§ 1.3. Современные тенденции международно-правового решения вопросов территории
Рассмотренные выше модели приобретения территории были выработаны практикой и правоведами на основании того, как в действительности государства приобретали, передавали и утрачивали территорию.
Таким образом, международное право в области территории в части этих доктрин носит описательный характер[227] [228] [229] [230] [231], поэтому суды и арбитражи не подводят споры под конкретные основания, часто даже не называют их: эти доктрины не являются нормами. «Будет ли все сообщество чтить конкретный способ приобретения или передачи территории, или нет, - пишет С. Шарма, - будет зависеть от того, насколько он совместим в целями стабильного международного территориального порядка» . Вместе с тем, в современном международном праве можно в дополнение к ним выделить принципы, которые носят нормативный и фундаментальный характер и прямым образом регулируют вопросы территории. Речь о принципах запрета применения силы, права народов на самоопределение, а также стабильности (нерушимости границ и территориальной целостности) и эффективного контроля.Запрет применения силы. Статья 2(4) Устава ООН исключает угрозу силой или ее применение против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства . Притязание на территорию, возникшее в нарушение этого запрета, не консолидируется в правовой титул : ex injuria jus non oritur (лат. из нарушения не возникает право)[232] [233] [234] [235]. Вместе с тем, в литературе высказывались и иные мнения. Так, Р. Дженнингс предполагает, что если оккупация продолжается в течение длительного времени, международное право будет вынуждено приспособиться к ситуации посредством активного (неавтоматического) признания, в том числе со стороны жертвы агрессии; титул в итоге сформируется путем консолидации . территорию или ее часть для восстановления мира и безопасности, права на территорию не изменяются [240] [241] [242] [243] . В практическом плане захват территории силой влечет обязательство не 241 признавать легитимность притязаний захватчика на территорию . Право народов на самоопределение. В Консультативном заключении о Западной Сахаре Международный Суд признал наличие органической связи между территорией, 242 территориальным суверенитетом и правами людей, проживающих на данной территории . Всякое изменение суверенитета над территорией влияет на жизнь ее населения . С признанием этой связи международное право отошло от разделения наций на цивилизованные и нецивилизованные нации, при том, что последние по сути не обладали правом решать судьбу своей территории[244]. Выше мы упомянули множество территориальных споров, и зачастую они касались заселенной территории. Однако же суды и арбитражи, разрешая такие споры, несмотря на это не рассматривали последствия применения принципа права народов на самоопределение. Объяснение, которое мы могли бы предложить, заключается в том, что в интересах стабильности и эффективности суверенитет в большинстве случаев не передавался от фактически осуществляющего его на момент разрешения спора государства другому государству, т.е. люди продолжали жить под властью одного и того же государства. Уточним, что плебисцит[249] или другие формы осуществления права народов на самоопределение, сами по себе не являются способами приобретения территории[250] [251] [252] [253], но соблюдение принципа права народов на самоопределение на настоящий момент является обязательным условием перехода прав на заселенную территорию . Подчеркивая значение данного принципа как высшего принципа территориального разграничения, Ю.Г. Барсегов указывает, что «государство не может распоряжаться территорией как своей собственностью, вопреки интересам населения» . Данный подход исключительно верен, поскольку он учитывает тот факт, что хотя основными субъектами международного права остаются государства, они действуют (в большинстве случаев) на основании мандата, переданного им населением . Две вышеописанные нормы опираются на и действуют во исполнение еще двух принципов, системообразующих для рассматриваемой области, - а именно, взаимодополняющих и взаимно сдерживающих друг друга понятий стабильности и эффективного контроля . Понятие стабильности - quieta non movere (лат. не нарушать то, что спокойно), - является одним из главных факторов при разрешении любого территориального спора[256] [257]. Входящие в него принципы нерушимости границ и территориальной целостности лежат в основании всей системы международного права[258]. Еще ППТС в решении 1909 г. по Делу о банке Грисбадарна отметила: «устоявшимся принципом права наций является то, что положение вещей, которое существует в действительности, должно изменяться как можно меньше»[259]. Суду или арбитражу необходимо убедиться в том, что их решение будет наиболее близко соответствовать реалиям установившегося над территорией суверенитета. В этом смысле принцип