Значение территории как признака государственности для международной правосубъектности государства в контексте исчезающих государств

реализации принципа предотвращения, основанием для разработки превентивных мер для решения актуальных проблем, вызванных в том числе неблагоприятными последствиями

108

изменения климата .

Термин «государственная территория» и/или его определение нередко встречается в международных договорах, однако, как правило, используется лишь применительно к конкретному договору для очерчивания его территориальной сферы действия (государственная территория государств-участников договора). В связи с отсутствием универсального договорного определения государственной территории за определением понятия государственной территории необходимо обратиться к «мягкому» праву и доктрине международного права.

Согласно комментарию к ст. 1 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г.^{[108] [109]} из доклада Комиссии международного права ООН (КМП ООН) о работе ее сорок шестой сессии 2 мая - 22 июля 1994 г. ГА ООН: под территорией понимаются «области, над которыми государство осуществляет суверенную власть»^[110]. Вместе с тем, также отмечается, что термины «контроль» или «юрисдикция» в некоторых актах встречаются все же чаще^{[111] [112] [113] [114]}. Согласно позиции И.И. Лукашука: «Территория

понимается как пространственная сфера действия государственного суверенитета, сфера

112

территориальной юрисдикции государства» .

Международное право особое внимание уделяет охране государственной территории

113

(основные общепризнанные принципы территориальной целостности , нерушимости

112 ~ ~ ,

границ , запрета силы или угрозы силой против территориальной неприкосновенности (пункт 4 статьи 2 Устава ООН)).

В рамках темы настоящего исследования, последствия исчезновения государственной территории лежат в плоскости различных отраслей международного права и его институтов. Это, прежде всего, государственность и международная правосубъектность, так как исчезновение территории, как материальной основы государства, ставит вопрос о прекращении его государственности, если территория как таковая является общеобязательным признаком для юридической конструкции государственности по международному праву, что будет подробно исследовано далее в работе. Нормы и принципы международного морского права также подлежат анализу в свете исчезновения государственной территории, так как прямым следствием погружения государственной территории под воду является смещение местоположения исходных линий и возникновение территориальных претензий прибрежных государств. Международное право прав человека в целом и международное право беженцев в частности также затронуты феноменом исчезающих государств, так как погружение территорий государств под воду влечет неопределенность международно-правового статуса населения исчезающих государств после погружения их под воду, что также будет исследовано далее в работе. И наконец, это нормы и принципы международного права ответственности, помогающие определить механизмы привлечения к ответственности за нарушение международных обязательств, повлекшее исчезновение государственной территории.

Особенности государств как первичных субъектов международного права с универсальной правоспособностью, играющих ключевую роль в международных отношениях, обуславливает первостепенность вопросов последствий исчезновения территории для государственности и международной правосубъектности таких исчезающих государств.

Соответственно, прежде всего необходимо ответить на вопросы:

1. Является ли территория общеобязательным признаком государственности, предопределяющим ее судьбу на всех этапах ее развития: создания, продолжения существования и прекращения?

2. Если да, то на каком юридическом основании государство должно обладать территорией в целях соответствия требованию о необходимости наличия территории в вопросе появления, поддержания и прекращения государственности?

В поиске ответов на данные вопросы, последовательно проанализируем международноправовые акты, «мягкое» право, а также международно-правовую доктрину, судебные решения и практику государств по данной тематике.

(1) Международно-правовые акты и «мягкое» право о государственной территории

В целях исследования последствий исчезновения государственной территории для международной правосубъектности исчезающих государств необходимо определить является ли территория общеобязательным признаком государственности, равнозначным всем остальным ее признакам, в первую очередь закрепленным в международно-правовых актах. Среди международно-правовых актов, содержащих признаки государственности, в первую очередь можно назвать Конвенцию Монтевидео о правах и обязанностях государств 1933 г.^{[115] [116]} (далее Конвенция Монтевидео).

Конвенция Монтевидео - основной из немногих международно-правовых актов, содержащих положения о признаках государственности. Она была подписана в 1933 г. на VII

Панамериканской конференции. Исторически является первым документом, содержащим

116

положения о признаках государственности , принятым ввиду несостоятельности господствовавшей до ХХ в.

Конвенция Монтевидео не содержит формулировок, указывающих на какие-либо дополнительные признаки государственности, не поименованные в Конвенции, посредством использования фраз «и другие признаки», «а также иные признаки» или синонимичные им фразы. Кроме того, признаки указаны в Конвенции посредством использования однородных дополнений с обобщающим словом (дополнения - сами четыре признака, обобщающее слово

перед двоеточием - «признаки»). Соответственно, это означает, что приводимый в Конвенции Монтевидео перечень признаков государств является закрытым в рамках данной Конвенции, и ни один из признаков не является интегрирующим, предопределяющим по сравнению с остальными признаками в перечне. Также Конвенция Монтевидео не содержит прямых указаний на то, что приведенный в ней перечень признаков государственности должен применяться в совокупности, или достаточно одного или нескольких из них, а, следовательно, оставляет неясность по данному вопросу.

Продолжая грамматическое толкование текста Конвенции Монтевидео, необходимо сразу также отметить, что Конвенция говорит о признаках государственности, признании государств, правах и обязанностях государств, но не о прекращении государств, в ней отсутствуют положения, указывающие на то, что содержащиеся в ее ст.

что к ситуации исчезновения государств должен применяться тот же перечень признаков, что и

119 120

к ситуации появления новых государств , но существует и противоположная точка зрения

(подробнее - далее в настоящем параграфе).

Для определения того, носят ли перечисленные признаки, в том числе признак определенной территории, универсальный общеобязательный характер, а значит обязательный для применения и в отношении исчезающих государств, необходимо определить статус положений Конвенции Монтевидео. Сама Конвенция Монтевидео, бесспорно, по своей форме является многосторонним региональным договором, распространяющим свое действие только на ее государств-участников, и является источником международного права по смыслу ст. 38 Статута Международного Суда ООН. Однако внешняя форма источника международного права не предопределяет универсальности его внутреннего содержания, и обычные нормы международного права могут быть облечены в форму международного договора, не теряя при этом своего обычно-правового характера . Другими словами, если отношения государств по вопросу государственной территории как признака государственности уже сформировались в ^{[119] [120] [121] обычную норму международного права универсального характера, то можно заключить, что территория - универсальный общеобязательный признак государственности.}

Среди ученых в области международного права нет единого мнения относительно того, носят ли положения Конвенции Монтевидео, закрепляющие признаки государственности, лишь договорный характер или уже образуют часть общего международного права. Другими словами, отсутствует единообразный подход, который мог бы быть применен к проблеме исчезающих государств.

