§ 3.3. Соотношение доводов Японии и России о суверенитете над южно-курильскими островами с точки зрения теории международного права

Первооткрытие, первоосвоение и исторические права. Рассмотрим факты, имеющиеся относительно открытия и освоения южно-курильских островов (без указания свидетельств, относящихся к о. Хоккайдо или к северным островам Курильской гряды).

С японской стороны имеется предположительно первая карта Курильского архипелага, по мнению спорящих государств - поскольку она включена в Совместный сборник документов, 1644 г. Вместе с тем, даже если не согласиться с Дж. Стефаном о том, что данная карта, по всей вероятности, составлена с чужих слов, нанесение на карту земель (т.е. первооткрытие) без фактического завладения к XVII веку не признавалось порождающим правовой титул. Первое посещение японцами южно-курильских островов состоялось в 1754 г. и завершилось открытием «округа» для торговли с айну на о. Кунашир. Из этого и последующих исторических фактов, изложенных в главе 2 можно заключить, что японцы присутствовали на о. Итуруп и Кунашир, вели частную торговлю с айну, осуществили в отношении них символические действия по присоединению и даже управляли о. Итуруп около десятилетия. Вместе с тем, неочевидно, относятся ли представляемые доказательства к деятельности государства, частных лиц или отдельных частей государства, которые центральное правительство на тот момент не признавало частью Японии (княжества Мацумаэ или земли Эдзо (Иезо)), т.е. обладали ли такие лица надлежащими полномочиями, являлась ли их деятельность властной по характеру (т.е. может ли она рассматриваться как effectives) ^[725] . Следовательно, хотя признаки corpus occupandi присутствуют, невозможно с уверенностью установить наличие animus occupandi со стороны официального, центрального правительства Японии XVIQ-XIX веков.

Со стороны Российской империи самый первый факт, касающийся южно-курильских островов, - существование карты 1726 г., значимой ввиду того, что на ней изображены и южнокурильские острова, хоть и отсутствует подпись о том, считались ли они «Курильскими». Большее значение имеет составление и опубликование в 1740 г. карты Курильской гряды М.

Шпанберга, во-первых, поскольку она, судя по всему, охватывала южно-курильские острова, во-вторых, была опубликована в западных источниках, и, в-третьих, поскольку мореплаватель при исследовании этих земель не нашел свидетельств освоения со стороны японцев ни на одном из Курильских островов. На основании этих и иных фактов о российском исследовании и освоении Курильской гряды, описанных в главе 2 выше, можно сделать вывод о том, что на стороне Российской империи имелся явный animus occupandi по отношению к любым Курильским островам, которые открывались или могли быть открыты российскими подданными; что же касается corpus occupandi, то помимо приведения айну о-вов Кунашир и Итуруп в российское подданство в XVIII веке и сбора с них ясака (будь то на основании государственных предписаний или де-факто без такой санкции), доказательства действий по фактическому освоению южных островов не являются твердыми, а к середине XIX века и вовсе прекращаются. Основная проблема российского аргумента о первооткрытии и первоосвоении,

726

как и японского, состоит в неопределенности доказательств : затруднительным оказывается разделение действий на относящиеся к Северным и к Южным Курильским островам - т.е., неясно, в какой степени заявляемая деятельность по освоению затронула спорные территории или какие именно острова имеются в виду под «Курильскими» в документах, которые можно счесть свидетельством animus occupandi.

С связи с вышеизложенным, мнение, разделяемое как историками, так и правоведами, о том, что на основании имеющихся исторических фактов и материалов всякая попытка спорить о возникновении правового титула на основании первооткрытии и первоосвоении спорных территорий при строгом применении международного права соответствующего периода бесплодна , является верным: решающий перевес в доказательствах той или другой стороны отсутствует. «До девятнадцатого века, - пишет Дж. Стефан, - ни Россия, ни Япония не имели четкого представления о том, насколько далеко простирался их суверенитет на Курилах» . Провести четкую границу на Курильских островах до заключения Симодского трактата 1855 г.

729

представляется невозможным .

Иной вопрос - какие острова Россия и Япония считали «Курильскими» (или входящими в архипелаг «Тисима») к моменту заключения указанного договора для целей его толкования. ^{[726] [727] [728] [729]}

Исторические факты позволяют восстановить понимание российской стороны: указы российских правителей относились к «Курильским островам», при этом действия в исполнение таких указов явно затрагивали о-ва Итуруп и Кунашир. О том, что южно-курильские острова не отделялись в таком понимании от Курильских островов севернее от них, свидетельствует и текст указа Александра I 1821 г., предусматривавшего предоставление Российско-американской компании прав «...равно и на тех из Курильских [островов], где компания имела промыслы, до Южного мыса острова Урупа», - т.е. существовали и другие Курильские острова, где компания деятельность не вела. Вопрос об о-вах Шикотан и Хабомаи и их принадлежности к «Курильским» с некоторой долей уверенности можно разрешить путем обращения к карте М. Шпанберга 1740 г.: исследователь открыл 34 острова, включая, по мнению некоторых ученых, о. Шикотан и некоторые из о-вов Хабомаи^[730]. То, что эти острова могли на некотором этапе признаваться Россией входящими в состав Японии, еще не означает, что они не являлись географически «Курильскими» для Российской империи.