стабильности действует в сочетании с принципом эффективности, закрепляя фактически установившуюся ситуацию[260]. Отдельно и вкратце (учитывая, что данный принцип применяется в области деколонизации и правопреемства государств, не имеющих интереса для настоящего исследования) остановимся на доктрине uti possidetis juris (лат. чем владеешь, тем и владей), которая основана на принципе стабильности и обеспечивает преемство существующих административных границ[261]. Случаем применения доктрины является Дело о границе между Эль-Сальвадором и Гондурасом, касавшееся также вопроса о суверенитете над о-вами Меангера и Меангерита. Ввиду того, что они не являлись terra nullius, дело касалось не завладения, а правопреемства [262] [263] . 263 самоопределения . Принцип эффективного контроля является ядром почти всех способов приобретения титула на территорию, кроме цессии и аккреции[264]. Некоторые правоведы, такие как М. Шоу, даже высказывают предположение о том, что нет необходимости разграничивать способы приобретения территории, раз они основаны на одном и том же руководящем принципе[265]. В детальном исследовании эффективности, проведенном членом Института международного права доктором Ф.А.Ф. фон дер Хейдте, возникновение этого принципа связывается с феодальными концепциями XV века. В эпоху феодализма земли приобретались путем установления подданнических отношений между жителями земли и их господином, приобретавшим титул как бы в обмен на защиту этих земель от чужеземцев[266] [267]. Этот аспект эффективности сохранился до наших дней в принципе народов на самоопределение и связанной с ним теории «восстановительной сецессии» (англ. remedial secession)261. «Эффективность» применительно к территории имеет две основные составляющие: во- первых, этот термин относится к понятию «эффективного контроля» как к одному из оснований приобретения территории и означает совокупность действий, позволяющих подчинить себе территорию и население для целей суверенитета (речь о рассмотренных выше effectivites); во- вторых, он означает качество, которое должно быть присуще действиям по установлению власти над территорией для того, чтобы они «перевесили» конкурирующее правопритязание в контексте территориального спора (т.е. притязание должно быть реальным, а не «бумажным»)[268]. В доктрине существует множество определений эффективности: А. Эффективность объединяет пространственный и временной элементы, а также поведение третьих лиц (признание ситуации в качестве законной или незаконной - будь то международное или двустороннее)[272] [273]. Значение первого элемента заключается в том, что в зависимости от характеристик территории (обитаема она или нет, для каких проявлений эффективного контроля она пригодна, идет ли речь об обширных сухопутных пространствах или о скоплении островов) степень эффективного контроля, необходимого для ее приобретения, будет различной. Этот элемент нашел свое логическое отражение в доктрине сопредельности (англ. contiguity) , согласно которой отсутствует необходимость эффективно занимать или осваивать всю территорию в случае необитаемой земли или группы очень маленьких островов - достаточно либо незначительных проявлений суверенитета, либо, в случае необитаемых островов в территориальных водах заявляющего притязания государство, его суверенитет на них может распространяться автоматически . В Деле об о. Пальмас аргумент США о смежности острова с территорией Филиппин был отвергнут как необоснованный без сочетания с завладением (хотя географический фактор и был признан относимым к рассмотрению территориальных споров) , тогда как до этого в Деле между Бразилией и Британской Гвианой арбитр косвенно признал, что если территории составляют 276 «органическое целое», завладение частью может распространить титул на всю территорию , а в деле Международного Суда о сухопутной, островной и морской границе между Эл- Сальвадором и Гондурасом о. Меангерита был как бы «объединен» с о. Меангера ввиду небольшого размера и необитаемости и того, что стороны сами рассматривали два острова как единую территорию . Что касается правоведов, то большинство их них, признавая значение 278 этой доктрины , все же заключают, что она может быть решающей только вкупе с эффективным завладением . Даже местонахождение спорных островов в морских зонах прибрежного государства «может составлять не более, чем презумпцию», а в случае местонахождения в пределах континентального шельфа или ИЭЗ и такая презумпция не действует, поскольку эти зоны являются прежде всего ресурсными . Временной аспект эффективности выражается в теории, согласно которой уровень необходимого эффективного контроля различен для случаев создания и поддержания в силе правового титула: в первой ситуации критерий контроля более строг, чем в ситуации, когда титул возник и необходимо лишь обеспечивать, чтобы он не был утрачен[274] [275] [276] [277] [278] [279] [280] [281]. В современном международном праве эффективный контроль является наиболее веским доказательством приобретения и/или сохранения титула текущего осуществления суверенитета[282] [283] , с учетом презумпции стабильности границ и запрета применения силы, очерчивающих пределы действия принципа эффективности. Стабильность и эффективность определяют рамки и направление оценки свидетельств проявления титула, однако сами по себе они слишком абстрактны, чтобы в контексте спора определить, какая из сторон была более «эффективна» в своих притязаниях на территорию, т.