Например, Дж. МакАдам, профессор Университет Нового Южного Уэльса в Сиднее и директор Калдорского центра международного права беженцев, считает, что признаки государственности, закрепленные в Конвенции Монтевидео, можно отнести к положениям обычного международного права . Данной позиции придерживаются и довольно большое число и других зарубежных ученых^{[122] [123]. Среди отечественных ученых также есть придерживающиеся такой позиции. Так, профессор А.Н. Вылегжанин указывает: «хотя эта конвенция носит региональный характер, в ней нашли отражение общепринятые нормы общего международного права, которые носят обычный характер»[124] [125].}

Другие же ученые, которые составляют меньшинство, полагают, что в настоящий момент преждевременно говорить о сформировавшейся норме обычного права, и более того перечень признаков государственности не исчерпывается выше названными . Так, например, Дж. Кроуфорд, профессор международного права и в прошлом судья Международного Суда ООН, утверждает, что нельзя считать признаки государственности, закрепленные в Конвенции Монтевидео, обычными нормами международного права^[126].

Более того, по мнению ряда ученых^[127], Конвенция Монтевидео не предоставляет удовлетворительных, объективных признаков государственности, либо включает элементы, не являющиеся необходимыми для признания государственности, либо упускает элементы, необходимые для признания государственности. Так, по мнению М. Крейвена, признаки государственности, закрепленные в Конвенции Монтевидео, субъективны, оставляют место для широкого толкования их государствами, что приводит к различному их пониманию и отсутствию единообразной практики их применения государствами^[128]. Эксперты Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев ООН (далее - УВКБ ООН), участвовавшие в совещании в г. Прато, Италия, 27—28 мая 2010 г., придерживаются позиции, что на самом деле признаков государственности больше чем указано в Конвенции Монтевидео: «Значение термина «государство» должно основываться на критериях, в целом рассматриваемых как необходимые для существования государства по международному праву. Значимые факторы — это те, которые можно найти в Конвенции Монтевидео о правах и обязанностях государства (постоянное население, определенная территория, правительство и способность устанавливать взаимоотношения с другими государствами) вместе с другими вопросами, возникшими позже (действительность рассматриваемого субъекта, право на самоопределение и согласие государства, ранее контролировавшего территорию)»^{[129] [130] [131] [132]}. Но данные дополнительные признаки относятся к вопросу появления нового государства, а не прекращения государственности.

Профессор Дж. Кроуфорд утверждает, что Конвенция Монтевидео «упускает такой

- 130

важный и неотъемлемый признак, как суверенитет» , «способность вступать в отношения с

другими государствами не является признаком государственности, она скорее представляет

собой следствие государственности» . И. Деттер также отмечает: «Можно было бы

утверждать, что [способность вступать в отношения с другими государствами] является, по

сути, следствием, а не условием государственности» . П. Маланчук соглашается, что

способность вступать в отношения с другими государствами «как правило, не считается необходимым признаком» .

Тем не менее, в доктрине международного права встречаются и оппоненты такой позиции. Так, по мнению некоторых ученых, способность вступать в отношения с другими государствами есть не что иное, как независимость государства на международной арене, то есть внешний суверенитет. Л. Антонович пишет: «Способность вступать в отношения с другими государствами не может противопоставляться понятию независимости и суверенности в международном праве»^{[133] [134] [135]. Соответственно, это может означать, что, скажем, «половина» содержательной части понятия суверенитета закреплена в Конвенции Монтевидео. Что касается внутреннего суверенитета, то, учитывая возможность широкого толкования Конвенции Монтевидео, можно отметить, что условно он закреплен совместно с таким признаком как собственное правительство. Доктринальное толкование данного признака подчеркивает, что собственное правительство означает эффективное независимое правительство. Так, Я. Броунли пояснил, что в понятие независимости входят следующие составляющие: (1) способность вступать в отношения с другими государствами и (2) наличие эффективного правительства[136] [137] [138]. Дж. Кроуфорд, называя независимость главным признаком государственности, также фактически дает определение суверенитета: «независимость}

включает два аспекта - осуществление власти внутри границ государства и независимость от других государств во внешних сношениях» . Арбитр М. Хубер в деле «Об острове Пальмас»

1928 г. заявил, что «суверенитет в отношениях между государствами означает независимость» . Отметим, что отечественная теория государства и права также придерживается позиции о включении в понятие суверенитет верховенство и независимость как

139

внутри страны, так и за ее пределами .

Сложно не согласиться с позицией выше названных ученых, так как если бы в Конвенции Монтевидео под признаком «собственное правительство» подразумевалось просто правительство, способное осуществлять властные функции, государствами бы признавались и, например, административно-территориальные единицы государства. Основываясь на приведенных выше аргументах, можно сделать вывод о том, что несмотря на то, что Конвенция Монтевидео прямо не закрепляет термин «суверенитет» в качестве признака

государственности, позиция о том, что она не содержит даже аллюзий на суверенитет, является неверной, если толковать такие ее признаки как способность вступать в отношения с другими государствами и собственное правительство (эффективное и независимое) как составные части понятия «суверенитет».

Как видно, спорные позиции относительно признаков государственности, в тех формулировках как они закреплены в Конвенции Монтевидео, возникают в отношении признаков о правительстве и способности вступать в международные сношения, но не в отношении признака определенной территории. Анализ доктрины международного права, представляющей толкование положений Конвенции Монтевидео, не выявил сомнений относительно справедливости включения территории в перечень признаков государственности или критики относительно формулировки такого признака.

