1» Статьи 55 ПСОМО).

В комментарии к этой Статье говорится, что «принятие контрмер не обязательно должно основываться на правилах организации, но и не должно идти вразрез с любыми ограничениями, предусмотренными этими

³²⁵ Vezzani S. Countermeasures by Member States against International Organizations // Ragazzi M. (ed.), Responsibility of International Organizations: Essays in Memory of Sir Ian Brownlie. Martinus Nijhoff Publishers, 2013. P. 374.

³²⁶ Статья 52 («Уcловия принятия контрмер членами международной организации») Проекта статей об ответственности международных организаций сформулирована следующим образом:

«1. С учетом пункта 2 потерпевшее государство или потерпевшая международная организация, которые являются членами ответственной международной организации, не могут принимать контрмеры против этой организации, кроме тех случаев, когда:

а) соблюдены условия, указанные в Статье 51;

b) эти контрмеры не являются несовместимыми с правилами организации; и

с) нет надлежащих средств для того, чтобы иным образом побудить ответственную организацию к соблюдению обязательств в отношении прекращения и возмещения.

2. Контрмеры не могут приниматься потерпевшим государством или потерпевшей международной организацией, которые являются членами ответственной международной организации, против такой организации в ответ на нарушение международного обязательства, вытекающего из правил организации, если только такие меры не предусмотрены этими правилами».

правилами»³²⁷. В подпункте «с» пункта «1» рассматриваемой Статьи предусматривается, что контрмеры могут использоваться в тех ситуациях, когда отсутствуют «надлежащие средства», чтобы побудить к соблюдению обязательств. Предполагается, что эти средства являются более эффективными, нежели принятие контрмер, и включают в себя не только судебные, но и несудебные средства правовой защиты. Последними охватывались бы также возможно имеющиеся в рамках международных организаций механизмы урегулирования споров между организацией и членами³²⁸. Объясняется это тем, что в рамках большинства международных организаций зачастую отсутствуют конкретные судебные средства правовой защиты.

Вторая разновидность относится к контрмерам, которые принимаются в ответ на нарушение «внутреннего» права организации (например, обязательств по определению наличия угрозы миру или принятию мер, пропорциональных угрозе). Они допускаются только в том случае, если правила организации прямо допускают их (пункт «2» Статьи 55 ПСОМО)³²⁹.

В качестве известного примера принятия контрмер в отношении

международной организации ее государствами-членами последнего времени служит отказ Соединенных Штатов Америки от оплаты своего членского взноса в размере 60 миллионов долларов в бюджет ЮНЕСКО, составляющего 22 процента всего бюджета организации в ответ на предоставление Палестине в 2011 г. полноправного членства в этой организации³³⁰.

В этой связи Генеральный директор ЮНЕСКО И. Бокова заявила, что

подобные действия США угрожают «стабильности бюджета», а также

³²⁷ Проект статей об ответственности международных организаций 2011 г. с комментариями // Доклад Комиссии международного права о работе ее шестьдесят третей сессии: док. ООН A/66/10. Нью-Йорк: ООН, 2011. С. 178.

³²⁸ Доклад Комиссии международного права о работе ее шестидесятой сессии: док. ООН A/63/10. Нью-Йорк: ООН, 2008. C. 279.

³²⁹ Tzanakopoulos A. The Countermeasure of Disobedience: Implementing the Responsibility of International Organisations // Ragazzi M. (ed.), Responsibility of International Organizations: Essays in Memory of Sir Ian Brownlie. Martinus Nijhoff Publishers, 2013. P. 368.

³³⁰ Шестаков Е. ЮНЕСКО расшатала международное право // Российская газета. 2011. 2 ноября; Lynch C. UNESCO votes to admit Palestine; U.S. cuts off funding // The Washington Post. 2011. 31 October.

способны «подорвать роль ЮНЕСКО в качестве универсальной площадки для ведения диалога»³³¹, и обратилась с призывом к США «не наказывать» организацию за вопрос о членстве ³³².

Все это неизбежно подсказывает необходимость сохранения оптимального баланса между, с одной стороны, обеспечением автономного режима функционирования международной организации, а с другой – защитой интересов членов организации от возможных ultra vires (лат. превышение полномочий) действий организаций. В этом контексте важна роль правил организации, которые призваны ограничивать либо запрещать принятие контрмер в отношениях между международной организацией и ее членами.

Таким образом, правовой режим принятия контрмер ограничен определенными процедурными (процессуальными) условиями, которые призваны обеспечить их правомерность посредством регулирования того, когда и при каких обстоятельствах потерпевший (заинтересованный) субъект вправе в одностороннем порядке прибегать к контрмерам.

³³¹ Bokova I. Address by Director-General of UNESCO on the occasion of the agenda item concerning the admission of Palestine as UNESCO State Member at the 36^th session of the General Conference of UNESCO. Paris, 31 October 2011. URL: http://unesdoc.unesco.org/images/0021/002136/213660e.pdf.

³³² Bokova I. Don’t punish UNESCO // The Washington Post. 2011. 24 October.