Трактаты 1855 и 1875 гг. (в сочетании с Договором 1895 г.) и их действительность в свете Русско-японской войны и Портсмутского мирного договора 1905 г. Бесспорно, что с момента заключения Симодского трактата 1855 г., эффективную власть над южно-курильскими островами осуществляла Япония^{[731] [732] [733]. Вместе с тем, этот и последующие договоры важны для дальнейшего толкования понятия «Курильских островов»; требуется также определить, сохранили ли указанные договоры силу после Русско-японской войны 1904 - 1905 гг.}

Согласно Симодскому трактату 1855 г. отныне «границы между Россией и Японией будут проходить между островами Итурупом и Урупом», за Японией признавался «остров Итуруп, а весь остров Уруп и прочие Курильские острова к северу» отходили России. По Санкт-Петербургскому трактату 1875 г. Россия уступила Японии «группу островов, называемых Курильскими, которыми Он (Император Российской империи - Е.Н.) ныне владеет» . Договор 1895 г. подтверждал действие последнего. Таким образом, как справедливо указывается в литературе, обычное значение словосочетания «Курильские острова» осложняется определением «прочие» или дополнением «группа», соответственно, и не дает недвусмысленного понимания, какие из уступаемых или сохраняемых территорий входят в это словосочетание . Со своей стороны отметим, что толкование затрудняется и помещением формулировки «и прочие Курильские острова» в связи с упоминанием о. Уруп, которое может быть истолковано как указание на то, что о. Итуруп рассматривается отдельно, и не является одним из «прочих» Курильских островов, а также подчиненным придаточным предложением «которыми Он ныне владеет», которое либо может говорить о том, что в «группу островов, называемых Курильскими» ранее входили какие-либо иные острова (которыми Император Российской империи на момент заключения Санкт-Петербургского трактата 1875 г. уже не владел в соответствии с Симодским трактатом 1855 г. ), либо, в пользу японской позиции, служить свидетельством того, что только те острова, которые на момент заключения договора принадлежали России, составляли «группу островов, называемых Курильскими».

Большинство специалистов придерживаются мнения о том, что Симодский трактат 1855 г. «закрепил» фактически существующее положение, установив границу там, где кончались русские поселения и начинались японские . Это не разрешает поставленные выше вопросы толкования, поскольку к «Курильским» («Тисима») по договору могли относиться острова как к северу, так и к югу от границы. Толкуя приведенные выше формулировки, корейский правовед С. Ли заключает, что «отсутствуют веские правовые основания» считать, что о-ва Итуруп, Кунашир и Шикотан не входят в «Курильские», и «считается, что существуют веские правовые основания» утверждать, что в них не входят о-ва Хабомаи^{[734] [735] [736]. К сожалению, он не раскрывает логику, с помощью которой он приходит к этому выводу, ограничиваясь ссылками в случае о-вов Шикотан и Хабомаи на административные японские документы, которые он приводит при рассмотрении термина «Курильские острова», без привязки к употреблению этого понятия в международно-правовых документах XIX века.}

Крайне полезным является исследование этого термина в контексте Санкт- Петербургского трактата 1875 г., проведенное французским японоведом и лингвистом Т. Морманном. Он обращает внимание на то, что аутентичный текст этого договора - французский^[737]. Таким образом, вывод того, кто, читая договор на японском языке, будет считать, что речь идет об обмене всех островов, входящих в Курильский архипелаг (т.е. без южно-курильских островов), на о. Сахалин, неверен. Указанный автор также отмечает, что, учитывая обстоятельства заключения данного договора - а именно, периодические пограничные столкновения на о. Сахалин из-за его разделения, - речь идет скорее об обмене части Сахалина на часть Курильских островов, что, по его мнению, подтверждается пониманием российской стороны с XVIII века, что Курильские острова включают в себя все острова между текущим о. Хоккайдо и Камчаткой . С другой стороны, существуют приводимые им из исследования Х. Вады свидетельства того, что Япония, представленная при подписании договора Т. Эномото, понимала словосочетание «РШ» («Тисима») уже как относящееся только к северным Курильским островам . Опираясь на французские источники (Большую французскую энциклопедию конца XIX века), грамматический разбор соответствующих фраз во французском языке, сопоставление текста Статей 1 и 2 договора, а также анализ японского текста соглашения, Т. Морманн заключает, что было бы излишним обозначать все «Курильские острова» словом «группа», если бы перечисленные в договоре острова считались единственными, подпадающими под это понятие^{[738] [739] [740]}. Сравнение японской формулировки, относящейся к уступке Сахалина (Япония уступает часть Сахалина, и весь Сахалин переходит к России), с соответствующей формулировкой в отношении Курильских островов (Россия уступает группу Курильских островов, и все Курильские острова отныне переходят к Японии)^{[741] [742] [743], может указывать на то, что уступленные Россией острова являются лишь частью Курильского архипелага, и, получив и их также, Япония наконец становится владельцем всех Курильских островов . Он с сожалением заключает, что официальный французский текст ввиду того, что значение слова «группа» во французском языке полностью зависящее от контекста, не способствует выявлению четкого смысла рассматриваемого понятия, русскоязычный текст не исключает различные толкования, поэтому, как ни «парадоксально», именно японский текст дает наилучшее руководство для понимания . В проекте японского текста русскоязычным выражениям «сказанная группа» и «Эта группа» в тексте Статьи 2 соответствовало одно словосочетание «РУ/СРШ» (kuriru zento), обозначающее «все Курильские острова», которое в окончательном тексте в случае второго употребления («Эта группа») было изменено на «РУ/^ШШ» (kuriru gunto), т.е. «группу» Курильских островов[744]. Это, по мнению Т. Морманна, может быть «решающим признаком» того, что до подписания договора японская делегация понимала «Курильские острова» так же, как и русская, и изменила текст для того, чтобы «устранить всякую двусмысленность, установив, что}

