2.1.1. Зміст поняття "збройний напад".

У статті 51 Статуту ООН збройний напад на державу визначено як єдину підставу для реалізації права на індивідуальну або колективну самооборону. Мовою теорії права, збройний напад є юридичним фактом, при настанні якого держава може здійснити своє невід'ємне право.

Зроблений у 1980 р. (за 6 років до рішення Міжнародного Суду у справі "Нікарагуа проти США") Коментар Комісії Міжнародного права до ст.ст. 33 (Необхідність) і 34 (Самооборона) Проекту надає змогу провести порівняння між цими двома інститутами:

1) право на самооборону – це суб'єктивне право держави, реалізація якого відповідно до визначених Статутом ООН умов є обставиною, що виключає протиправність дій держави, а необхідність – це обставина, що виключає протиправність дій держави, але не суб'єктивне право;

2) самооборона спрямована на захист існування держави як такої і її суверенітету. Дії, вжиті з міркувань "необхідності", спрямовуються на захист певного "суттєвого" для даної держави інтересу, ширшого, ніж власне факт існування цієї держави, хоча він також може стосуватися безперешкодного здійснення суверенних прав;

3) самооборона вважається винятком з jus cogens незастосування сили або загрози силою, підтвердженим і закріпленим Статутом ООН. Дії, вжиті з посиланням на необхідність, не можуть ні в якому випадку бути порушенням jus cogens або являти собою відступ від міжнародного договору, явно заборонений цим договором.

Не існує універсального конвенційного визначення поняття "збройний напад". Це поняття розкривають звичаєві норми міжнародного права. Міжнародний Суд ухвалив: "Вважається, що в наш час існує домовленість між державами стосовно того, що вважати збройним нападом" [38; para.195]. Суд вбачав її в статті 3 "Визначення агресії", яка містить примірний перелік актів агресії (сім пунктів): а) вторгнення або напад збройних сил держави на територію іншої держави або будь-яка військова окупація, який би тимчасовий характер вона не носила, що є наслідком такого вторгнення чи нападу, або будь-яка анексія із застосуванням сили території іншої держави або її частини; b) бомбардування збройними силами держави території іншої держави або застосування будь-якої зброї державою проти території іншої держави; c) блокада портів чи берегів держави збройними силами іншої держави; d) напад збройними силами держави на суходільні, морські чи повітряні сили або морські чи повітряні флоти іншої держави; e) застосування збройних сил однієї держави, що знаходяться на території іншої держави згідно угоди з державою, яка їх приймає, в порушення умов, передбачених цією угодою, або будь-яке продовження їх перебування на такій території після припинення дії угоди; f) дії держави, яка дозволяє, щоб її територія, надана нею у розпорядження іншої держави, використовувалася цією іншою державою для здійснення акта агресії проти третьої держави; g) заслання державою чи від імені держави озброєних банд, угруповань та регулярних сил або найманців, що здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави настільки серйозного характеру, що це дорівнює перерахованим вище актам, або її істотна участь в них.

Отже, кожен із семи пунктів ст. 3 "Визначення", включаючи так звані співучасть у агресії (f) та непряму агресію (g), вказує на різновид збройного нападу.

