Понятие и характер императивных норм (jus cogens) в современном международном праве
Концепция наличия в праве императивных норм была поднята еще в XIX в. такими видными юристами-международниками, как И. Блюнчли и И.Е. Холл, а уже впоследствии в XX в. развита Л.А.
Алексидзе, Д. Анцилотти, Г.И. Тункиным, А.Н. Шестаковым, А. Фердроссом и другими учеными.Некоторые из юристов-международников начала XIX в. указывали, что договор является недействительным, если он противоречит нормам морали или некоторым основным принципам международного права, поскольку нарушает нормы
275
естественного права .
Первым автором, ссылавшимся в своих трудах по международному праву на концепцию jus cogens является немецкий юрист Ф. фон дер Хейт[275] [276] [277]. Однако одним из ученых, внесшим особо важный вклад в развитие концепции jus cogens явился А. Фердросс, обращавший внимание на наличие у всего международного сообщества высших интересов, необходимость защиты которых диктует поддержание 277 международного правопорядка . Вместе с тем некоторые ученые начала XX в. все же отрицали наличие в международном праве императивных норм. Так, в частности, по мнению Г. Кель- зена, в доктрине международного права отсутствуют доказательства существования императивных норм, не подлежащих изменению заключенными договора- 278 ми . Дж. Шварценбергер, в свою очередь, утверждал о неизвестности международному праву каких-либо норм jus cogens119. Важными вехами в развитии концепции jus cogens явились прошедшая в 1966 г. по данной проблематике специальная научная конференция в Лагонисси (Греция)[278] [279] [280] [281] [282], а также включение в Венскую конвенцию о праве соответствующих международных договоров 1969 г. Следует подчеркнуть, что особенно важную роль в развитии концепции jus cogens сыграла КМП ООН, включившая в Проект статей о праве международных договоров 1966 г. 3 проекта статей, регулирующих вопросы jus cogens, в частности, ст. 50, 61 и 67, которые с определенными поправками и были приняты в рамках ст. 53 и 64 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Впервые же в рамках КМП ООН концепция jus cogens была упомянута в Третьем докладе Специального докладчика КМП ООН по праву международных договоров Дж.Дж. Фитцмориса . За период после закрепления концепции jus cogens в Венской конвенции о праве международных договоров императивным нормам международного права 282 было уделено достаточно большое внимание в доктрине международного права . В комментариях к ст. 26 Проекта статей «Об ответственности государств за международно-противоправные деяния» 2001 г. КМП ООН прямо указала на признание международной практикой, правовой доктриной и судебными актами международных и национальных судебных учреждений концепции императивных норм международного права. Однако в настоящее время среди юристов-международников существуют споры относительно теоретических основ концепции jus cogens. Как справедливо заметил профессор Энтони Ост, в международном праве императивных норм среди ученых существовали разногласия, но на сегодняшний день спорными остаются скорее сфера охвата и применимость концепции jus cogens^83. Согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой не допустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер. Из закрепленного в ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров определения следует, что норма jus cogens должна быть нормой общего международного права, в систему которого входят создаваемые государствами путем согласования воль всех или прочти всех государств международного сообщества нормы, являющиеся, таким образом, универсальными и общепризнанными нормами международного права . Следует особо отметить, что нормы jus cogens являются единственным источником, в отношении которого не применим общий принцип добровольности принятия на себя государствами международных обязательств286. В комментариях к проекту ст. 50 Проекта статей о праве международных договоров 1966 г. [283] [284] [285] [286] КМП ООН особо указала на то обстоятельство, что «становится все труднее придерживаться мнения о том, что не существует норм международного права, от выполнения которых государства могли бы освободиться по собственной воле»[287] [288] [289]. При этом, по мнению некоторых отечественных ученых, универсальность признания какой-либо нормы не налагает на государство обязанности соблюдать ее положения в случае, если данная норма не нашла своего отражения во внутреннем законодательстве, в частности, в акте ратификации или государственном договоре . На наш взгляд, данная позиция ущербна и не состоятельна. В соответствии со ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров, участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Данный