е. чье притязание относительно сильнее. При этом любой судья и/или арбитр обязаны применять действующие правовые нормы, наличие и содержание которых необходимо сперва выяснить. Согласно установлению в знаменитом деле Лотус, критикуемому, но все же сохраняющему свое значение, нельзя применять к государству норму, на которую оно не согласилось - будь то прямо, посредством международного договора (двустороннего или многостороннего), или косвенно, соблюдая определенную практику с пониманием, что такая практика является обязательной (т.е. посредством обычая ). Но договоры, в которых устанавливались бы нормы территориальной адъюдикации общего характера, отсутствуют. По этой причине практика выработала несколько искусственных форм согласия [284] - речь о принципах молчаливого признания и эстоппеля. Оба основываются на принципах эффективности и стабильности, не позволяя несправедливым образом изменить сложившуюся, эффективную ситуацию [285] , и действуют как признание границы[286] [287]. Помимо этого, они помогают судье и/или арбитру(ам) 287 сориентироваться в подчас обширных материалах спора и решить, на чьей стороне перевес на момент рассмотрения спора в его ключевых точках. Молчаливое признание территориального титула (англ. acquiescence) имеет место, когда обстоятельства требуют протеста, но он не заявляется вовсе или заявляется несвоевременно[288]. Таким образом, как указывает шотландский юрист И. МакГиббон (подробно исследовавший концепции молчаливого признания и эстоппеля в международном праве), чтобы не путать молчаливое признание с признанием (англ. recognition), надлежит понимать под молчаливым признанием бездействие государства в ситуации угрозы для, или нарушения его прав[289]. Эта концепция, по его мнению, необходима в связи с существованием четко не урегулированных в международном праве фактических ситуаций[290]. Зачастую факты опережают право, т.е. неясно, рассматривает ли международное право конкретную ситуацию или категорию ситуаций как допустимую, или нет; ввиду отсутствия также «удовлетворительной принудительной процедуры» судебной квалификации соответствующих действий или поведения, их законность будет зависеть от уровня согласия с ними других государств, т.е. от их признания ситуации[291] [292] [293] [294] [295]. Молчаливое признание в международном праве выполняет следующие функции: 1. Функцию доказательства существования международно-правовой нормы (обычая) : уровень признания, которое получила практика, может прямо свидетельствовать о ее становлении в качестве нормы . Молчаливое признание - это фактор, смягчающий позитивизм в международном праве, поскольку оно позволяет допустить формирование нормы, г- 294 в отношении которой не было выражено прямого согласия . 2. Функцию элемента эстоппеля, который может возникнуть в результате молчаливого признания определенной ситуации и влечет лишение права возражать против нее . 3. Функцию средства толкования последующих действий сторон, поскольку молчаливое признание говорит об определенном понимании ими их международных прав и обязательств[296]. 4. Функцию элемента приобретательской давности, которая, как мы уже увидели, требует[297] отсутствия протестов или возражений со стороны предшествующего суверена и применяется к титулам, «либо изначально недействительны^], либо чью изначальную 298 299 действительность невозможно доказать» , «излечивая» пороки титула . Молчаливое признание требует тщательного доказывания297 [298] [299] [300]: можно легко представить себе обстоятельства, в которых незамедлительный протест не будет возможен в силу внутренних или внешних факторов[301] (напр., государство может находиться в состоянии гражданских беспорядков, вследствие чего заявление протеста не является для него приоритетом). Эта оговорка необходима, чтобы незаявление протеста первым государством против действий второго ввиду слабости[302], или по иной причине[303], не было несправедливо расценено как молчаливое признание. Требование о заявлении постоянных протестов для того, чтобы избежать молчаливого признания, противоречило бы цели стабильности в международных отношениях [304] . Поэтому молчаливое признание должно толковаться ограничительно. Анализируя англо-норвежское Дело о рыбных ресурсах, а, точнее, особые мнения судей Дж. Рида и А. МакНэйра в указанном деле, И. МакГиббон присоединяется к их