как и в случае Сахалина, Россия уступала группу ... (т.е. часть) Курильских островов, и Япония с тех пор владела ими всеми» . Эта логика представляется нам убедительной, в особенности в

сочетании с прочтением Симодского трактата 1855 г. в историческом российском понимании. Кроме того, как только уже все Курильские острова перешли к Японии по Санкт- Петербургскому трактату 1875 г., составили единое административное образование в составе Японии, т.е. не разделялись на южно-курильские или северо-курильские. Таким образом, из договоров XIX века следует, что понятие «Курильских островов» скорее включало и южнокурильские острова, вопреки утверждениям Японии об обратном.

Второй вопрос о действительности указанных договоров требует в основном анализа довода об утрате ими силы вследствие Русско-японской войны 1904 - 1905 гг. Аргумент о заключении указанных договоров под принуждением, даже если не отклонять его как безосновательный с фактической точки зрения, в части Санкт-Петербургского трактата 1875 г. и утвердившего его Договора 1895 г. опирается на юридически не имеющее значения утверждение о послевоенной слабости российского государства^{[745] [746] [747]} и не может повлиять на действительность указанных договоров по международному праву. Что касается Симодского трактата 1855 г. и заключения его якобы под принуждением, то в отсутствие официальных протестов в этой связи с момента его заключения и по крайней мере до возобновления российских притязаний на острова в 1941 г. следует считать, что этот предположительный порок был молчаливо признан российской стороной. Равным образом некорректно утверждение о том, что Симодский трактат 1855 г. утратил силу, поскольку был заменен Санкт- Петербургским трактатом 1875 г. . В части признания правового титула на Курильские острова, сферы действия указанных договоров не пересекались, а дополняли друг друга, поэтому второй не мог отменить действие первого.

Остается вопрос о сохранении силы Симодским и Санкт-Петербургским трактатами в свете мирного договора, заключенного в 1905 г. Анализируя Портсмутский мирный договор 1905 г., необходимо прежде всего отметить, что он не является и не может заявляться в качестве самостоятельного основания для правового титула. Курильские острова не упоминаются в мирном договоре и не подразумеваются каким-либо из его положений; согласно его Статье IX Японии уступался Южный Сахалин и прилегающие к нему острова . Дискуссия в части рассматриваемого довода строится на Статье XII договора, предусматривающей: «Так как действие договора о торговле и мореплавании между Россией и Японией упразднено было войной...»; а также Приложении № 10 о том, что: «В условиях, при которых все торговые договоры между Японией и Россией оказались аннулированными в результате войны...^{[748] [749] [750] [751]». Вне всяких сомнений, Симодский трактат 1855 г. являлся договором о торговле и границах, а Договор 1895 г., подтвердивший действие Санкт-Петербургского трактата 1875 г., представлял собой договор о торговле и мореплавании. Вопрос, таким образом, состоит в том, были ли указанные договоры автоматически и полностью (т.е. вместе с положениями о территориальном размежевании) «упразднены» или «аннулированы» войной? Мог ли Санкт- Петербургский трактат 1875 г. утратить смысл ввиду уступки Южного Сахалина по Портсмутскому мирному договору 1905 г.? На первый вопрос международное право начала XX века, похоже, отвечало отрицательно. Так, Дж.Б. Дейвис, выступая на заседании Американского общества международного права в 1912 г., отметил, что по итогам Русскояпонской войны отсутствовало подтверждение или положение в мирном договоре, которое восстанавливало в силе договоры, заключенные до начала такой войны. Однако это наблюдение следует за его выводом о том, что международные договоры, которые автоматически прекращаются войной - это, помимо прочих, договоры о вступлении в союз, об урегулировании таможенных и налоговых вопросов, тогда как договоры цессии территории - главный пример международных договоров, действие которых «как представляется, сохраняется в случае существования международной публичной войны» . Здесь он ссылается на случаи из европейской истории (к сожалению, конкретные примеры не перечисляются) и на безусловно авторитетный труд Л.Ф.Л. Оппенгейма по международному праву, где указывается, что ранее существовавшая доктрина о том, что «война в силу самого факта отменяет все ранее заключенные договоры (за исключением тех, которые были заключены специально по поводу войны)», была «оставлена» «большинством современных авторов, пишущих по международному праву», и «существует весьма распространенная точка зрения, что война никоим образом не аннулирует любой договор» (хоть единое мнение о том, какие договоры утрачивают, а какие сохраняют силу, отсутствует) . Эта точка зрения была высказана в 1912 г.; маловероятно, что в период с 1905 по 1912 гг. в международном праве произошли кардинальные изменения в данной области. Что же касается предположения о том, что Санкт- Петербургский трактат 1875 г. мог все же утратить силу как несовместимый с отторжением южной части Сахалина в 1905 г., то, несмотря на его оригинальность, оно представляется беспочвенным по двум причинам. В первую очередь, Российская империя по нему приобрела весь Сахалин, она обладала полным правом уступить его далее любому государству, будь то по итогам войны или по договору цессии в мирное время. В международном праве отсутствуют нормы, которые требовали бы реституции по предшествующим договорам цессии территории в ситуации, в которой государство лишилось своего «встречного предоставления», предоставленного за такую цессию. Во-вторых, в изученных исторических материалах, а также изложениях юридических аргументов России и Японии в контексте рассматриваемой проблемы не содержится свидетельств протестов или заявлений с российской стороны о том, что, поскольку Россия уступила Японии по итогам войны южную часть Сахалина, Япония обязана возвратить ей переданные в 1875 г. Курильские острова. Конвенция об основных принципах взаимоотношений между СССР и Японией 1925 г., утвердившая Портсмутский договор 1905 г., предусматривала, что все остальные договоры за период до 7 ноября 1917 г., кроме него, будут пересмотрены на конференции СССР и Японии , однако нет никаких свидетельств того, что были пересмотрены указанные договоры XIX века. В отсутствие подобных протестов, для заявления которых имелась специальная возможность по Конвенции 1925 г., в течение около 40 лет, в ходе которых Япония продолжала осуществлять суверенитет как над Южным Сахалином, так и над южно-курильскими островами, данный аргумент лишается всякой обоснованности. Следовательно, необходимо сделать промежуточный вывод о сохранении силы договорами XIX века, установившими правовой титул Японии на южно-курильские острова.}