По мнению профессора Г.И. Курдюкова, Устав ООН также закрепляет признаки государственности. Они несколько отличаются от признаков, поименованных в Конвенции Монтевидео, это «суверенитет, миролюбие, политическая независимость, территориальная целостность государства и его способность выполнять международные обязательства»^{[139] [140]}. Другими словами, подразумевается, что Устав ООН также можно назвать среди международноправовых актов, содержащих признаки государственности. Тем не менее, очевидно, что Устав ООН не говорит прямо о них как о признаках государственности, и они выделены из отдельных положений Устава ООН. Так, ст. 4 Устава ООН гласит: «прием в члены Организации открыт для всех миролюбивых государств, которые примут на себя содержащиеся в Уставе Организации Объединенных Наций обязательства и которые, по суждению Организации, могут и желают эти обязательства выполнять»; п. 1 ст. 2 Устава ООН предусматривает: «Организация основана на принципе суверенного равенства всех ее Членов»; п. 4 ст. 2 Устава ООН закрепил: «Все Члены Организации Объединенных Наций воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с Целями Объединенных Наций»^{[141] [142] [143]. Кроме того, членство в международной организации не предрешает вопроса международной правосубъектности государства . Поэтому, хотя и упоминание государственной территории в таком универсальном международном договоре могло бы сыграть в пользу вывода об общеобязательности такого признака государственности как территория, тем не менее, сомнительно рассматривать Устав ООН в качестве международно-правового акта, содержащего перечень признаков государственности, и соответственно, перечисленные признаки в качестве универсально установленных общеобязательных признаков государственности.}

Обращаясь к «мягкому» праву необходимо выделить Шестой доклад Комиссии международного права об односторонних актах государств 2003 г. В нем перечисляются признаки государственности и кроме уже перечисленных признаков, включая территорию, называются также «уважение международной стабильности, особенно в том, что касается границ и прав меньшинств, ... образование на демократических основах, ... соблюдение Устава ООН, прав человека и основных свобод» .

В проекте Декларации прав и обязанностей государств, разработанной КМП ООН в 1949 г.^[144], признаки государственности не выделяются в отдельную статью. Комиссия международного права при разработке этого проекта отказалась от разработки определения государства или установления исчерпывающего перечня признаков государственности, сделав оговорку о том, что в данном проекте термин «государство» используется в «обычно принятом

~ 145 ₀

смысле в международной практике» . В данном проекте хоть и упоминаются те же признаки,

что закреплены в Конвенции Монтевидео, но это делается в контексте правомочия каждого государства (ст. 1 «каждое государство имеет право на независимость», ст. 2 «каждое государство имеет право осуществлять юрисдикцию над своей территорией и над всеми лицами и вещами, находящимися в ее пределах, с соблюдением признанных международным правом иммунитетов»)^{[145] [146] [147] [148]}, поэтому с некоторым сомнением и условно можно говорить о данном документе как источнике признаков государственности.

В докладе УВКБ ООН «Изменение климата и безгражданство: обзор», подготовленном в 2009 г. при поддержке Международной организации по миграции и Норвежского совета по делам беженцев для Специальной рабочей группы по долгосрочным совместным действиям в рамках РКИК ООН УВКБ ООН указало: несмотря на отсутствие универсальных, обязательных для всего международного сообщества, признаков государственности, в доктрине международного права установилась единообразная позиция о том, что государственность подразумевает наличие определенной территории, населенной постоянным населением, подконтрольным эффективному правительству. Кроме того, независимость называется некоторыми учеными также в качестве главного критерия государственности» . Как известно,

«мягкое» право - различные акты рекомендательного характера, не носители норм

148

международного права .

Таким образом, можно сделать вывод об отсутствии универсального международноправового акта, регулирующего вопрос о признаках государственности, включая территорию. В связи со сложностью и неоднозначностью рассматриваемого вопроса при современном уровне развития международного права сложно говорить о возможности принятия единого универсального перечня признаков государственности, и решение вопроса о признании образования в качестве государства в настоящий момент остается на усмотрение самих государств^[149]. Так, КМП ООН в шестом докладе предложила ГА ООН принять декларацию, в которой были бы перечислены отдельные характеристики и установить, что "такие признаки

,- 150

должны присутствовать у государства прежде, чем оно будет признано в качестве такового» .

Однако работа над проектом резолюции не была завершена, «в связи со сложностью темы исследования,... и недостаточным изучением практики государств»^{[150] [151]}. Резолюции ГА ООН не являются обязательными, они носят рекомендательный характер и могут представлять собой акты «мягкого» права^[152]. Таким образом, отсутствие однообразной практики государств в этом вопросе препятствует закреплению признаков государственности на универсальном уровне.

Таким образом, Конвенция Монтевидео включила территорию в перечень из четырех признаков государственности (постоянное население, определенная территория, собственное правительство и способность вступать в отношения с другими государствами)^[153]. Данный перечень является закрытым в рамках данной Конвенции, и ни один из признаков не является интегрирующим, предопределяющим по сравнению с остальными признаками в нем. Данная Конвенция не предопределяет вопроса о том, утрачивает ли то или иное государство свой юридический статус автоматически, если перестает удовлетворять какому-либо признаку государственности, в частности если оно полностью теряет свою территорию. Несмотря на существование полемики в доктрине международного права, толкующей положения Конвенции Монтевидео, относительно включения в нее ряда признаков и их формулировки, сомнений относительно такого признака как определенная территория анализ доктрины не выявил.

«Мягкое» право также говорит о территории в качестве обязательного признака государственности, однако статус таких норм предполагает их необязательный характер и не предопределяет, соответственно, их универсального общеобязательного применения. Регулирование вопроса о прекращении государственности в случае утраты территории «мягким» правом будет рассмотрено далее в работе.

Вопрос о том, можно ли говорить о сформировавшемся обычае международного права по вопросу об обязательном наличии территории для государственности в международноправовом смысле не исчерпывается анализом международно-правовых актов и «мягкого» права, поэтому его исследование будет продолжено в работе далее.