принцип нашел свое отражение и в Декларации о принципах международного права 1970 г., подтвердившей обязанность каждого государства добросовестно выполнять обязательства, вытекающие из общепризнанных норм и принципов международного права . При обстоятельном обсуждении на Венской конференции по праву международных договоров 1969 г. концепции jus cogens председателем редакционного комитета М. Ясиным было особо подчеркнуто, что формулировка в отношении императивной нормы международного права «признается и принимается междуна родным сообществом государств в целом» обусловлена необходимостью исключить влияние на характер императивности данной нормы отказа отдельно взятого государства либо группы государств в признании нормы jus cogens в качестве таковой, т.е. направлена на исключение применения государством права вето при 292 создании императивной нормы международного права . В период возникновения рассматриваемой концепции нормы jus cogens рассматривались в качестве неконсенсуального источника права, вытекающего из естественного права . Но и сегодня в научных трудах ряда юристов подчеркивается естественно-правовая основа возникновения императивных норм международного права, в силу чего нормы jus cogens, будучи основаны на естественном праве, в иерархи норм международного права занимают высшее место по сравнению с иными источниками, например, общими принципами права или международными договорами[291] [292] [293] [294]. По мнению некоторых ученых, сущность концепции jus cogens в определенной степени сопоставима с основными идеями о необходимости поддержания общественного порядка в национальных правовых системах[295]. Однако тогда как ст. 50 Проекта статей о праве международных договоров 1966 г. определяет носящую характер jus cogens норму международного права как «императивную норму общего международного права, отклонение от которой не допустимо»[296], то ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. предусматривает также формулировку, «которая принимается и признается в целом как норма, отклонение от которой не допустимо» , что в качестве условия возникновения jus cogens подразумевает принятие данной нормы государствами в целом[297] [298]. Формулировка ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. «принимается и признается» означает, что императивная норма международного права создается соглашением между государствами и никак иначе. При этом одна из особенностей императивных норм международного права заключается в их создании. В случае создания диспозитивных норм международного права согласованию субъектами правотворческой деятельности подлежат их волеизъявления в отношении содержания правила поведения, а затем в отношении признания соответствующего правила в качестве обязательного в международном общении. При создании же нормы jus cogens необходимо наличие дополнительного волеизъявления государств относительного императивности соответствующей нормы, а именно: достижение согласия о большей обязательности принимаемой нормы международного права, которое, как правило, бывает молчаливым[299]. Некоторые ученые считают, что в силу автономности и суверенности каждого государства какие-либо нормы, не предусматривающие согласие на их принятие государством, но обязательные для их исполнения, в международном праве отсутствуют[300] [301]. В качестве контраргумента сторонники противоположного подхода считают процесс признания норм jus cogens проистекающим из обычного международного права, которое постепенно становится обязательным для всех его субъектов . Как справедливо отмечает А.Н. Талалаев, создание императивной нормы международного права какого-либо специального правила или процедуры не требует . Статья 53 Венской конвенции о праве международных договоров не закрепляет механизма создания императивных норм международного права и не содержит какого-либо конкретного перечня норм, носящих характер jus cogens. В настоящее время какого-либо международно-правого акта, содержащего определение той или иной нормы в качестве jus cogens, не существует. Некоторые ученые связывают императивный характер норм jus cogens с закрепленными в Уставе ООН основными принципами международного права , другие - с Нюрбергскими принципами[306]. Ряд юристов-международников считают императивными те нормы международного права, которые закрепляют запрет на применение силы, недопустимость актов геноцида, рабства, пыток, грубых нарушений права народов на самоопределение и расовой дискриминации . В решении по делу «Барселона Трэкшн» 1970 г. Международный Суд ООН прямо указал на недопустимость совершения таких нарушений основных прав человека, как рабство, расовая дискриминация, агрессия и геноцид, которые вызывают «озабоченность всех государств» . По мнению П. Маланчука, указанные в данном решении Международного Суда ООН нарушения прав человека являются нарушениями императивных норм международного права[307] [308] [309] [310] [311]. Вместе с тем в консультативном заключении «О законности угрозы ядерного оружия или его применения» 1996 г. Международный Суд ООН не нашел необходимости разрешения вопроса о возможности квалификации в качестве jus cogens недопустимости нарушения общепризнанных норм междуна- 310 родного гуманитарного права . Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что в рамках голосования по ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. СССР сделал заявление о том, что императивные нормы включают в себя «прежде всего основные принципы современного международного права, а под ст. 53 подпадают все кабальные и другие подобные неравноправные договоры, заключенные в нарушение принципа суверенного равенства государств» . Данный подход нашел свое отражение и в современной российской судебной практике. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», под общепризнанными принципами международного права «следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых не допустимо», а под общепризнанной нормой международного права - «правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного» . В этой связи интерес представляет также решение Большой коллегии Суда ЕврАзЭС по делу «О Южном Кузбассе» от 8 апреля 2013 г., в котором Суд квалифицировал принцип pacta sunt servanda в качестве нормы jus cogens, указав, что любой акт или действие, направленные на ненадлежащее исполнение судебного 313 решения, юридически ничтожны . Как совершенно справедливо замечает А.С. Исполинов, правовая позиция Суда ЕврАзЭС во многом обусловлена традиционными и широко распространенными еще со времен советской науки международного права представлениями о когентности всех принципов международного права[312] [313] [314] [315]. При этом нельзя не согласится с В.Л. Толстых в том, что квалификация всех общепризнанных принципов и норм международного права в качестве императивных норм (jus coges) влечет за собой невозможность в отсутствие специальной отсылки реализации международных обычаев, не являющихся нормами jus cogens, в отечественном правопорядке, поскольку указанные международные обычаи выведены из сферы действия ч. 3 ст. 15 Конституции России . При составлении текста Конвенции о праве международных договоров 1969 г. было принято решение не включать в положения ст. 53 конвенции конкретный перечень норм jus cogens ввиду того, что наличие такого перечня могло бы повлечь за собой неправильное отношение к иным нормам международного права и вынудить КМП ООН и Конференцию приступить к работе, которая выходила бы за рамки предоставленных им мандатов[316] [317] [318] [319]. Следует также отметить, что на Венской конференции 1969 г. по инициативе некоторых западных и латиноамериканских государств в ст. 66 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. было закреплено положение о том, что споры о применении или толковании ст. 53 и 64 Конвенции подлежат разрешению Международным Судом ООН, если только стороны не договорятся с общего согласия передать этот спор на арбитраж . Данное положение явилось результатом выраженного некоторыми делегациями Венской конференции по праву международных договоров 1969 г. беспокойствами относительно дестабилизации международных отношений внедрением концепции jus cogens в международное право, поскольку, по их мнению, государства в перспективе могли бы ссылаться на императивность той или иной нормы в качестве обоснования невыполнения обязательств международно-правового акта неимперативного характера. Именно этим и была обусловлена необходимость закрепления в Венской конвенции 1969 г. положений ст. 66. Одним из основных элементов нормы jus coges, согласно данному в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определению, является признание недопустимости заключения двусторонних или локальных многосторонних договоров, положения которых отступали бы от нормы jus cogens. Любые международно-правовые акты такого характера, положения которых идут в разрез с нормами jus cogens, являются ничтожными ab initio . Статья 53 Венской конвенции 1969 г. заключает в себе не просто положение о простой преимущественной силе императивных норм международного права, а, скорее, правило иерархии strictu senso международно-правовых норм . Именно поэтому правовым последствием коллизии между нормами jus cogens и не имеющими императивного ха рактера положениями международно-правовых актов является не только неприменимость последних, но