Пакт о нейтралитете 1941 г. Данный документ необходимо рассмотреть в связи с доводом Японии о том, что занятие СССР спорных островов в 1945 г. нарушило его положения. Первый вопрос, который следует разрешить в этой связи - каковы последствия денонсации Пакта СССР в сравнении с другой возможностью, аннулированием, которое, по мнению Японии на тот момент, действительно вернуло бы советско-японские отношения к состоянию ^{[752] [753] до заключения данного документа, и на которое, по мнению некоторых специалистов, СССР имел полное право в соответствии с Парижским пактом 1928 г. о запрещении агрессии .}

Современное право международных договоров, закрепленное в Венской конвенции 1969 г., не предусматривает институт «аннулирования». Скорее всего, имеется в виду недействительность договора, когда он признается не действительным ab initio, т.е. положение между сторонами возвращается к исходной точке, что может согласно Венской конвенции 1969 г. иметь место в случае ошибки в факте или ситуации, существовавших при заключении договора и представлявших собой существенную основу для согласия на обязательность договора (Статья 48), обмана (Статья 49), подкупа (Статья 50) или принуждения (Статья 51) представителя государства . По общему правилу, международный договор прекращается в соответствии с его условиями (Статья 54). Венская конвенция 1969 г. не имеет обратного действия и не применяется к рассматриваемому договору; однако же вышеуказанное общее правило, по мнению правоведов, кодифицирует существующий международный обычай^{[754] [755] [756] [757]. Тем самым Пакт о нейтралитете 1941 г. мог юридически прекратиться только по истечении его срока, с чем В.М. Молотов, как представитель СССР, согласился. Соответственно, во избежание сомнений, объявление войны СССР Японии в августе 1945 г. было не нарушением порядка выхода из Пакта о нейтралитете, но обязательства по сохранению нейтралитета.}

Надлежит также рассмотреть вопрос о том, прекратился ли Пакт ввиду того, что «обстановка изменилась в корне», «Япония воюет с США и Англией, которые являются союзниками Советского Союза» (т.е. нарушает свои обязательства по Пакту), и, тем самым «Пакт... потерял смысл, и продление этого Пакта стало невозможным» ; либо, как утверждают историки, вследствие того, что Япония с самого начала либо нарушала, либо не намеревалась исполнять его. Коренное изменение обстоятельств (rebus sic stantibus) и существенное нарушение одной стороной ее обязательств по международному договору действительно в соответствии с обычным международным правом^[758] дают другой стороне право прекратить договор (без возврата к состоянию отношений, существовавшему на момент его заключения).

При этом, впрочем, первый принцип крайне редко применяется на практике , требует, чтобы изменение обстановки было невозможно предугадать на момент заключения договора (что в рассматриваемом случае не выполняется для обеих сторон, каждая из которых понимала и предвидела потенциальное вступление в войну против друг друга), и определение его содержание в международном праве по состоянию на 1941 г. представляется затруднительным.