(2) Практика государств и решения международных судов, учреждений и органов судебной власти государств о государственной территории

Международно-правовой обычай имеет место в случае, когда, согласно ст. 38 п. 1 Статута Международного Суда ООН, доказано наличие двух его элементов: единообразной всеобщей практики государств и opinio juris - признания правила поведения в качестве правовой нормы. Данное положение также закреплено в международно-правовой доктрине и судебной практике. Так, согласно профессору Г.И. Тункину, «всеобщая практика создает не только международные юридические нормы, но и правила международной вежливости... Но из общей массы этих международные норм только те становятся нормами обычного международного права, которые приобретают указанный второй элемент - признание их государствами в качестве международно-правовых норм» (opinio juris)^{[154] [155]}. В Деле о континентальном шельфе Северного моря (Германия против Дании и Нидерландов, 1969) Международный Суд ООН постановил, что для перехода конвенционной нормы в обычную норму международного права необходимо opinio juris, подтвержденное практикой

155

государств .

Касаемо практики международных судов необходимо отметить, что в деле Колумбия против Перу, рассмотренном Международным Судом ООН в 1950 г., правительство Колумбии в качестве аргументации своей позиции ссылалось на Конвенцию Монтевидео о политическом убежище 1933 г., ратифицированную семнадцатью государствами, как на региональный (латиноамериканский) обычай, обязательный для Перу. Однако Суд постановил: «Ограниченное число государств, ратифицировавших эту Конвенцию, опровергает этот аргумент»^[156]. Таким образом, Суд не отнес эту Конвенцию даже к обычно-правовым нормам международного права регионального характера. Данную аргументацию Международного Суда ООН можно по аналогии применить к Конвенции Монтевидео, подписанной девятнадцатью государствами, и предположить, что ее положения, а, следовательно, и признаки государственности в том виде, в котором они в ней сформулированы, также на данный момент пока преждевременно считать международно-правовым обычаем.

Тем не менее, в практике международных судов есть примеры решений, в которых также перечисляются четыре признака государственности, поименованные в Конвенции Монтевидео, однако в несколько иных формулировках.

₀ г- 157 158

В судебной практике международных судов , а также национальных судов немало решений, упоминающих территорию как признак государственности. Например, в деле немецкой компании Deutsche Continental Gas-Gesellschaft против Польши немецко-польский арбитраж постановил: «государство не существует до тех пор, пока не удовлетворяет условиям обладания территорией, наличия населения, проживающего на данной территории, и публичной власти, осуществляемой в отношении данного населения и территории»^{[157] [158] [159]}. Оценивая значение территории для государственности, Международный Суд ООН в деле «О проливе Корфу» (Албания против Великобритании) в 1949 г. отметил: «Одной из существенных основ международных отношений между независимыми государствами является уважение территориального суверенитета»^{[160] [161]}. В арбитражном решении по спору между США и Нидерландами в 1928 г. «Об острове Пальмас» отмечено: «Территориальный суверенитет - это, в общем, ситуация признанная и делимитированная в пространстве» .

Из практики национальных судов процитируем, например, решение национального суда Нью-Йорка по делу «Граждан США Вульсон и др. против РСФСР», в котором истцы пытались оспорить действия правительства РСФСР по конфискации из магазинов меха на территории РСФСР, суд по поводу факта отсутствия признания США РСФСР высказался следующим образом: «решение суда основано на более веских основаниях чем рассуждения о признании или непризнании РСФСР в том числе фактических. Вопрос о том, существует ли государство, с действующим правительством, осуществляющим свою власть в пределах определенной территории, это вопрос факта. Данный факт налицо: мы имеем дело с государством, у которого есть правительство, осуществляющее свою власть в пределах территории этого государства»^{[162] [163]}.

Что касается практики российских судов по вопросу о территории как признаке

государственности отметим, что в Постановлении от 7 июня 2000 г., в Определении от 27 июня

2000 г. N 92-О и от 19 апреля 2001 г. N 65-О Конституционного Суда РФ приводятся

следующие признаки государственности: «территория, население, гражданство,

государственную власть, распространяющаяся на все население и всю территорию». Такая же

позиция содержится и в его последующих решениях: «Суверенитет Российской Федерации,

предполагающий, по смыслу статей 3, 4, 5, 67 и 79 Конституции Российской Федерации,

верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти, полноту

законодательной, исполнительной и судебной власти государства на его территории и

независимость в международном общении, представляет собой необходимый качественный

признак Российской Федерации как государства, характеризующий ее конституционно- 163

правовой статус» .

Также можно отметить Определение Верховного Суда РФ от 20 сентября 2013 г. по делу №36-АПГ13-18. В данном деле представители Регионального отделения в Смоленской области Политической партии «Российский общенародный союз» пытались доказать, что граждане Белоруссии имеют право быть избранными в законодательные органы государственной власти субъектов РФ, на основании Договора о Союзе Беларуси и России от 2 апреля 1997 г. Однако суд отметил: «Позиция заявителя основана на ошибочном толковании норм международного права. Как следует из Договора о союзе Беларуси и России ... каждое государство - участник Союза сохраняет государственный суверенитет, независимость и территориальную целостность, Конституцию, государственный флаг, герб и другие атрибуты государственности (ст. 1). К атрибутам государственности относятся, в частности, законодательные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, самостоятельное формирование которых является неотъемлемой частью суверенной государственности России»^[164]. Как видно, территориальный элемент также включен в перечень элементов государственности.

Отметим, что в практике международных судов есть примеры упоминаний и непоименованных в Конвенции Монтевидео признаков государственности. Так, в Консультативном заключении «О возмещении ущерба, понесенного на службе ООН» 1949 г., Международный Суд ООН подчеркнул такой признак государства, как способность принимать и осуществлять международные обязательства^[165].

В Консультативном заключении «О соответствии международному праву

одностороннего провозглашения независимости временными органами самоуправления Косово» 2010 г.^{[166] [167]} Международный Суд не дал толкования критериям государственности, тем самым упуская важнейший момент при рассмотрении этого судебного процесса.

Касаемо необходимости наличия территории не только при создании государства, но и на протяжении дальнейшего его существования, арбитр М. Хубер в деле «Об острове Пальмас» 1928 г. заявил, что: «элемент государственности, необходимый при создании государства,

167

должен присутствовать и на протяжении его дальнейшего существования» .