и их ничтожность, не влекущая при этом недействительность всего международного договора в целом. Последствия недействительности международного договора в силу противоречия его императивной норме международного права определены в п. 1 ст. 71 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., в соответствии с которой в случае, когда договор является недействительным в соответствии со ст. 53 Конвенции, участники устраняют, насколько это возможно, последствия любого действия, совершенного на основании положения, противоречащего императивной норме общего международного права, и устраняют, насколько это возможно, последствия любого действия, совершенного на основании положения, противоречащего императивной норме общего международного права, а также приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права. При этом если императивная норма общего международного права возникла после заключения международного договора, положения которого ей противоречат, договор прекращается, но предусмотренные им права и обязательства сторон являются недействительными только в той мере, в какой признаются противоречащими вновь созданной императивной норме общего международного права. Вопросы коллизии в рамках концепции jus cogens проанализированы КМП ООН в Докладе «Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением сферы охвата международного права» , в котором исследовательская группа посчитала необходимым выделить три типа коллизионной ситуации при изучении вопроса о правовых последствиях jus cogens в международном праве. Во-первых, это противоречие императивной норме общего международного права положения международного договора, не имеющего императивного характера (о правовых последствиях такой коллизии было изложено выше). Во- вторых, это противоречие нормы международного обычного права норме jus co- 285 286 gens. Правое последствия такого рода коллизии аналогичны тем, которые возникают при противоречии норме jus cogens положения международно-правового акта, не имеющего императивного характера. Однако одним из наиболее сложных вопросов является проблема противоречия императивных норм общего международного права друг другу, поскольку ни доктриной, ни практикой международно- 321 го права не предусмотрена иерархия норм jus cogens inter se . Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что норма jus cogens по смыслу данного в ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определения «может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер» . При этом необходимо особо отметить, что данное в Конвенции определение нормы jus cogens сформулировано исключительно для целей данного международного договора и относится только к конвенционному праву международных договоров, но не к международному обычному праву, что обуславливает возможность несовпадения указанного в ст. 53 определения с тем, которое может быть дано норме jus cogens в других областях международного права и включать или исключать отдельные элементы определения данной нормы в рассматриваемом положении Конвенции. Однако, как указывает П. Маланчук, указанное в ст. 53 Конвенции определение универсально и в равной степени относится также и к международному обычному праву, что не нашло свое закрепление в положении данной статьи, поскольку целью Венской конвенции 1969 г. является кодификация договорных норм меж- 323 дународного права . 324 Данной позиции придерживается также и М. Шоу . [320] [321] [322] [323] Вместе с тем данное в ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определение нормы jus cogens имеет чрезвычайно важное значение, поскольку сама конвенция в качестве составной части общего международного права обладает тенденцией к универсальному применению . Несмотря на наличие как в доктрине международного права, так и в практике международных судебных учреждений целого ряда ссылок на концепцию jus cogens, проблемы правовой природы и последствий для международного права такого рода норм на сегодняшний день четко не определены. В связи с этим еще в 1993 г. членом рабочей группы КМП ООН А. Яковидесом на рассмотрение Комиссии был предложен документ, содержавший следующее обоснование необходимости разработки Комиссией проблематики jus cogens: «за почти четверть века, прошедшие с момента принятия Конвенции, не появилось никаких авторитетных стандартов, которые помогли бы определить точное правовое содержание jus cogens и процесс, с помощью которого международные правовые нормы могут приобретать императивный статус»[324] [325]. Однако председатель рабочей Группы по планированию КМП ООН Уильям Д. Боуэтт принял решение не включать проблематику jus cogens в качестве темы для разработки Комиссией, придя к