Залишається, проте, не до кінця вирішеним в сучасному міжнародному праві питання, чи можна посилатися на необхідність як на виправдання збройних дій дуже обмеженого характеру, т. зв. "збройних заходів самодопомоги". Ще під час опрацювання проекту "Визначення агресії" в Спеціальному комітеті Генеральної Асамблеї ООН було погоджено, що поняття "збройного нападу" не включатиме т. зв. "прикордонні інциденти" – разові сутички або постріли на кордонах держав, спричинені переважно непорозуміннями при охороні кордонів. У Коментарі до ст.33 "Необхідність" "Проекту статей про відповідальність держав" Комісія міжнародного права називає ряд видів обмеженого застосування збройної сили, які, на її погляд, можуть здійснюватися на основі необхідності, але не права на самооборону. Ці види застосування сили мають три спільні ознаки: 1) їх причиною є існування на території іноземної держави "тяжкої і невідворотної небезпеки", яку вона зобов'язана усунути самостійно, але не хоче чи нездатна це зробити; 2) вони носять "обмежений характер як за тривалістю в часі, так і за вживаними засобами"; 3) мета цих дій вичерпується усуненням тієї очевидної небезпеки, яка їх покликала до життя. Як приклади такого обмеженого застосування збройної сили Комісія наводить: "вторгнення на зарубіжну територію з метою запобігти шкідливим операціям якоїсь озброєної групи, яка готувалася атакувати територію держави, або вторгнення з метою переслідувати озброєну групу або банду злочинців, які раніше перетнули кордон і у яких, ймовірно, на зарубіжній території розташована база, або дії, спрямовані на захист своїх громадян чи інших осіб, атакованих чи захоплених ворожими силами чи загонами, непідвладних і непідконтрольних державі, або дії, спрямовані на усунення чи знешкодження джерела лиха (trouble), яке загрожує з'явитися і перетнути кордони" [80; para. 23]. Можна висунути Комісії заперечення: Статуту ООН не передбачає "необхідності" як окремого, відмінного від права на самооборону, винятку з принципу незастосування сили або загрози силою.

Міжнародний Суд ООН, оскільки справа Нікарагуа проти США безпосередньо стосувалася підривної діяльності озброєних загонів на іноземній території, не міг ухилитися від тлумачення пункту (g) "Визначення агресії". Суд ухвалив дванадцятьма голосами проти трьох, що заслання державами на іноземну територію озброєних угруповань є актом "непрямої агресії" і, отже підставою для самооборони, не завжди, а лише у випадках, коли "така операція за своїм масштабом та наслідками може бути прирівняна до збройного нападу, який здійснюють регулярні війська" [38; para.187-201]. На погляд більшості Суду, постачання загонам зброї і їх матеріально-технічне забезпечення (logistical support) – дії, у яких звинувачувався Сполученими Штатами позивач – Нікарагуа по відношенню до Сальвадору, Гондурасу та Коста-Ріки – не можуть розглядатися як збройний напад і бути підставою для самооборони. "Такі дії можуть виправдати лише пропорційні контрзаходи з боку держав, які були б у цьому випадку жертвами зазначених дій" [38; para.200]. Отже, Міжнародний Суд підтвердив: порушення принципу незастосування сили або загрози силою, які не складають злочину агресії, можливі. Відповідь на них у формі обмеженого застосування збройної сили, підкореного принципові пропорційності відсічі нападові, здійснюється на іншій, ніж право на самооборону, юридичній підставі. Ці "пропорційні контрзаходи" дістали в науці міжнародного права назву "збройних заходів самодопомоги", щоб не відроджувати заборонених міжнародним правом у 1945 р. збройних репресалій. Збройні заходи самодопомоги відрізняються від збройних репресалій в тому, що мета збройних заходів самодопомоги вичерпується припиненням правопорушення і відновленням порушеного права, тоді як репресалії ще й примушують правопорушника до відповідальності, тобто до певних негативних наслідків протиправної поведінки.