Что касается второго принципа, то его применение, на наш взгляд, имеет определенный вес. C одной стороны, ни Япония, ни Россия прямо не нарушали, до 1945 г., Статью 2 Пакта, т.е. соблюдали «нейтралитет» и не нападали друг на друга, невзирая на то, что с каждым из двух государств вели активную войну их соответствующие союзники. Вместе с тем, положения международных договоров должны толковаться в свете их контекста и объекта и цели договора. Пакт, согласно его преамбуле (выражающей его объект и цель^{[759] [760]}), направлен на укрепление мирных и дружественных отношений двух стран ^[761] . Эта причина, как представляется, исключает узкое толкование этого документа, которое было бы возможно, если бы в преамбуле предусматривалась, как в Статье 1, пассивное поддержание (т.е. сохранение), а не активное укрепление дружественных отношений. Поэтому не является полностью необоснованным довод о том, что война каждой из сторон с союзниками друг друга если и не нарушала нейтралитет, предусмотренный Пактом, то делала соблюдение этого обязательства невозможным. Японская сторона это полностью осознавала. В июне 1941 г. Министр иностранных дел Японии направил советскому послу К.А. Сметанину заявление о том, что «если нынешняя война и Пакт о нейтралитете будут находиться в противоречии с... Тройственным пактом, то Пакт о нейтралитете не будет иметь силы». Эта формулировка, с одной стороны, требует объективного противоречия между обстоятельствами войны и положениями Пакта с учетом его объекта и цели, а с другой, похоже, в отсутствие указаний об обратном, предусматривает автоматическую утрату Пактом юридической силы в случае такого противоречия без каких-либо дополнительных заявлений. Поскольку Япония выступила на стороне Германии против союзников СССР, а СССР, в свою очередь, оказал мощное сопротивление Германии, союзнику Японии по Тройственному пакту, нерационально утверждать, что не создавалась ситуация объективного противоречия, подпадающая под указанную формулировку, или что Япония однозначно не нарушала Пакт^[762]. Таким образом, оба государства де-факто нарушили предусмотренное Статьей 2 Пакта обязательство по сохранению нейтралитета, при толковании данного документа в соответствии с его объектом и целью. Это указывает на то, что Пакт утратил силу или «смысл» в соответствии с собственным предупреждением японской стороны, которое также можно рассматривать как явно подразумеваемое заявление намерения денонсировать и(или) не исполнять Пакт при наступлении предварительного условия, что, конечно же, также лишает документ смысла с самого начала^[763]. Вместе с тем, этот вывод затрудняет подтверждение в 1945 г. обеими сторонами того, что Пакт 1941 г. будет юридически сохранять силу до истечения его срока.

Подобное расхождение между действиями государств и их заявлениями представляет собой, на наш взгляд, случай, требующий применения принципа добросовестности^[764]. Если допустить (а для этого имеется достаточно свидетельств), что Япония нарушила Пакт о нейтралитете 1941 г. в течение войны, а СССР вышел из Пакта до истечения срока, обе стороны должны быть лишены права заявлять о нарушениях этого документа в ущерб их конкурирующим территориальным притязаниям. Это подтверждается и исходным общим прагматическим отношением сторон к «действительности» Пакта^[765].

Существует также точка зрения, согласно которой нарушение СССР Пакта о нейтралитете 1941 г. должно быть оправдано ввиду того, что он вступил в войну с Японией, действуя во исполнение обладающих «перед ним преимуществом обязательства Советского Союза по решительным мерам борьбы с агрессором, сформулированным в подписанном союзниками ранее Уставе ООН и признанном в 1956 г. Японией при ее вступлении в ООН без каких-либо оговорок»^[766]. Устав ООН был подписан (но еще не вступил в силу) 24 июня 1945 г.^[767], т.е. до объявления СССР войны Японии. При этом однозначных обязательств вступить в войну с Японией по этому документу у СССР не было. Более того, осознавая, что это действие будет формальным нарушением Пакта о нейтралитете 1941 г., И.В. Сталин, через В.М. Молотова, на Потсдамской конференции 29 июля передал предложение о том, чтобы США, Великобритания и другие союзники направили СССР официальную просьбу вступить в войну (невзирая на положения Ялтинского соглашения 1945 г.), на что Президент США Г. Трумэн не пошел, ограничившись направлением двух писем со ссылками на общие обязательства СССР по Московской декларации от 30 октября 1943 г. и Статьям 106 и 103 проекта Устава ООН и предложение направить другое, официальное письмо, только по завершении переговоров с Китаем, которое так и не было оформлено^[768]. Т.е., подобный аргумент, невзирая на его привлекательность, не вполне последователен с формально-юридической точки зрения. Вместе с тем, по нашему мнению, он представляет собой фактор, смягчающий, как было отмечено, формальное нарушение СССР Пакта о нейтралитете 1941 г., дополнительно исключая возможность Японии ссылаться на него в поддержку своих территориальных притязаний.

Каирская декларация 1943 г. Сам по себе этот документ не определяет принадлежность южно-курильских островов и не упоминает о них. Вместе с тем, он имеет существенное значение для определения полномочий Союзных держав, а также условий, на которых Япония позже капитулировала по итогам войны (ввиду подтверждения ее положений в Потсдамской декларации 1945 г.)^{[769] [770] [771]. Документ представляет собой декларацию, однако она, хоть и в меньшей степени, чем более конкретная Потсдамская декларация или Ялтинское соглашение 1945 г. , легла в основу Сан-Францисского договора 1951 г.; тем самым, для исчерпывающего толкования мирного договора необходимо изучить и этот документ.}

Как было установлено выше, Япония приобрела южно-курильские острова по международным договорам XIX века и не утратила правовой титул по ним в результате войны, либо ввиду незаявления своевременных протестов со стороны России / СССР. Соответственно, следует согласиться с тем, что указанные территории не были захвачены Японией «при помощи силы и в результате своей алчности». По мнению правоведа С. Ли, впрочем, хотя это заявление «весьма верно... но можно равным образом напомнить, что они в течение века являлись предметом спора с Россией» . Это наблюдение, однако, по нашему мнению, не влечет какой- либо однозначный вывод с точки зрения толкования декларации.