критике решения большинства о том, что незаявление Великобританией протестов против норвежских Декретов 1869 и 1889 гг. распространило ее молчаливое признание на всю систему управления спорными районами; вслед за ними профессор МакГиббон заключает, что молчаливое признание должно распространяться исключительно на тот круг обстоятельств или вопросов, в отношении которого существуют доказательства молчаливого признания[305] [306]. Само по себе молчание без дополнительных подтверждений того, что его можно толковать как 306 признание или оставление правового титула, автоматически не влечет признание . Среди примеров применения или заявлений о применении доктрины молчаливого признания в международной практике307 можно назвать англо-американский арбитраж о титуле на острова в заливе Пассамакводди (где было учтено молчание США в отношении о. Гранд Манан в течение 23 лет и признание факта расположения британских поселений и осуществления юрисдикции над островом в течение указанного периода) 308 , Дело об аляскинской границе (где было подчеркнуто значение молчаливого признания в качестве средства толкования международного договора)309, арбитраж О границе между Колумбией и Венесуэлой (где на отсутствие возражений со стороны Венесуэлы в ситуации, когда Венесуэла полагала, что ее права могли быть затронуты, успешно ссылалась Колумбия) , арбитраж об о. Пальмас (где на отсутствие возражений со стороны Испании против своего суверенитета опирались Нидерланды) , Дело о Восточной Гренландии (в котором и Дания, и Норвегия подчеркнули значение молчаливого признания для формирования титула) , уже упомянутое англо-норвежское Дело о рыбных ресурсах (где Норвегия успешно ссылалась на отсутствие возражений против декретов в отношении спорных пространств, на фоне отсутствия реакции Великобритании в течение 60 лет (несмотря на осведомленность о норвежском владении) и «общей терпимости» (англ. general toleration) со стороны международного сообщества) и англо-французский спор об о-вах Менкье и Экреос (где английская сторона ссылалась на отсутствие возражений со стороны французских органов против административных действий по отношению к спорным островам)314. Какие действия можно считать молчаливым признанием? Как было отмечено выше, молчаливое признание не презюмируется и может выражаться только в официальных заявлениях или действиях компетентных органов государства, в которых ясно и [307] [308] [309] [310] [311] [312] [313] [314] недвусмысленно делается признание . Речь не о каком-то одном доказательстве, а, скорее, о совокупности доказательств, которые указывают на молчаливое признание: так, арбитраж в Деле о Качском ранно рассмотрел административные отчеты, где Кач (округ индийского штата Гуджарат) упоминался как часть ранно, публикации в газетах о том же, индийские карты, на которых точно указывались притязания Индии в отношении границ, попытки сбора плат за выпас (в качестве доказательств в пользу Индии), заявления британских должностных лиц, свидетельства охраны правопорядка, регистрации рождений, смертей, эпидемий (доказательства в пользу Пакистана)[315] [316] [317]. В итоге, после 170 слушаний, рассмотрения 600 письменных заявлений от обеих сторон и представленных ими 350 карт, состав арбитража присудил часть территории Индии, и часть - Пакистану . Значение карт. На практике нередко возникает вопрос о том, является ли молчаливым признанием незаявление протеста против карт другого государства, на которых спорная территория обозначена как принадлежащая ему. С одной стороны, официальные карты[318] [319] наилучшим образом выражают консолидированную позицию государства и являются «открытым» для ознакомления источником, против которого затруднительно заявить, что противной стороне о нем не было известно . С другой, издание карт представляет собой политическое действие, и они могут (или, скорее, могли, поскольку в настоящее время трудно представить себе подобную ситуацию) в искаженном виде или неточно изображать местность на момент их составления[320]. Т.е. преобладает мнение, что хотя карты, безусловно, могут быть приняты в качестве доказательства при разрешении территориального спора, они не являются неопровержимыми доказательствами [321] . Не исключение и кажущееся на первый взгляд противоречащим этому выводу Дело о Храме Преах Вихеар, поскольку в нем Международный Суд присудил спорную территорию Камбодже не на основании самой карты, но ввиду ее недвусмысленного признания Таиландом. Что касается второго элемента молчаливого признания - а именно, длительного срока, в течение которого должны отсутствовать возражения, то, как и в случае с приобретательской давностью, международное право не устанавливает конкретные сроки, а некоторые правоведы отмечают, что формальное установление конкретных сроков даже нежелательно[322] [323] [324]. Равным образом, с приобретательской давностью молчаливое признание роднит его способность