Рішення по справі Нікарагуа проти США досить часто критикують за непослідовність – адже згідно пункту (g) "Визначення агресії" визнається протиправною не лише заслання однією державою до іншої антиурядових загонів, але й "істотна участь" в їх діях. Троє суддів – С.М. Швебель (США), Р. Дженнінгс (Велика Британія) та Шігеру Ода (Японія) – не погодилися з більшістю Суду і висловилися за прямо протилежне рішення: постачання має для військових операцій вирішальне значення, а тому наявний акт агресії і агресор – Нікарагуа. Радянські міжнародники вітали рішення по справі Нікарагуа проти США, визнаючи, проте, його суперечливість в оцінці "непрямої агресії". Полемізуючи з суддями-авторами "особливих думок", Р.А. Мюллерсон незгодний з включенням актів "непрямої агресії" у поняття "збройний напад" – він вважає, що така позиція не підтримується міжнародним звичаєвим правом, бо під час роботи над "Визначенням агресії" капіталістичні та соціалістичні держави не досягли щодо неї згоди [81; с.20]. Д.Н. Колесник вважає, що до поняття "збройного нападу" як підстави для самооборони включаються лише ті, найбільш небезпечні випадки "непрямої агресії", які посягають на територіальну недоторканність або політичну незалежність будь-якої держави, чи будь-яким іншим чином несумісні з Цілями Об'єднаних Націй, та мають "достатній ступінь небезпеки, щоб розглядатися як акт агресії" [82; с.27]. Оригінальну позицію щодо визначення юридичної основи для збройних заходів самодопомоги зайняв В.А. Василенко. Виходячи з того, що правове поняття збройного нападу, на погляд В.А. Василенка, за змістом є ширшим, ніж поняття агресії, він у роботі "Міжнародно-правові санкції" пропонує розрізняти дві форми самооборони залежно від характеру та масштабів збройного посягання: самооборону від агресії та необхідну оборону. Під останньою він розуміє "відсіч державою за допомогою збройної сили будь-яких збройних спроб порушення її прав, які не є актами агресії, а також будь-яких інших посягань на недоторканність її кордонів". На відміну від самооборони від агресії, необхідна оборона не породжує стану війни між державами. Приклади актів необхідної оборони, наведені В.А. Василенком, – здійснювані в різні часи прикордонними військами Радянського Союзу, інших соціалістичних країн та країн "народної демократії" випадки зупинення при спробі незаконного перетину кордонів військових загонів, військових кораблів інших держав, і зокрема декілька випадків збиття військами ППО військових (не цивільних!) літаків. В.А. Василенко застерігає: "Перед безпосереднім застосуванням збройної сили в порядку необхідної оборони правомочні до її здійснення органи мусять, однак, спробувати, якщо дозволяють обставини, запобігти виникненню збройного інциденту на місці (наприклад, запропонувати літакові, що порушує кордони держави, залишити її повітряний простір або здійснити негайну посадку)" [48; с.89-94].

Під взятою з національного кримінального права назвою "необхідна оборона" легко впізнати збройні заходи самодопомоги. В.А. Василенко вважає, отже, юридичною підставою для цих дій ніщо інше, як підтверджене ст. 51 Статуту ООН право на самооборону. Його пропозиція відображає реальність міжнародних відносин у 70-ті - 80-ті роки ХХ ст., але не набула широкої підтримки, бо, як зазначалося вище, Міжнародний Суд своїм авторитетом відмежував збройні заходи самодопомоги від самооборони держав.