Япония также заявляет, что занятие южно-курильских островов СССР в 1945 г. является нарушением положения Каирской декларации 1943 г. (или схожей нормы Атлантической хартии 1941 г.) о том, что союзники (США, Великобритания и Китай) «не имеют никаких помыслов о территориальной экспансии». При объявлении войны, СССР присоединился к Потсдамской декларации 1945 г., и, соответственно, путем отсылки, к Каирской декларации 1943 г.. На первый взгляд, данный довод Японии, таким образом, обоснован. Однако при более пристальном рассмотрении в нем обнаруживается логическая непоследовательность. «Неясно, по какой причине жалоба [Японии] об экспансии [СССР] ограничивается лишь частью такой экспансии», - пишет в этой связи японовед Т. Морманн . Кроме того, как верно отмечает К.Е. Черевко, здесь прослеживается необоснованное отождествление территориальной экспансии и «правомерного отторжения территорий агрессора, в особенности служивших плацдармом агрессии, и будущей гарантии от ее повторения с выгодных стратегических рубежей»¹¹³. То же самое касается аналогичного довода, основанного на Атлантической хартии 1941 г. Этот довод, тем самым, строится на двух предпосылках, а именно, что, с одной стороны, у СССР не было правового основания для присоединения южно-курильских островов, поэтому такое присоединение представляет собой «экспансию», и, с другой, что, напротив, такие основания имелись в отношении Южного Сахалина и северных Курильских островов, поэтому Япония не заявляет об их присоединении к СССР как об «экспансии». Следовательно, даже если опустить вторую предпосылку, которая сама по себе рождает сомнения в стройности японских территориальных притязаний, надлежащее рассмотрение этого довода требует решения вопроса о наличии у СССР отдельного правового основания для занятия южно-курильских островов.

Основной же промежуточный вывод, который позволяет сделать текст Каирской декларации 1943 г., заключается в том, что документ закрепляет цель союзников - «остановить и покарать агрессию Японии», и из него следует, что в порядке выполнения такой цели союзники намеревались по итогам войны отторгнуть у Японии некоторые территории, перечень которых они на данном этапе не определили с точностью, но явно считали себя уполномоченными определять по своему усмотрению^{[772] [773] [774]. Толкование дальнейших документов об определении территориального состава Японии должно, таким образом, исходить из такой цели и таких полномочий.}

Ялтинское соглашение 1945 г. Доводы, связанные с данным документом, сосредоточены вокруг его природы и, как и в случае с предшествующими документами, содержания понятия «Курильские острова». Что касается природы Ялтинского соглашения 1945 г., то необходимо ответить на два основных вопроса: во-первых, каков характер данного соглашения - т.е. является ли оно международным договором, или, как утверждают США, простым выражением намерения; и, во-вторых, влияет ли на действительность данного соглашения с точки зрения последующего определения территориального состава Японии его секретный характер.

Отказ от обязательности Ялтинского соглашения 1945 г. выразили США (существуют свидетельства того, что Великобритания согласилась с действительностью обязательств по нему ): Сенат США с 1952 г. не признает положения «в пользу Советского Союза», содержащиеся «в так называемом «Ялтинском соглашении» касательно Японии», и США с 1956 г. считают соглашение «простым выражением общих целей действовавшими на тот момент главами держав-участниц, а не окончательным решением таких держав или документом, влекущим какие-либо последствия по передаче территорий»^{[775] [776]. Юридически, это изменение позиции вызывает следующие вопросы: во-первых, какова природа Ялтинского соглашения 1945 г., исходя из его формы и положений, с одной стороны, и с точки зрения внутренней системы США, с другой; во-вторых, влечет ли последствия отказ США от обязательной силы этого соглашения, в том числе с учетом времени совершения такого отказа, для его действительности в целом, и по отношению к СССР, в частности.}

Согласно терминам самого Ялтинского соглашения 1945 г., оно является «соглашением» (agreement), в отличие от «протокола о намерениях», «изложения общих целей», «декларации принципов» ^[777] , и содержит четкие, императивные констатации, присущие обязывающим международным договорам: «согласились» (have agreed), «вступит» (shall enter),

«восстановления» (shall be restored), «передачи» (shall be handed over) , «согласились в том, что эти претензии Советского Союза будут безусловно удовлетворены» (have agreed that these claims of the Soviet Union shall be unquestionably fulfilled) (ср. с еще одной формулировкой, содержащейся в соглашении в связи с переговорами с Китаем - «президент [США] примет меры» (The [US] President will take measures), которая выражает меньшую степень императивности, поскольку требует лишь принятия мер, а не достижения результата). Действительно, в соглашении отсутствует порядок вступления в силу, механизм разрешения споров, преамбула, из которой обычно явствуют объект и цель любого международного договора, однако эти части не являются обязательными для того, чтобы документ был таковым: международным договором, согласно обычному международному праву, является «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом» . Форма и полномочия заключивших Ялтинское соглашение 1945 г. сторон вопросов не вызывают. Что касается последнего признака, намерения сторон подчинить соглашение международному праву, то, как представляется, в отсутствие прямых указаний об обратном, всякая договоренность на межгосударственном уровне подпадает под международное право и регулируется им. Это подтверждается доктриной: согласно авторитетному комментарию к Венской конвенции 1969 г., откуда воспроизведено изложенное выше определение, признаваемое обычаем, этот последний критерий введен для разграничения международно-правовых соглашений и договоров, заключаемых государствами в соответствии с национальным правом, тогда как соглашения между государствами презюмируются удовлетворяющими этому признаку^{[778] [779] [780]. Соответственно, по своей природе Ялтинское соглашение 1945 г. представляет собой международный договор.}