В несовпадающем особом мнении судьи Альвины Гюлумян к Постановлению ЕСПЧ от 16.06.2015 "Дело "Чирагов и другие (Chiragov and Others) против Армении” (жалоба N 13216/05) она также приводит признаки государственности, содержащиеся в Конвенции Монтевидео^[168].

Арбитражная комиссия Европейской мирной конференции по Югославии, образованная Европейским сообществом для урегулирования ситуации в бывшей Югославии (Комиссия Бадинтера)^[169], в своем заключении по поводу признания новых государств, возникших на ее территории, высказала следующее мнение: «Государство - это образование, состоящее из

г- 170

территории и населения, подчиненного правительству, обладающее суверенитетом» , подтвердив тем самым четырехэлементный перечень признаков государственности, включив в него территорию. Она указала также на следующие признаки:

- соблюдение Устава ООН и обязательств, принятых в соответствии с Заключительным актом Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (Хельсинки, 1975 г.) и Парижской хартией для новой Европы (Париж, 1990 г.);

- «гарантии прав этнических и национальных групп и меньшинств в соответствии с обязательствами, принятыми в рамках Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ);

- уважение нерушимости границ, которые могут быть изменены только мирным путем;

- принятие обязательств в области разоружения, безопасности и региональной стабильности;

- решение всех вопросов, касающихся правопреемства и региональных споров, путем соглашения»^{[170] [171]}.

Безусловно, решений международных судов, упоминающих государственную территорию много. Однако на настоящий момент Международный Суд ООН еще не принял ни одного своего решения, в котором рассмотрел бы признаки государственности, именно в формулировках, закрепленных в Конвенции Монтевидео, в качестве норм обычного международного права.

Тем не менее, данные акты не являются нормами международного права, решения Международного Суда и арбитражные решения являются вспомогательными средствами определения нормы права, то есть свидетельствами opinio juris или однообразной практики государств для определения обычно-правовой нормы международного права, либо могут использоваться государствами при составлении международного договора по данному вопросу.

В общем международном праве отсутствует международный договор, который бы устанавливал общеобязательный исчерпывающий перечень признаков государственности. Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы, наряду с международными договорами и общими принципами права также является источником международного права. В деле «О военной и военизированной деятельности в Никарагуа» 1986 г. (Никарагуа против США) Международный Суд ООН заявил, что Суд сам должен установить, что opinio juris государств подтверждается практикой

172

государств .

Международный Суд ООН в Деле о рыболовстве (Великобритания против Норвегии, 1951 г.) постановил: «незначительные расхождения (то есть, небольшое количество практики государств, которая идет против общих правил в данном вопросе) не препятствует созданию обычной нормы» . В практике государств существуют примеры, когда признаки

государственности, закрепленные в Конвенции Монтевидео, не принимались во внимание даже государствами-участниками этой Конвенции: несмотря на отсутствие одного или нескольких критериев, образование признавалось в качестве государства, и наоборот, некоторые государства, соответствующие критериям Конвенции Монтевидео, не признавались

174

таковыми .

Хотя это и не обычное явление в государственной практике, к государствам были отнесены образования, которые никогда ранее не осуществляли какой-либо контроль над территорией. Так, Польша и Чехословакия во время Второй мировой войны не обладали территорией и не осуществляли эффективного ее управления, но французский акт "признал их право иметь армию, национальный флаг, военные трибуналы, уполномоченные осуществлять

175

правосудия в отношении их граждан ».

Комиссия юристов, созданная в рамках Лиги Наций для решения территориального спора между Финляндией и Швецией о статусе Аландских островов, рекомендовала в 1921 г. сохранить суверенитет Финляндии над Аландскими островами, хотя правительство Финляндии не осуществляло эффективный контроль над территорией острова в 1918 - 1921 гг.^{[172] [173] [174] [175] [176] [177]}

Во время Второй мировой войны Австрийское правительство было поделено на Правительство Австрии и Союзную комиссию Австрии. Но это не означало, что Австрия была "ограничена в своих действиях в рамках международного права" .

Сомали оставалось государством несмотря на отсутствие действующего правительства, контролирующего территорию, в течение более десяти лет, несмотря на отсутствие представителей в ГА ООН, а также несмотря на отсутствие каких-либо посольств за

178

рубежом .Также в 1960 г. Конго было признано государством и было принято в ООН, хотя оно не имело эффективного правительства, контролирующего территорию . Причиной этому было отсутствие государства, которое рассматривало бы признание Конго незаконным^{[178] [179] [180]}.

Не установив, по крайней мере, писанного общеобязательного требования наличия территории в решении вопроса государственности, международное право не установило и характеристики такой территории на универсальном уровне. Так, не устанавливается обязательный минимум площади территории у государства^[181]. Однако практика государств, подкрепленная решениями международных судов, свидетельствует о некоторых установившихся правилах относительно государственной территории. Так, несмотря на то что Конвенция Монтевидео закрепила формулировку «определенная территория», практика государств, а также практика международных судов знает обширное количество примеров, идущих в разрез с такой формулировкой, если данная формулировка подразумевает установления точных границ такой территории, так как свидетельствуют о том, что государство не перестает соответствовать признаку территории, если оно находится в споре о границах с другим государством. Так, Албания, Бурунди, Эстония, Израиль, Кувейт, Латвия, Руанда и Заир были приняты в ООН или Лигу Наций, несмотря на неопределенность их границ и наличие территориальных споров^[182]. Это подтверждается в решениях международных судов. Так, немецко-польский арбитраж в уже упомянутом деле немецкой компании Deutsche Continental Gas-Gesellschaft против Польши постановил: «необходимо, чтобы государство обладало пригодной для проживания территорией независимо от того определены ли точно ее границы». Такая позиция была поддержана также Постоянной палатой международного правосудия в

Консультативном заключении «Об Албанской границе» 1924 г.^{[183] [184] и в Консультативном заключении «О Польско-Чехословацкой границе» 1923 г. .}

Международное право также не устанавливает, какое количество населения должно проживать на территории образования, чтобы за ним была признана международная правосубъектность. Действительно, Тувалу занимает предпоследнее место по количеству населения даже после государствоподобного образования - Ватикана. Слово «постоянное» в формулировке признака «постоянное население» означает, что население не может быть перемещено^[185]. Население ряда стран Тихоокеанского бассейна проживает за пределами их государственной территории. Так, 60 % граждан Сомали^{[186] [187], 46 % граждан Тонга, не являющиеся исчезающими, проживают вне своих государств.}

Кроме того, часть территории государства может являться анклавом или полуанклавом (регион, отделенный от основной территории страны и окруженный другими государствами, например, Калининградская область РФ), что не влияет на государственность такого государства. Однако практика государств знает примеры, когда государства отказывались признавать в качестве государств сильно раздробленные территории. Например,

Великобритания мотивировала свой отказ признать Ботсвану тем, что «это образование не отвечает требованиям для его признания (признакам государственности), поскольку его территория является раздробленной и в значительной мере зависит от Южной Африки» .