Широко відомий у 70-ті рр. ХХ століття приклад, на якому проводили розмежування самооборони і збройних заходів самодопомоги – реагування на діяльність іноземної військової розвідки, зокрема – поводження з літаками, які порушують повітряний простір держави і підозрюються в розвідувальній діяльності. Природа самооборони у відповідь на акт агресії виключає будь-яку можливість вирішення шляхом переговорів до тих пір, доки держава, чиї права порушені, не досягне відчутної переваги на полі бою. Навпаки, необхідність попередніх спроб мирного врегулювання у випадках збройних заходів самодопомоги підтверджується рядом практичних потреб, одна з яких – гарантування безпеки цивільних літаків, що без дозволу з тих чи інших обставин заходять у повітряний простір іноземних держав. Історія ІІ половини ХХ століття багата на інциденти, що потягли за собою численні людські жертви “надмірної старанності” війск ППО. Наприклад, у 1955 році через порушення повітряного простору Болгарії загинув літак компанії “Аль Ізраїль Ерлайнз”. Міжнародний Суд у 1959 р. відмовився розглядати цю справу “за нестачею юрисдикції”. У меморандумі Ізраїлю йшлося про два можливі шляхи поводження з літаками-порушниками повітряного простору держави: повідомлення порушника про те, що він чинить недозволену дію (що може включати примушення його до посадки) та дипломатичні заходи [83; с.127, 130]. У 1973 році вже ізраїльські реактивні літаки збили лівійький літак, що без дозволу увійшов у повітряний простір окупованого Ізраїлем Синаю. Ізраїль стверджував, що літак відмовився виконати вимогу про приземлення. Рада ІКАО після проведення слідства засудила Ізраїль за брутальне порушення принципів Чиказької конвенції 1944 р., після чого уряд Ізраїлю приніс вибачення та виплатив компенсацію. Найбільш горезвісний інцидент такого роду стався у 1983 році, через рік після виходу монографії В.А. Василенка “Міжнародно-правові санкції” – 1 вересня радянськими ППО збито корейський боїнг 747 (рейс 007), в результаті – 269 загиблих. Ця трагедія спричинила до внесення відповідних змін у міжнародне повітряне право, спрямованих на підтвердження та уточнення принципу безпеки цивільної авіації, причому уточнення відбувалися у формі договірних норм. На додаток до ст. 3 Чиказької конвенції про міжнародну цивільну авіацію, частина d) якої встановлює обов’язок договірних сторін “звертати належну увагу на безпеку навігації цивільних повітряних суден” була прийнята стаття 3 bis. В її частині a)договірні сторони визнають, що “кожна держава мусить утримуватися від застосування зброї проти цивільного судна в польоті, а також що у випадку перехоплення життя осіб на борту та безпека судна не будуть поставлені під загрозу”. Причому особливо застерігається, що “це положення не повинне тлумачитися як таке, яке будь-яким чином змінює права та обов’язки держав, закріплені в Статуті Об’єднаних Націй”. У частині b) статті підтверджується право держав примушувати цивільний літак до посадки у визначеному аеропорту, коли він летить над територією держави без дозволу, або коли є розумні підстави вважати, що він використовується для цілей, несумісних з даною конвенцією. На проект резолюції Ради Безпеки, який підтверджував норми міжнародного права, що забороняють акти насильства відносно безпеки міжнародної цивільної авіації, Радянський Союз наклав вето. Коментуючи статтю 3 bis Чиказької конвенції, англійський вчений М.Н. Шоу зауважує, що вона забороняє використання “зброї”, але не сили: “Ймовірно, це означає можливість застосування сили, за умови, що вогонь не відкривають”. М.Н. Шоу зазначає, що “доктрина самооборони може також застосовуватися в деяких ситуаціях, наприклад, коли судно з очевидністю використовується при здійсненні акту агресії чи тероризму ... Ситуація відрізняється, коли військове судно без дозволу входить у повітряний простір іншої держави. Тоді аргумент самооборони може бути сильнішим, а тягар доказів – легшим, проте спірно, чи була відкинута потреба у попередженні” [84; c.325-327].

Можливість, і навіть потреба у попередньому з'ясуванні ситуації, вчиненні кроків до мирного врегулювання – це ще один критерій, за яким в науці міжнародного права проводять розмежування між збройними заходами самодопомоги та самообороною.