выводу о том, что практики применения концепции jus cogens не существует, что делает нецелесообразным и преждевременным исследование КМП ООН данного вопроса. Практически аналогичные аргументы были выдвинуты КМП ООН в комментариях к проекту ст. 50 о праве международных договоров 1966 г., где Комиссия указала на то обстоятельство, что возникновение в сравнительно недавнем прошлом имеющих характер jus cogens норм в совокупности с процессами бурного развития международного права привело к необходимости указания Комиссией на недействительность противоречащего норме jus cogens договора только в общих чертах с тем, чтобы полное содержание норм такого характера получило свое от ражение в практике государств и международных судебных учреждений . Учитывая изложенное, мнение КМП ООН о преждевременности разработки концепции jus cogens сводилось к необходимости наличия большего объема практики по данной проблематике, а также к тому, что перспективы дальнейшего развития концепции jus cogens далеко не исчерпаны. За период после представления КМП ООН вышеизложенных выводов быстрые темпы развития практики применения норм jus cogens национальными и международными судебными учреждениями в определенной степени позволили сформировать некоторые аспекты содержания и функционирования носящих характер jus cogens норм международного права . Сама КМП ООН в своей деятельности также затрагивала вопросы, связанные с концепцией jus cogens, в частности, в комментариях к Проекту статей «Об ответственности государств за международно-противоправные деяния» 2001 г., Докладе исследовательской группы «Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением сферы охвата международного права» 2006 г., а также в комментариях к Проекту «Руководящие положения об оговорках к международным договорам» 2008 г. С учетом обстоятельств развития концепции jus cogens КМП ООН в 2014 г. было принято решение включить данный вопрос в повестку своей деятельности . Тем не менее некоторыми юристами излагается точка зрения возможности обоснования лишения государства иммунитета от судебного преследования судебными органами иного государства в случае грубого нарушения прав человека, если запрет на их нарушение представляет собой норму jus cogens . Указанному [326] [327] [328] [329] подходу последовала судья апелляционного суда округа Колумбия Патриция Вальд в своем особом мнении по делу «Принц против Федеративной Республики Германия» о возмещении причиненного в результате заключения в германский концлагерь и принудительного труда во время Второй мировой войны ущерба, обосновав несогласие с большинством не удовлетворивших исковые требованиях судей отказом Германии от своего иммунитета, что является нарушением норм jus cogens, запрещающих обращение в рабство и геноцид . Вместе с тем отдельные судебные акты МС ООН по относительно новым делам показывают склонность Суда характеризовать правовую природу и содержание некоторых норм международного права, имеющих характер jus cogens. Так, в частности, в 2012 г. в решении МС ООН по делу «О вопросах, касающихся обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование», Суд квалифицировал запрет пыток в качестве составной части обычного международного права и императивной нормы jus cogens, обосновав данный вывод тем обстоятельством, что соответствующий запрет, будучи основанным на широко распространенной практике и на opinio juris государств, регулируется многочисленными международными договорами универсального характера и национальным законодательством практически всех государств, а практика пыток подлежит осуждению на многочисленных международных и национальных форумах . Данный вопрос был проанализирован также МТБЮ в решении по делу «Прокурор против Анто Фурунджиа», в котором Трибунал прямо указал, что «вследствие важности цен- нос-тей, которые защищают запрет на применение пыток, этот принцип развился в императивную норму, или jus cogens, а именно норму, занимающую более высокую ступень в иерархии, чем договорное право и даже международное обычное право... Самым заметным последствием наличия этой более высокой ступени является то, что государства не могут отступать от рассматриваемого принципа в рамках международных договоров или локальных или специальных обычаев, или 331 332 2012. P. 99. Princz v. Federal Republic of Germany. 26 F.3d 1166 (D.C. Cir). 1994. Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite. Belgium vs. Senegal. ICJ Reports. же даже общих норм обычного права, не наделенных такой же императивной силой» . В указанном решении Трибунал отметил, что представляющий собой норму jus cogens запрет пыток распространяется как на межгосударственный, так и на индивидуальный уровни правоотношений, лишая любой законодательный, административный либо судебный акт, запрещающий пытки, юридической силы, делая его ничтожным. Данный вывод позволил развить в науке современного международного права точку зрения о применении концепции jus cogens в отношении норм национального права . Мнение о возможности вертикального применения концепции jus cogens одной из первых высказала в своих научных трудах Эрика де Ветт, отметившая, что в силу возможности аннулирования норм международного права в случае их коллизии с нормами jus cogens, логично сделать вывод о прямом воздействии императивных норм международного права на национальное законодательство[330] [331] [332]. Данной позиции последовал и А. Тринидад, указавший на развитие норм jus cogens не только в горизонтальном, но и в вертикальном направлении в силу взаимодействия международного и национального правопо- рядков[333] [334]. Указанная логика была положена Верховным судом Аргентины в свое решение об отмене указа президента Менема о помиловании, которым суд признал данный указ незаконным в связи с его противоречием положению о запрете преступлений против человечества, который суд квалифицировал как императивную норму jus cogens . Кроме того, в решении МС ООН по делу «О юрисдикционных иммунитетах государства» 2012 г. Суд, рассматривая вопрос о нормах jus cogens в рамках квалификации норм об иммунитете государства, указал, что нормы международного права, регулирующие вопросы реализации государством своей национальной юрисдикции, имея процедурный характер и будучи направленными на осуществление национальной юрисдикции в отношении конкретного поведения, не определяют его противоправный характер, подлежащий установлению нормами jus cogens, что исключает конфликт между иммунитетом государства и нормами jus cogens . В данном решении МС ООН определил разграничение между субстантивным запретом деяний, регулирующихся нормами jus cogens, и нормами об иммунитете государства от национальной юрисдикции, имеющими процедурный характер, указав на исключение противоречия данных норм друг другу в силу реализации их в различных плоскостях, даже в случае отказа от средств обеспечения соблюдения обязательств, вытекающих из норм jus cogens . В данном решении Суд обратил внимание на то обстоятельство, что к категории норм jus cogens относится также запрет на совершение преступлений против человечности. Вопросы взаимосвязи между нормами jus cogens и процедурными нормами стали предметом внимания МС ООН в деле «О вооруженных действиях на территории Конго» 2006 г., в решении по которому Суд отметил, что поскольку проблема касается нормы, носящей характер jus cogens, а именно запрета на совершение преступления геноцида, данное обстоятельство не может само по себе служить основой для осуществления Судом своей юрисдикции в отношении данного спора[335] [336] [337]. Вышеизложенные выводы МС ООН указывают на исключение влияния квалификации какого-либо поведения в качестве нормы jus cogens на иные, не связанные с правомерностью соответствующего поведения нормы международного права[338]. Сделанные МС ООН выводы позволяют в определенной степени разрешить вопрос о соотношении норм jus cogens с иными нормами международного права. На практике коллизии между нормами jus cogens и неимперативными нормами международного права рассматривалась и национальными судебными органами. Так, например, Палата лордов Великобритании в деле Пиночета, сославшись на дело «Фурунджии»[339] [340], пришла к выводу о том, что иммунитет должностного лица при исполнении им своих обязательств не защищает такое лицо от предъявления ему обвинения в совершении пыток, поскольку правовая природа императивных норм международного права обуславливает необходимость признания за государством универсальной юрисдикции в отношении актов пыток вне зависимости от места их совершения . В указанном деле Палата Лордов прямо указала, «невозможно представить себе, чтобы в международном праве было определено преступление, имеющее характер jus cogens, и в то же время параллельно существовал бы иммунитет от предписываемого ею обязательства»[341]. Верховный суд Швейцарии, рассматривая вопросы правовой природы принципа non-re-foulement (запрет выдачи в страну индивида в связи с наличием риска применения к нему пыток), указал, что данный принцип представляет собой норму jus cogens[342]. Примером соответствующей правовой позиции являются и Постановление Европейского суда по правам человека от 07.07.1989 по делу «Серинг (Soering) против Соединенного Королевства»[343] [344], а также Постановление Европейского суда по правам человека от 28.02.2008 по делу «Саади (Saadi) против Италии» , в которых Суд указал, что в случае риска нарушения государством в отношении экстрагируемого лица ст. 