В качестве официальных позиций государств по вопросу о территории как признаке государственности приведем некоторые из них.

Касаемо позиции России относительно государственной территории в контексте государственности, отметим про значение территории государства для его государственности в контексте чеченского вопроса, озвученное в Послании Президента России Бориса Ельцина Федеральному Собранию РФ «О действенности государственной власти в России» в 1995 г.: «потеря части народа на отторгаемой территории есть такой же ущерб для государства, как потеря, например, руки для человека. По той же причине и действия, направленные на

отторжение части государственной территории, должны считаться преступлениями против государства в целом» . Схожая позиция о важности территории и ее защиты и сохранения

была озвучена и В.В. Путиным также в Послании Президента Федеральному Собранию РФ в 2012 г.^{[188] [189]}, в 2014 г. - при рассуждении о присоединении Крыма^[190]. В Международном Суде ООН Россия, являясь участницей только двух дел^{[191] [192] [193]}, свою позицию относительно территории как признака государственности не высказывала, а что касается Консультативных заключений Международного Суда ООН Россия в своем письменном заявлении Международному Суду ООН при рассмотрения им вопроса «О соответствии международному праву одностороннего провозглашения независимости временными органами самоуправления Косова» Россия подчеркнула, что территориальная целостность является неотъемлемым атрибутом

192

суверенитета государства .

Государственный департамент США высказал следующую позицию: «В своей работе по вопросу о том признавать ли новое образование в качестве государства мы опирались на следующие признаки государственности: эффективный контроль над четко определенной территорией и населением; организованное государственное управление этой территорией; способность вступать в международные отношения и выполнять международные обязательства» . Как видно, США включают территорию в качестве признака

государственности в своей практике в области применения признаков государственности. Далее, например, при выработке политики признания государств Соединенным Королевством Великобритании и Ирландии в 1986 г. при рассмотрении вопроса о признании или непризнании Республики Бопутатсваны (Republic of Bophuthatswana) правительство этой страны включило наличие территории в качестве обязательного признака государственности: «Обычные критерии, которыми руководствуется правительство для целей признания государства, заключаются в том, что оно должно иметь и, как представляется вероятным, продолжать иметь четко определенную и населенную территорию, правительство, способное самостоятельно осуществлять эффективный контроль за этой территорией, и обладать независимостью в своих внешних сношениях»^{[194] [195]}. В Заявлении Израиля о приеме в состав членов Организации Объединенных Наций Ф. Джессоп, представляя США, также привел четыре признака

195

государственности .

Таким образом, анализ практики государств и решений международных и национальных судов, учитывая, что незначительные расхождения в практике государств не препятствуют созданию обычно-правовой нормы, свидетельствует о формировании opinio juris государств и однообразной практики государств по вопросу о необходимости наличия территории в качестве признака государственности, однако формулировка данного признака, а также его характеристики на настоящий момент пока не имеют однообразного подхода. Судебные решения и практика государств по вопросу о прекращении государственности в случае утраты территории будут рассмотрены далее в работе.

(3) Доктрина международного права о государственной территории

Позиция доктрины международного права относительно существования в настоящее время в международном праве определения государства, юридически обязывающего на универсальном уровне, или исчерпывающего перечня объективных и обязательных для всех членов международного сообщества признаков государственности однозначна: таковых не существует^[196]. Однако по поводу территории как признака государственности ее позиция не столь однозначна, особенно если рассматривать ее в исторической перспективе. Проанализируем данный вопрос подробнее.

Для доктрины международного права в целом по вопросу о государственной территории характерна неодинаковая оценка ее роли в вопросе государственности на протяжении истории.

Позиция, заключающаяся в том, что существование государства возможно вовсе без территории - самая категоричная позиция - характерна в основном для античного периода и частично доктрины международного права вплоть до XIX в. Так, немецкий профессор Г. Еллинек отмечает: «под влиянием античного мира новейшее учение о государстве принимало сначала во внимание лишь личный элемент в государстве, вследствие чего ни одно из определений государства на протяжении от XVI до XIX вв. не указывает на необходимость для него прочной территории» . В доктрине международного права с XIX в. не встречается настолько

однозначно категоричная позиция.

Еще в античном мире государство было там, где находились его граждане. У его населения не было определенного домицилия, и «античный общественный союз - чисто

- - 198

личный - не чувствовал своей связи с той или иной территорией» .

Г. Гроций в XVII в. определял государство как «совершенный союз свободных людей для охранения права и для общей пользы»^{[197] [198] [199]}.

Развитие доктрины абсолютизма привело к отождествлению государства с личностью монарха. Отсюда появился известный афоризм Людовика XIV «Г осударство - это я».

Немецкий историк и юрист Ф. Курциус отмечал: «порвание связи с территорией не видоизменяет самого государства, которое как таковое, способно передвигаться и переселяться вместе с его обитателями»^{[200] [201]}.

Впервые определения государства, включающие и такой элемент как территория, появились в зарубежной доктрине международного права. Швейцарский юрист, профессор И.К. Блюнчли так определял в 1878 г. государство: «с международной точки зрения государством считается народ, прочно сложившийся на определенной территории в правильно организованное тело» . Английский профессор Р. Филимор в 1879 г. заключил, что

202 -п-

«государство - это народ, постоянно занимающий определенную территорию» . Похожие

-203 - 204

определения встречались и в немецкой , и итальянской доктрине .