Основна і найвідоміша в 80-ті рр. ХХ століття причина, чому в науці міжнародного права збройні засоби самодопомоги всіма засобами відмежовували від самооборони в окремий вид законного застосування сили – бажання запобігти, скільки можливо, ескалації внутрішньодержавних та локальних конфліктів. На погляд більшості вчених, визнання збройних заходів самодопомоги однією з форм реалізації права на самооборону, неминуче спричинить формальне оголошення війни, поширення військових дій на великі території, а отже, – страждання народів. "Лише висока й чітка межа між збройним нападом, що виправдовує звернення до самооборони, і менш серйозними формами застосування сили, – пише Т. Фейрер – допоможе перешкодити інтернаціоналізації внутрішніх конфліктів" [85]. З ним згодний Р.А. Мюллерсон, який додає власний погляд: "Порушенням принципу незастосування сили є, наприклад, організація й заохочення організації терористичних актів у іншій державі або провокація прикордонних конфліктів. Однак такі дії не створюють складу збройної агресії, і тим більше вони не можуть бути кваліфіковані як збройний напад" [81; c.19]. Підсумовуючи здобутки науки міжнародного права другої половини 80-х років (у цей час рішення по справі Нікарагуа проти США коментувалося найбільш жваво, бо тоді воно було нове), С.В. Черніченко вже в 90-ті роки писав: "Розглядати самозахисні заходи як певну "дрібномасштабну" самооборону неможна, бо тоді будь-яке незначне збройне посягання довелося б вважати збройним нападом і відповідати на нього з більшою інтенсивністю, ніж необхідно для припинення посягання, і використовувати його, по суті. для розпалювання збройного конфлікту, тобто перетворення жертви збройного посягання на сторону, що нападає" [86; с.271]. Щоправда, проти останнього твердження можна було б заперечити, що норми міжнародного права не зобов'язують державу відповідати на порушення її прав суворіше, ніж вимагає тяжкість протиправного посягання, і навіть забороняють їй це. На заваді занадто жорстокій реакції держави на незначне правопорушення стоїть інша норма в складі інституту права на самооборону – принцип пропорційності. Та все одно, мусимо з прикрістю визнати, що на початку ХХІ століття, коли головною загрозою міжнародній безпеці повсюдно вважається міжнародний тероризм, концепція розмежування збройних заходів самодопомоги і права на самооборону не підтверджується практикою великих держав.

Інша широко відома проблема, пов'язана з визначенням змісту правового поняття "збройний напад" – суперечка в міжнародно-правовій науці про зв'язок між правом на самооборону та явищем т.зв. "гуманітарної інтервенції". Мається на увазі військове вторгнення в іншу державу під приводом захисту власних громадян, які на чужій території потерпають від порушень прав людини. У вітчизняній літературі цей вид вторгнення одержав назву "гуманітарної інтервенції stricto sensu" – "у вузькому розумінні" (лат.), щоб відрізняти його від вторгнення, спрямованого на повалення недемократичних режимів [87; c.79].

Комісія Міжнародного Права намагалася віднести гуманітарну інтервенцію stricto sensu до дій держав, які не є правомірними, але за виняткових обставин можуть бути виправдані на основі необхідності. Водночас Комісія зазначила, що протягом ХХ ст. тільки один раз мало місце посилання не необхідність заради виправдання гуманітарної інтервенції: введення Бельгією військ до Конго у 1960 р. Тоді дії Бельгії були засуджені ООН, з огляду на історичний контекст – крах системи колоніалізму, до Конго були введені миротворчі сили. В усіх інших випадках – таких як визволення Ізраїлем заручників в аеропорту Ентеббе (Уганда) в 1976 р., або спроба США визволити заручників в Тегерані в 1980 р. – держава, яка вдавалася до військової операції посилалася на право на самооборону "за загальним міжнародним правом" [80; para.25]. Під час обговорення подій в Ентеббе Радою Безпеки ООН представник США дав найпопулярніше в доктрині визначення гуманітарної інтервенції: "Міцно встановилося право на використання обмеженої сили для захисту своїх громадян від реальної загрози їх здоров'ю чи життю в умовах, коли держава, на території якої вони знаходяться не бажає чи неспроможна захистити їх. Це право, що випливає з права на самооборону, обмежене використанням лише такої сили, яка необхідна та відповідає завданню захисту громадян від заподіяння ним шкоди" [47; с.122].

У міжнародному праві ХІХ століття право на гуманітарну інтервенцію визнавалося, без заперечень, складовою основного права самозбереження. В період між двома світовими війнами великі держави, користуючись застереженнями до пакту Бріана-Келлога, наполягали на збереженні за ними права на гуманітарну інтервенцію як форми здійснення самооборони. Однак уже в той час у Конвенції про визначення агресії 1933 р. гуманітарна інтервенція засуджувалася як суто формальний неправовий привід, який приховує втручання у внутрішні справи держав з політичних міркувань, а дослідник Е.Жиро висловив думку, що гуманітарну інтервенцію, незалежно від того, чи має вона основу в міжнародному праві, потрібно розглядати окремо від права на самооборону: "Це операція поліції, виправдана чи пояснювана дезорганізацією держави, а не самооборона, яку держава здійснює у відповідь на агресію" [26; c.738]. Використання Японією посилань на захист своїх громадян та власності як привід для відторгнення від Китаю Маньчжурії теж викликало широке занепокоєння громадськості в світі.