Не углубляясь в анализ статуса соглашений, подобных Ялтинскому, в рамках американского правопорядка, отметим, что такой правопорядок, безусловно, допускает существование обязательных международных договоров, заключенных главой исполнительной власти, Президентом, без согласования с Сенатом, в том числе секретных; более того, соглашения этого вида заключаются США регулярно . Следовательно, любая попытка заявить, что Президент не имел полномочий на заключение обязательного соглашения в Ялте, или что такое соглашение не признается американской правовой системой, должна быть отклонена. Этот вывод далее подкреплен запретом «ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора» (Статья 27 Венской конвенции 1969 г.), который, по словам cэра Дж. Фицмориса, является «одним из величайших принципов международного права», многократно подтверждался в международной судебной практике, т.е., вне всяких сомнений, является нормой обычая . В дополнение, не могут иметь значения и ссылки на неосведомленность Президента США относительно обязательства по передаче СССР Курильских островов, поскольку, даже если признать (что не так), что ошибка признавалась международным обычаем в качестве основания недействительности или прекращения международных договоров в рассматриваемый период, и что Президент Ф. Рузвельт действительно не знал о том, что Курильские острова не были приобретены Японией по итогам Русско-японской войны 1904 -1905 гг., а не пошел на эту уступку намеренно, заблуждение по этому пункту явно нельзя счесть относящимся к неотъемлемой основе согласия главы американского государства на заключение Ялтинского соглашения 1945 г. . Наконец, здесь следует применить принцип эстоппеля: заключив Ялтинское соглашение в 1945 г., США не вправе отказываться от обязательств по нему через семь лет в ущерб СССР, и подобный отказ следует признать недействительным . В дополнение, что касается оговорки Сената США, то в соответствии с ее текстом она относится исключительно к толкованию положений Сан-Францисского договора 1951 г. и американских подготовительных материалов к его ратификации («:.. .а также ничто в настоящем договоре, или в рекомендациях и согласии Сената в отношении его ратификации.») и per se никоим образом не аннулирует Ялтинское соглашение . Таким образом, предположительный выход США из Ялтинского соглашения 1945 г. не имел правовых последствий для характера соглашения и не обоснован с точки зрения обычного международного права. ^{[781] [782] [783] [784] [785]}

Для полноты отметим, что, даже если допустить, что выход США из Ялтинского соглашения 1945 г. был правомерен несмотря на вышеуказанные правовые препятствия, это не означает утрату им силы ipso facto, поскольку, хотя США и были основным участником этого соглашения, способным привести обязательство по передаче Курильских островов СССР в исполнение на практике, они не были его единственным участником. Утрата соглашением силы после выхода США имела бы смысл, если бы без их участия соглашение стало неисполнимым, что расходится с действительностью - все Курильские острова были впоследствии заняты СССР без участия США и по согласованию с ними, как указано ниже. Кроме того, выход или одностороннее изменение международного договора одной из сторон, как представляется, не должны повлечь правовые последствия для оставшихся сторон без их согласия , кроме случаев, когда подобный выход совершается в связи с нарушениями, совершенными подобными сторонами, в результате которых требование о получении согласия утрачивает смысл или получение согласия оказывается невозможным.

Перейдем к изучению последствий секретного характера Ялтинского соглашения. Секретные соглашения повсеместно распространены в практике, в том числе современной, несмотря на попытку их запретить, сделанную в Статье 18 Пакта Лиги наций 1920 г. (которая предусматривала, что международные договоры, не зарегистрированные в Лиге наций, не имеют обязательной силы). После принятия Устава ООН в 1945 г. ситуация не изменилась. Его Статья 102 хоть и запрещает ссылаться на договоры, не зарегистрированные ООН , но не запрещает сами такие соглашения. Даже более жесткие санкции, предусмотренные Пактом Лиги наций, не создали в доктрине или в практике консенсус относительно недействительности таких соглашений. Так, известный юрист Ч.Ч. Хайд в 1947 г. писал о том, что Статья 18 означает лишь, что договор не является ничтожным, а может быть оспорен по требованию одной из сторон, а Соединенное Королевство утверждало, что указанная Статья относится не к любым договорам, а только к «агрессивным договорам, наносящим вред миру среди наций», несмотря на полное отсутствие указаний на это в ее тексте . Это может говорить лишь о том, что государства на практике не желали признавать автоматическую недействительность секретных соглашений. По общему правилу, если такие договоры не нарушают международное

789

право, они не являются недействительными только в силу своего секретного характера ; ^{[786] [787] [788] [789]}