В свете отсутствия нормы международного права, устанавливающей обязательный минимальный размер государственной территории, о чем упоминалось ранее, в этот же исторический период интерес представляет позиция профессора А.В. Гефтера, который говорит об обязательном наличии надлежащего объема территории, определяя государство следующим образом: "установившаяся организация общества как естественное основание свободного и постоянного его развития которое зависит от надлежащего объема территории государства и от способности его членов к умственному и нравственному совершенствованию»^{[202] [203] [204] [205]}. Количественные показатели такого надлежащего объема, к сожалению, не приводятся.

Идейно интересно также отметить позицию о том, что среди всех прочих признаков государственности существенным, предопределяющим и интегрирующим является какой-то один из них. Так, австрийский профессор А. Фердросс не опровергал вовсе необходимость наличия территориального элемента в концепции государственности, но отмечал, что в основу определения «государства должна быть положена сама субстанция государства - конкретный образующий его народ»^{[206] [207] [208] [209]}.

Далее развитие зарубежной доктрины также шло по пути обязательного включения территории в перечень государственных признаков. Профессор Ф. Джессоп полагал, что государство это не «бестелесный дух», «необходимым для государства является наличие некоторой части поверхности земли, населенной людьми, над которой государство

207

осуществляет свою власть» .

Профессор М. Шоу также полагает, что государственный суверенитет непосредственно

208

связан с территорией . Профессор Ф. Бербер также обязательно называют территорию среди

209

признаков государственности .

Л. Оппенгейм отмечает, что «государственная территория - это определенная часть поверхности земного шара, находящаяся под суверенитетом государства»^[210]. Он утверждает,

что «государство не может существовать без территории, хотя бы размеры ее, необходимые для существования государства, могут быть весьма незначительными, примером чего служит Ватикан, княжество Монако, республика Сан-Марино, княжество Лихтенштейн» .

В современной доктрине зарубежного права также превалирует позиция об обязательном наличии территории в вопросе государственности. Так, профессор В. Лоу также утверждает, что «суть государства коренится в контроле над территорией»^{210 [211] [212] [213] [214] [215].Такой же позиции придерживается профессор Ж. МакГинли . Как отмечает Дж. Кроуфорд: «Очевидно, что государства - это территориальные образования» ; «международно-правовой статус государства зависит от его способности эффективно управлять определенной частью его территории» . Он определяет критерий наличия определенной территории как единство}

контроля над ней и независимости, а не как отдельный критерий^{[216] [217] [218]. Он утверждает, что территориальный суверенитет это не собственность в отношении территории (объектная теория территории) или наличие юрисдикционных полномочий (теория компетенции), а эффективное осуществление властных полномочий в отношении конкретной территории, то есть он является сторонником наиболее признанной теории территории - пространственной теории.}

Тем не менее, есть и исключения, некоторые современные авторы также, как и профессор А. Фердросс выделяют один признак в качестве самого существенного и интегрирующего, но не территории. Так, Р. МакКоркодейл и М. Диксон утверждают, что «признаки, описанные в Конвенции Монтевидео, не являются юридически обязательными в международном праве; единственным обязательным признаком государственности является международная законность» . Однако необходимо подчеркнуть, что в зарубежной доктрине

международного права ученых, придерживающихся позиции о том, что признаки государственности нужно рассматривать в совокупности, не акцентируя внимание на каком- либо одном из них, большинство .

В отечественной доктрине международного права также присутствовали периоды, когда территория не включалась в перечень признаков государственности.

Так, профессор Н.А. Безобразов не упоминает о территории в своем определении государства: «Государство есть гражданское общество, управляемое верховной властью, с целью внешнего определения и всестороннего обеспечения прав своих членов»^[219]. Профессор Л.А. Шалланд в начале ХХ в. в своем фундаментальном труде «Юридическая природа территориального верховенства: историко-догматическое исследование» впервые представил научные рассуждения о роли территории в вопросе государственности. Так, он считал общепризнанным, что в состав понятия государства входят в качестве необходимых элементов «власть и население, но обладает ли этим качеством территория - представляется спорным»^{[220] [221] [222] [223]}. По результатам своего исследования он пришел к выводу, что «понятие государства складывается из трех элементов (территория, население, власть), причем полное отсутствие

одного из них лишает данный союз существенного признака и превращает его в единение иного

221

порядка, чем государство» .

Таким образом, начиная с первой половины XX в. и по настоящий момент ряд ученых- международников считают классической триаду из следующих признаков государственности: население, территория, власть. Так, А.А. Треплин считал, что этими признаками «вполне исчерпывается понятие государства, так как наличность их делает всякую политическую

организацию ipso facto государством, а отсутствие какого-либо из них отнимает у нее характер

222

государства» .

Основоположник пространственной теории государственной территории профессор В. А. Незабитовский отмечал: «всякое государство по существу своему есть верховный

властодержатель в пределах своей территории» . Профессор Ф. Кокошкин отмечал, что

«материальным субстратом государства являются люди, территория вместе с людьми и через посредство их делается составным элементом государства» . Профессор Ф.Ф. Мартенс указывал, что государство «должно быть обществом людей, живущих на определенной

Незабитовский В. А. Учение публицистов о межгосударственном владении. - Киев, 1862. - С. 64. Кокошкин Ф. Лекции по общему государственному праву. - М., 1912. - С. 186.

территории под одной верховной властью - отсутствие хотя бы одного из условий не создает

225

государства» .

Профессор Ю.Г. Барсегов отмечал: «государство по праву властвует в пределах своей территории и его право носит абсолютный характер: только оно осуществляет власть над населением и распоряжается самой территорией»^{[224] [225] [226]}.

По мнению отечественного профессора Г.И. Курдюкова, «территория является основой государства, его фактическим и юридическим существованием, трудно представить себе государство вне территории... Поэтому государство в международном праве называют

- 227

суверенной территориальной организацией» .

Профессор К.А. Бекяшев выводит необходимость наличия территории у государства из принципа территориальной целостности государств, закрепленного в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г.^{[227] [228]} На наш взгляд, принцип территориальной целостности имеет отношение к исчезающим государствам в той лишь степени, что они не могут приобрести новую территорию не мирным способом, то есть в результате угрозы силой или ее применения.