Щоб правомірність гуманітарної інтервенції визнавалася в міжнародному праві після 1945 р., це право повинно було б стати універсальним міжнародно-правовим звичаєм, сумісним зі Статутом ООН. Це б потребувало всезагального визнання державами названого права як такого (opinio juris) та скільки-небудь єдиної практики при його здійсненні. Між тим переважна більшість світового співтовариства – країни, що розвиваються – ніякого права на гуманітарну інтервенцію не визнає і заявляла про це неодноразово, бо дії могутніх держав, спрямовані проти слабших, майже скрізь мотивуються саме цим правом. Міжнародна Конвенція про боротьбу з захопленням заручників 1983 р., до початку роботи над якою спонукала доля персоналу американського посольства в Тегерані, визнає суб'єктом злочину захоплення заручників індивіда, підтверджує міжнародно-правовий обов'язок держав перешкоджати порушенням прав людини на своїй території, але виголошує: "Ніщо в цій Конвенції не може тлумачитися як таке, що виправдовує порушення територіальної цілісності чи політичної незалежності будь-якої держави всупереч Статутові Організації Об'єднаних Націй" [88; ст.14]. Серед держав-учасниць Конвенції є Україна.

Єдина практика органів ООН також відсутня, ставлення Генеральної Асамблеї ООН Ради Безпеки до випадків "гуманітарної інтервенції" завжди диктувалося політичними обставинами. Якщо розглядатимемо практику Міжнародного Суду ООН, то рішення щодо справи "Дипломатичний та консульський персонал США в Тегерані" закликає до вирішення конфлікту мирним шляхом, через необхідні засоби захисту, передбачені дипломатичним правом [89].

Порушення прав іноземців, яке спричиняє реальну загрозу їх здоров'ю чи життю не увійшло до семи пунктів статті 3 "Визначення агресії", а відтак за сучасним міжнародним правом воно не входить до змісту звичаєвого поняття "збройний напад" і не може бути визнане підставою для реалізації права на самооборону.

Протягом наукових дискусій щодо визначення обсягу поняття "збройний напад" як підстави самооборони увага вчених кінець кінцем зосередилася на формальних ознаках, які відповідно до "Визначення агресії" відрізняють його від поняття "міжнародного злочину агресії". Таких ознак існує принаймні дві. По-перше, наявність акту агресії констатує Рада Безпеки ООН, а факт збройного нападу – потерпіла держава, яка згодом звертається до Ради Безпеки. Звідси випливає, що одне й те саме діяння спочатку визнається збройним нападом і підставою для самооборони, а потім може бути визнане актом агресії і підставою для санкцій Ради Безпеки ООН. По-друге, виходячи зі ст. 4 "Визначення агресії", Рада Безпеки може визначити як акти агресії і інші дії, окрім перерахованих у статті 3 "Визначення", в той час як держава, потерпіла від порушення її прав, цього зробити не може. А це означає, в свою чергу, що, якщо держави у визначенні підстав для реалізації права на самооборону зв'язані звичаєвими нормами, які формують правниче поняття "збройний напад", то Рада Безпеки має широкі повноваження для кваліфікації певних дій як акту агресії на власний розсуд, відповідно до згоди представників держав-членів.

Таким чином, поняття "збройного нападу" як підстави для самооборони, вжите у статті 51 Статуту ООН, розкривається в сучасному міжнародному праві через звичаєві норми. Стаття 3 "Визначення агресії" 1974 року вважається кодифікацією міжнародно-правових звичаїв щодо змісту поняття "збройний напад". Цілком припустимо, що ці звичаї будуть із часом дещо змінюватися через появу нових загроз для міжнародної безпеки.