порождать титул в неоднозначных ситуациях . Вместе с тем, точно так же молчаливое признание не способно «излечить» пороки, присущие некоторым притязаниям, - здесь уместно привести мнение Х. Лаутерпахта, считавшего, что молчаливое признание не отменяет незаконности действий «столь сильно расходящихся с общим международным правом, что они всецело неспособны стать источником законного права» или «столь запятнанным ничтожностью с момента их совершения (лат. ab initio), что никакой простой небрежности заинтересованного государства не под силу излечить их» . По всей вероятности, речь идет о нарушении jus cogens и запрета применения силы. Молчаливое признание никогда не становилось единственным основанием для судебного решения, но, как отмечается, суды бесспорно придают ему колоссальный вес[325]. Второй производный от эффективности принцип - это принцип эстоппеля (англ. estoppel), представляющий собой судебную доктрину, согласно которой сторона, которая «явно сделала или согласилась на определенное заявление, на которое другая сторона впоследствии положилась в ущерб себе или к выгоде первой», лишается права возражать против своего первоначального заявления [326] [327] [328] . Изначально, эта доктрина считалась относящейся исключительно к нормам о доказывании, но в настоящее время признается материальноправовой . У эстоппеля также, как и у молчаливого признания , есть несколько аспектов: он относится и к принципам толкования, и к последствиям прошлого признания фактов, - и влечет лишение государства права (а) требовать для себя прав, но одновременно возражать против сопутствующих им обязательств, (б) отрицать требования, которые ранее оспаривались им по правовым основаниям, и (в) оспаривать законность требования, которое государство ранее само заявляло или поддерживало . Разница между эстоппелем и молчаливым признанием в теории есть, но на практике молчаливое признание может работать как эстоппель[329] [330] [331] [332] [333]. Принцип был признан в арбитраже Тиноко о признании правительств (но не применен ввиду недостаточности оснований для его применения), в деле Постоянной палаты международного правосудия о Сербских займах (принцип был одобрен, но обстоятельства не оправдывали его применение), в Деле о Восточной Гренландии и иных судебных и арбитражных разбирательствах , а также применен в Деле о границе между Коста-Рикой и Никарагуа (где Никарагуа заявляла, что договор о границе не вступил в силу, поскольку его не ратифицировал Сан-Сальвадор как гарант; однако же арбитр заметил, что Никарагуа, тем не менее, обменялась с Коста-Рикой ратификационными грамотами, не дожидаясь Сан- Сальвадора, следовательно, ни «одна из сторон не вправе утверждать, в качестве оснований для расторжения договора, какие-либо факты, которые существовали и были известны на момент его заключения» ). Но наиболее известным примером применения этого принципа (или молчаливого признания - поскольку, как и в случае с классическими способами приобретения территории, в решениях суды редко называют конкретную доктрину) является упомянутое выше Дело о Храме Преах Вихеар . В нем Камбоджа ссылалась на карту 1907 г., составленную французскими властями по просьбе малайских, на которой храм был четко указан в границах французского Индокитая, и, хотя Таиланд убедительно доказывал, что карта составлена с ошибками, Международный Суд счел более важным, что тайское правительство приняло ее без возражений или замечаний[334]. Применение эстоппеля в контексте территориальных вопросов требует недвусмысленного признания принадлежности территории другой стороне, например, в международных соглашениях или в географических картах (с учетом оговорок в отношении карт, сделанных выше). В литературе отмечается, что эстоппель - это в силу своей природы проблематичная концепция[335] [336], что связано, по мнению американской исследовательницы Э. Манкман, с тем, что государства существуют в течение длительного времени и не гомогенны как в конкретный момент (поскольку решения могут приниматься несколькими органами или лицами на различных (центральном и местном) уровнях для достижения различных целей и обеспечения различных интересов), так и на протяжении определенного периода (так как состав органов государства изменяется, и новое правительство может взять курс, отличный от предшественника) [337] . Поэтому зачастую могут существовать основания для применения эстоппеля против обеих сторон в споре; эту проблему суд или арбитр может разрешить, либо придав большее значение какому-либо конкретному виду деятельности, либо признав, что обе стороны лишаются права на возражение, либо же не применяя принцип эстоппеля ни к одной из сторон, но обратившись к взвешиванию доказательств [338] [339]. Э. Манкман, очевидно, более обоснованным считает мнение Судьи Лагергрена в Деле о Качском Ранно, который рассматривал доказательства не как порождающее эстоппель, но как создающие или