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. лицо данному государству выдаче не подлежит. Следует отметить, что в своем заключительном проекте Доклада «О праве международных договоров» КМП ООН не посчитала необходимым указать конкретный перечень норм jus cogens, поскольку, по мнению членов Комиссии, како- го-либо простого критерия, направленного на идентификацию имеющей характер jus cogens общей нормы международного права не существует . Тем не менее в комментарии к ст. 40 Проекта статей «Об ответственности государств за международно-противоправные деяния» 2001 г. КМП ООН в качестве примеров норм jus cogens указала запрет на совершение таких международных преступлений, как агрессия, рабство и работорговля, геноцид, апартеид, расовая дискриминация и применение пыток, а также несоблюдение применимых в вооруженном конфликте основных норм международного гуманитарного права и права народов на самоопределение. В целом же, по мнению Комиссии международного права, наиболее часто упоминаемыми нормами, имеющими характер jus cogens, следует считать запрещение применение силы с целью агрессии, право на самооборону, запрещение геноцида, запрещение пыток, запрещение преступлений против человечности, запрещение рабства и работорговли, запрещение пиратства, запрещение расовой дискриминации и апартеида, запрещение военных действий против граж- 349 данского населения . В этой связи следует отметить, что в настоящее время проблематика преступлений против человечности включена в качестве одного из вопросов для разработки КМП ООН. По мнению Антонио Кассэзе, формулировку ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., которая «принимается и признается международным сообществом государств в целом» , в этом отношении вряд ли можно считать достаточно удачной в силу присущей ей тавтологичности. В свою очередь, Мартти Коскеньеми задается вопросом: «если особенностью норм, имеющих характер jus cogens, является ограничение того, что может быть согласовано между государствами, можно ли содержание такого рода норм ста- [345] [346] [347] вить в зависимость от того, что государствами уже согласовано?» . Как справедливо указала КМП ООН, любой критерий, на который могло бы возникнуть желание ссылаться в поддержку определения той или иной нормы в качестве jus cogens, придал бы данной норме все черты неопределенности и уязвимости, связанные с указанным критерием. Как отмечает Антонио Кассэзе, между государствами никогда не возникало спора относительно наличия у той или иной нормы природы jus cogens. Не было также и случая, чтобы одно или несколько государств настаивали на наличии императивного характера у нормы при разрешении спора с другим государством либо при молчаливом согласии, либо при возражениях со стороны других государств. По мнению Кассезэ, ни один международный суд, не говоря уже о Международном Суде ООН, не занимался рассмотрением каких-либо споров по вопросу о квалификации нормы в качестве jus cogens . Необходимо особо отметить, что Международный Суд ООН в решениях по рассмотренным им спорам, действительно, достаточно редко разрешал вопрос о квалификации нормы в качестве jus cogens. Но даже если данный вопрос являлся предметом рассмотрения Международного Суда ООН, то Суд, как правило, цитировал представителей сторон в споре или ссылался на КМП ООН . Однако, принимая во внимание то обстоятельство, что Международный Суд ООН в обоснование принятых им решений по рассматриваемым им спорам ссылался на реализуемые в области внедоговорных отношений общие и основополагающие принципы международного права, можно сделать вывод о том, что концепция jus cogens все же нашла свое отражение в судебной практике Международного Суда ООН. Относительно иных международных судебных учреждений в рамках рассматриваемой проблематики нельзя не обратить внимание на решение Европей- [348] [349] [350] ского суда по правам человека по делу Аль-Адсани, в котором Суд квалифицировал запрет на применение пыток в качестве нормы jus cogens. Межамериканский суд по правам человека в своем решении по делу «Undocumented Migrants» в качестве нормы jus cogens квалифицировал принцип равенства и недискрими- нации[351] [352]. Согласно правовой позиции Европейского суда по правам человека по делу «Kadi», в случае противоречия Резолюций СБ ООН нормам jus cogens, Суд 355 вправе осуществлять над такими резолюциями юрисдикционный контроль . Следует согласиться с мнением A.C Исполинова о том, что указанная позиция ЕСПЧ является не убедительной в связи с неоправданно широким толкованием норм jus cogens и включением в них даже права на собственность[353]. 2.2.