Отметим, что в советский период встречались позиции, аналогичные позициям зарубежной доктрины международного права о выделении какого-либо одного признака государственности, но не территории: «хотя государство и немыслимо без территории, характеризуется оно отнюдь не территорией как частью физической природы, а

общественными отношениями людей, складывающимися на этой территории, регулируемыми и

229

охраняемыми государством» .

Современные ученые-международники также придерживаются такой триады, но при этом, используя прилагательное «суверенный», они расширяют смысловое содержание определения государства в международно-правовом смысле признаком «суверенитет». Так, по мнению И.И. Лукашука, «в международно-правовой литературе издавна используется понятие государства, представляющего единство трех элементов - суверенной власти, населения,

230 ^ с ~ 231

территории» . Он отмечает, что такой подход «используется и в судебной практике» . Аналогичной позиции придерживается - в порядке издания соответствующих работ - Н.А. Ушаков^{[229] [230] [231]}, Г.И. Курдюков^[232], Ю.М. Колосов^[233], Р.С. Кокорев^[234], А.Н. Вылегжагин^{[235] [236] [237]}, коллектив авторов Е.С. Шугрина, И.А. Исаев, И.А. Алебастрова и др., т.е. большинство ученых.

Профессор П.Н. Бирюков также упоминает территорию в качестве признака государственности: «государства имеют аппарат власти и управления, обладают территорией,

238

населением и, самое главное, суверенитетом» .

Кратко отметим, что определение государства в международно-правовом смысле имеет особенности в сравнении с определением государства в общей теории государства и права. Так, Г.И. Курдюков предлагает разделить эти определения, применив метод логической координации и определив их через родовое и видовое понятие: государство — субъект международного права (как вид) - государство в общей теории государства и права (как род)^{[238] [239] [240]}. Таким образом, понятие государства в общей теории государства и права шире чем в понятие государства в международно-правовом смысле. Необходимо различать понятие государства согласно внутригосударственному праву и международному праву: не каждое государство с точки зрения внутригосударственного права того или иного государства представляет собой государство в международно-правовом смысле, «ибо имеются еще международно-правовые признаки государства» . Для иллюстративности приведем мнения ряда отечественных ученых

теории государства и права. Профессор В.С. Нерсесянц определяет государство как «правовой институт, правовую организацию публичной власти, необходимую для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты определенного правопорядка» . Профессора Н.В. Путило и А.В. Мицкевич приводят следующее определение: «Государство — это особая организация власти, располагающая специальным аппаратом управления и принуждения, которая, отражая и согласовывая интересы различных слоев населения, руководит обществом на основе социального компромисса»^{[241] [242]}. Профессор С.С. Алексеев полагает, что государство - это «политико-территориальная суверенная организация публичной власти, имеющая специальный аппарат, способная делать свои веления обязательными для всей страны» . Профессор А.С. Пиголкин отмечает: «сегодня в отечественной теории государства и права принято выделять следующие признаки государства: 1. территория, 2. публичная власть, 3. налоги, 4. суверенитет, 5. связанность правом»^{[243] [244]}. По мнению профессора А.Б. Венгерова, не выдерживает критики так называемая теория трех элементов: территория, народ, власть . Согласно профессору В.П. Малахову, «государство - это организация единой политической власти в обществе, которая распространяется на всю территорию страны и ее население, имеет специальный аппарат управления и принуждения, издает обязательные для всех веления и обладает суверенитетом»^{[245] [246]}. Таким образом, не все отечественные ученые включают территориальный элемент в определение государства, и ключевым в концепции государства по мнению российских ученых-теоретиков является организация публичной власти, тем не менее, в пользу необходимости территории для концепции государственности высказываются большинство

247

ученых .

Необходимо отметить, что в отличие от зарубежной доктрины международного права в отечественной доктрине начиная с начала XIX в., за исключением лишь единичных случаев в советский период, не встречаются позиции о намеренном выделении одного признака в качестве самого существенного и интегрирующего, но не территории. Наоборот такой подход признается неверным. Так, бывший председатель Конституционного суда РФ В.А. Туманов отмечает: «Понятие государства одно, но существенные признаки его достаточно многогранны и многочисленны, причем при методологически правильном подходе к раскрытию этого понятия один из этих существенных признаков отнюдь не исключает других, а, наоборот, они, как правило, взаимно дополняют друг друга»^[247]. Справедливо, ведь все современные государства обладают триадой признаков: территорией, правительством и населением.

Таким образом, для доктрины международного права в целом по вопросу о государственной территории характерна неодинаковая оценка ее роли в вопросе государственности на протяжении истории. Представление о государстве как о нетерриториальном образовании - категоричная позиция - характерно в основном для античного периода и частично доктрины международного права вплоть до XIX в. В доктрине международного права с XIX в., как в отечественной, так и зарубежной, большинство ученых обязательно включают территорию в предлагаемый ими перечень признаков

государственности, который может различаться по количественному набору данных признаков и их качественному содержанию в зависимости от конкретного ученого.

При этом в зарубежной доктрине международного права еще встречаются позиции о том, что среди всех прочих признаков государственности существенным, предопределяющим и интегрирующим является какой-то один из них, и это не территория. В отличие от зарубежной доктрины международного права в отечественной доктрине начиная с начала XIX в., за исключением лишь единичных случаев в советский период, не встречаются позиции о намеренном выделении одного признака в качестве самого существенного и интегрирующего. Наоборот такой подход признается неверным, ни один из признаков не играет интегрирующей, предопределяющей или вовсе самостоятельной роли в вопросе государственности.

На данном этапе можно сделать вывод о том, что ранее проанализированные международно-правовые акты, «мягкое» право, практика государств, позиция большинства отечественных и зарубежных ученых-международников, а также судебная практика может свидетельствовать о сформировавшемся обычае международного права государств по вопросу о том, что территория является признаком государственности в международно-правовом смысле на этапе создания государства и на протяжении его дальнейшего существования, однако непосредственно конкретная формулировка данного признака, а также его характеристики на настоящий момент пока не имеют однообразного подхода. Вопрос о судьбе государственности в связи с утратой территории будет рассмотрен далее в работе.

1.3.