опровергающие различные презумпции в отношении территории . Это сглаживает потенциал эстоппеля к приданию излишнего значения действиям одной из сторон в ущерб такой стороне. Признание (англ. recognition). Значение имеет не только поведение непосредственно участвующих в споре или затронутых им сторон, но и третьих государств, в частности, их признание притязаний на территорию, фактическое или официальное[340]. Оно не является прямым доказательством в деле, но является «важным руководящим фактором» для толкования правовых последствий действий государств-участников спора[341] . Для третьих государств отношения между спорящими странами могут быть совершенно чуждым и неизвестным предметом ; соответственно, позиция той стороны, которая заручилась и их признанием, может получить решительный перевес. Как минимум, если третье государство официально признало титул одного из спорящих государств, оно не вправе более оспаривать его действительность . Вместе с тем, как справедливо, на наш взгляд, отмечает Г. Шварценбергер, за одним исключением (неправомерное приобретение территории) признание третьих государств не может отрицательно влиять на правовое положение государств, эффективно занимающего территорию[342] [343] [344] [345] [346] [347] [348]. Таким образом, признание, не будучи элементом норм о титуле, 345 может иметь доказательное значение . Протесты. Развитие международного права о территории в сторону придания особого значения доктринам молчаливого признания и эстоппеля породило и противодействие - чтобы воспрепятствовать чужим притязаниям, вызвать реакцию международного сообщества на фактическое владение или отсрочить консолидацию чужого титула , протесты и оговорки против территориальных притязаний оппонентов стали почти «инстинктивным защитным механизмом»[349] [350] [351] в дипломатической практике. Презумпция, которая создается в результате фактического эффективного владения, может быть опровергнута лишь самыми недвусмысленными доказательствами . Протест же может привлечь внимание международного сообщества к спору, вызвать положительную или отрицательную реакцию по отношению к фактическому владению . Еще в 1911 г. в арбитражном решении по Спору о границе между Мексикой и США арбитражная комиссия высказалась о том, что формированию титула по давности владения препятствует заключение международных договоров, направленных на закрепление прав каждой стороны, и выражение мирных дипломатических протестов (хотя комиссия и выразила надежду на то, что в будущем будет выработана более удовлетворительная система, подобная национальным гражданско-правовым искам) . Советский ученый Ю.Г. Барсегов также указывал, что зарубежные правоведы (Ж. Сселль) признавали, что «перерыв давности может создаться» «и в результате действий самого населения захваченной территории - восстаний, протестов или иных действий» [352] [353] [354]. Также 354 указывается, что предпочтительней протесты письменные, хотя устные не исключаются . Как справедливо замечают зарубежные [355] и российские правоведы [356] [357] [358] [359] , протесты и оговорки не могут продолжаться вечно: государства обязаны стремиться к урегулированию территориального спора с помощью одного из средств мирного разрешения споров, предусмотренных Статьей 33 Устава ООН . Некоторые исследователи полагают, что надлежащим способом будет подача заявления в соответствии со Статьей 40 Статута Международного Суда ООН или же передача вопроса на рассмотрение Совета Безопасности ООН . Однако эти меры могут показаться государству нецелесообразными, слишком дорогостоящими или бесперспективными - поэтому большинство авторов вынуждены заключить, что протест остается основным средством, позволяющим воспрепятствовать 359 окончательному становлению чужого титула . Помимо протестов, существуют и другие условия, препятствующие консолидации титула: а именно, намеренное оставление спорящими государствами территориального вопроса открытым (посредством ли оговорки в соглашении или путем продолжения переговоров по вопросу), создание ими modus vivendi (временной договоренности в отношении спорных территорий с оговоркой, что действия в рамках нее не будут влиять на их позиции)[360] или так называемая оговорка об excusable ignorance - незнании о конкурирующих притязаниях по уважительной причине[361] . При этом ссылки на неосведомленность требуют серьезного доказывания и на практике в абсолютном большинстве случаев оставались безуспешными: если речь о территории, т.е. о вопросе, который в силу своей природы имеет для государства интерес и обладает международным характером, затруднительно отыскать уважительную причину незнания о законодательных актах (а правопритязания чаще всего официально заявляются в них) других государств в отношении такой территории [362] . Вместе с тем, формальное уведомление других государств о правопритязаниях не требуется[363]. Итак, содержание титула будет меняться в зависимости от обстоятельств конкретного спора или случая [364] . Кроме того, разрешение территориальных споров почти всегда подразумевает нахождение компромисса между различными интересами, заслуживающими международно-правовой защиты[365] [366]. Подобный компромисс будет строиться на рассмотрении 366 всех относимых к делу свидетельств осуществления суверенитета и интересов , как правовых, так и неправовых, граница между которыми зачастую может быть размыта[367]. Территориальные споры возникают из-за различных факторов - исторической несправедливости (например, нарушении в прошлом права народов на самоопределение), ценности территории (в первую очередь выражающейся в наличии на ней природных ресурсов), географического положения с точки зрения использования коммуникаций и стратегии . Эти факторы , такие как наличие договоров между спорящими сторонами (поскольку они прямо выражают намерение, волю и согласие сторон и ввиду принципа pacta sunt servanda являются обязательными)[368] [369] [370], а также история[371], традиционные права[372], владение, волеизъявление населения[373] [374] [375] [376] [377] [378], этнографические и социальные факторы , экономические, географические , стратегические соображения, политические и государственные интересы, удобство и необходимость (потребность в территории или природных ресурсах) , и, наконец, справедливость должны учитываться при разрешении споров наряду с соображениями нормативного характера (хоть и не взамен их) . Данные факторы уже были затронуты выше (география - при анализе доктрины сопредельности; воля населения - в обсуждении права на самоопределение; история - в описании понятий исторических прав и консолидации); мы же хотели бы еще раз подчеркнуть, что они носят неправовое[379] значение и служат необязательным ориентиром[380] [381] [382] для принятия справедливого решения. Дополнительно для достижения справедливого решения полезны следующие констатации, выведенные С. Шармой из судебной и арбитражной практики : (1) более недавние факты будут иметь преимущество над более давними; (2) самым важным будет фактический контроль над территорией; (3) важное значение будут иметь связи (affiliations) населения , (4) географические, экономические (особенно при разграничении морских пространств), и (5) исторические (а с ними лингвистические, этнические и топографические) соображения. На их основании ученый предлагает для разрешения территориальных споров метод «процесса» (англ. the “process” approach), состоящий в выполнении четырех задач, направленных на нахождение решения, наилучшим образом соответствующего поддержанию международного правового порядка: (1) выяснение целей (т.е. чего пытаются добиться стороны); (2) изучение тенденций в праве путем рассмотрения существующих и зарождающихся правовых норм; (3) изучение условий, при которых принимались прошлые решения, их изменений и состояния на текущий момент (речь о природе территории и отношении затронутых государств к проблеме); и (4) изучение всех доступных альтернатив для выбора наиболее близкой к выясненным целям[383]. Преимущества этого метода, по его мнению, в том, что он позволяет не упустить важные факторы, прийти к разумному и приемлемому для сторон решению, которое также будет гибким и многоаспектным[384]. Предложенный профессором С. Шарма метод действительно имеет достоинства, прежде всего, благодаря его нацеленности на решение территориального спора и четкой структуре. Однако же нам он представляется неполным. Следовало бы увязать его с правовыми принципами и неправовыми факторами, относимыми к разрешению территориальных споров, а также не упускать такие важные факторы, как установление факта существования спора, наличие и применение критической даты в споре. Тем самым не допускался бы риск отхода от правовой установки при разрешении спора, а также риск дробления процесса разрешения территориальных споров на рассмотрение лишь тех вопросов, которые лежат на поверхности или заявляются сторонами (которые могут намеренно опускать невыгодные для них факты или правовые понятия). На наш взгляд, даже если при разрешении конкретного спора какие-либо концепции и, тем более, международно-правовые принципы, нормы и понятия в конечном итоге и не будут иметь значения, тем не менее, они должны учитываться при формулировании метода урегулирования территориальных споров. Ниже мы предлагаем более развернутый метод, который, на наш взгляд, более исчерпывающим образом учитывает все международноправовые нормы и неправовые соображения, применяемые в судебной, так и в согласительной процедурах решения споров и способные внести ясность в аргументы и позиции сторон и найти конструктивное решение территориального спора. Предлагаемый метод состоит из двух этапов, отдельные шаги в рамках которых могут опускаться или производиться в иной последовательности, в зависимости от характеристик конкретного территориального спора. Первый этап - это анализ фактических обстоятельств спора, на которые ссылается каждая из спорящих сторон, уточнение самого предмета территориального спора и его международно-правовых оценок спорящими сторонами. В рамках него представляется необходимым выполнить следующие задачи: А. Изучение относящихся к делу (релевантных) фактов, включая: 1) характер и природу спорной территории, уточнение ее пределов; 2) базовые сведения об истории освоения спорной территории; 3) историю самого спора; 4) цели и интересы спорящих сторон по отношению к спорной территории; 5) юридически значимые действия спорящих сторон по отношению к спорной территории; 6) пределы текущих переговорных позиций спорящих сторон (на что они согласны в связи со спором?); 7) факторы, влияющие на переговорные позиции спорящих сторон (на чем основаны эти позиции, как они могут поменяться в случае изменения таких факторов?); 8) отношение населений каждой из спорящих сторон к спору; 9) отношение к спору и карты третьих государств: a) непосредственно затронутых спором; b) в регионе; c) иных. Б. Исследование применимого права, в том числе: Б.1. Исследование общего международного права (т.е. состояния международного права, применимого к рассматриваемому спору, с учетом современных тенденций и практики решения схожих территориальных споров ). Б.2. Международно-правовая оценка позиций сторон, включая: 1) выявление международно-правовых доводов сторон в пользу своей позиции и в ответ на позицию другой стороны; 2) совпадение или несовпадение мнений сторон о наличии территориального спора, его точного предмета, установление объективного наличия территориального спора; 3) определение критической даты или дат (при необходимости); 4) исследование обоснованности международно-правовых доводов сторон с точки зрения: a) имеющихся правовых источников, касающихся правового титула на спорные территории (прежде всего международных договоров); b) норм и принципов общего международного права о территории; 5) исследование последующего поведения сторон с точки зрения применимых норм и принципов (в т.ч. молчаливого признания и эстоппеля). Итогом первого этапа должен стать ответ на вопросы о том, каково содержание титула каждой спорящей стороны на спорную территорию согласно международному праву, какая из них обладает относительно более сильным титулом. Второй этап состоит в выработке компромиссного мирного решения спора с учетом относимых к делу неправовых факторов и включает подготовку приемлемого ответа на следующие вопросы: [385] [386] 1) должен ли результат, достигнутый по итогам первого этапа, быть изменен для учета иных, неправовых соображений[387]? 2) Какие из предлагаемых вариантов решения спора, в т.ч. на политическом и научно-правовом уровне лучше всего соответствуют: a) решению, обозначенному по итогам первого этапа; b) целям и потребностям сторон (тому, чего они желают добиться); c) заявленным переговорным позициям сторон (тому, на что они согласны). 3) соотносится ли избранный вариант решения территориального спора с соображениями стабильности и эффективного контроля? 4) не нарушает ли избранный вариант решения и не создает ли угрозу нарушения запрета применения силы и принципа самоопределения народов? В контексте данного метода далее в настоящей работе исследуется российско-японский спор о суверенитете над южно-курильскими островами. Глава 2. Российско-японский спор о суверенитете над южно-курильскими островами: юридически значимые фактические обстоятельства Российско-японский спор [388] [389] о суверенитете над южно-курильскими островами отличается множеством относимых к делу аспектов, длительной и разнообразной историей и большим объемом материалов, включая международные договоры как непосредственно между Россией и Японией, так и с третьими государствами. Он характеризуется не только резко расходящимися оценками значения отдельных фактов и обстоятельств его сторонами, но также и разногласиями о достоверности и точности исторического материала, т.е. о самом существовании таких фактов и обстоятельств. «У Курильских островов не одна, но множество «историй», каждая из которых отражает особую (как правило национальную) точку зрения», - указал Дж. Стефан в его наиболее часто цитируемой работе по истории Курильской гряды до 1974 г. [390] . В связи с этим фактором, в настоящей главе будут изложены только те обстоятельства российско-японского спора, которые имеют значение для его международноправового анализа и нахождения компромиссного решения и подтверждены несколькими источниками. В первой части мы дадим природные характеристики спорной территории и приведем данные о заявленных интересах спорящих государств в отношении этой территории и спора, отношениях к спору их населения, а также третьих государств. Вторая часть посвящена описанию относящихся к делу фактов, а третья - изложению материалов, на которых построены правовые позиции спорящих государств.