признается, что, напротив, одной из функций, которые могут выполнять такие договоры, может быть обеспечение соблюдения международного права^{[790] [791] [792] [793]. Американская исследовательница Э. Дикс, разделившая секретные обязательства на две категории: секретные соглашения, являющиеся обязательными международными договорами, и секретные договоренности, представляющие собой политические обязательства, при попутном упоминании Ялтинского соглашения 1945 г. называет его соглашением . Кроме того, Статья 102 Устава ООН в сочетании со Статьей 107 однозначно не лишает Ялтинское соглашение 1945 г. силы международного договора[794] [795]. Следует презюмировать, тем самым, что Ялтинское соглашение 1945 г. не является необязательным ввиду его секретного характера.}

Япония заявляет, что Ялтинское соглашение 1945 г. неприменимо к ней, поскольку, во- первых, она не знала о нем до раскрытия его положений в 1946 г., а, во-вторых, не является его стороной. Оба эти довода упираются в вопрос о полномочиях союзников определять послевоенный состав Японии по своему усмотрению (т.е. без ее согласия), которые, как установлено выше, были предусмотрены Каирской декларацией 1943 г., и - здесь мы согласимся с позицией О.Н. Хлестова, - Япония при капитуляции признала эти полномочия . Разглашение Ялтинского соглашения 1945 г. Японии как агрессору действительно, как считает историк К.Е. Черевко, было бы «абсурдным с точки зрения здравого смысла», хотя и спорно, можно ли присоединиться к его мысли о том, что это также «представляло бы собой нарушение таких основополагающих документов современного международного права, как Декларация Объединенных Наций 1942 г. и положений будущего Устава ООН»^{[796] [797] [798]. Небезынтересно в этой связи высказывание советского правоведа Ю.Г. Барсегова: «Южная часть Сахалина и Курильские острова, ранее захваченные Японией, были возвращены Советскому Союзу» . Понятно, что, защищая национальные интересы СССР, автор, вероятно, опирался на принцип}

состязательности правовых позиций в пользу СССР. Но некоторая путаница возникает в связи с тем, что в общетеоретической части своей работы он же описывает принцип «nemo dat qui non habet», согласно которому государство не может уступить другому государству территорию, которой само не обладает . В случае южной части Сахалина недоразумения не возникает, поскольку речь идет о возврате, а не передаче; в случае же Курильских островов обещание или обязательство передать их СССР по итогам войны со стороны союзников в свете этого принципа кажется неисполнимым. К сожалению, данный правовед не дает правовой оценки ни Ялтинскому соглашению, ни Сан-Францисскому договору. Основной вывод по обоим аргументам, на наш взгляд, заключается в том, что необходимость в осведомленности или согласии (участии) Японии на Ялтинское соглашение 1945 г. зависит от наличия у нее права определять собственный территориальный состав после войны и пределов усмотрения союзников при разрешении того же вопроса. Для этого требуется дополнительный анализ условий капитуляции Японии.

Наконец, в связи с Ялтинским соглашением 1945 г. также встает вопрос о толковании и понимании в соответствии с ним понятия «Курильские острова». Независимо от действительности Ялтинского соглашения, согласимся с С. Ли в том, что «сложно полностью игнорировать правовой вес» этого соглашения (и, по нашему мнению, игнорировать его даже недопустимо), поскольку оно учитывалось самими США при подготовке Сан-Францисского договора и «было указано, что документ о распоряжении Курильскими островами, который был базовым источником решения вопроса о распоряжении Курильскими островами в Сан- Францисском мирном договоре, был пересмотрен в соответствии с Ялтинским соглашением»¹".

Обратим внимание на то, что Ялтинском соглашении 1945 г. на английском языке употребляется тот же термин, что и в англоязычном тексте Сан-Францисского договора 1951 г. - “Kurile Islands'", а не японский термин «Chishima retto»^{[799] [800] [801]}. Соглашение само по себе, по мнению С. Ли, не дает определения понятия «Курильские острова»: он отмечает, что главы Великих держав, подписавшие его, едва ли задумывались над объемом этого понятия, а также обращает внимание на то, что они упоминаются в соглашении отдельно от пункта о восстановлении «прав, нарушенных вероломным нападением Японии в 1904 г.» .

Действительно, что касается позиции США, то, как было отмечено, подтверждая в ходе конференции в Крыму и в тексте соглашения возможность передачи СССР Курильских островов, американский Президент, очевидно, не имел представления не только о том, какие территории подразумеваются под этим понятием, но и, возможно, на каком основании СССР требует их передачи. Но для США Япония - государство-агрессор, и для США было важно убедить СССР участвовать в их войне с Японией. Меморандум Дж.Г. Блейксли от 28 декабря 1944 г. по вопросу о «будущем распоряжении Курильскими островами» (хоть и рекомендовал оставить южно-курильские острова за Японией) с точки зрения понимания того, что подразумевалось под «Курильскими островами», подкрепляет позицию российской стороны: документ предусматривал, помимо прочего, что «Курилы составляют цепочку из 47 малонаселенных вулканических островов... от Хоккайдо... до российского п-ова Камчатка», «могут быть разделены на три группы: южные, центральные и северные», при этом «южная группа... простирается примерно на 235 миль от Хоккайдо до о. Итуруп включительно», и «Япония владеет южными Курилами приблизительно с 1800 г.»^[802]. Т.е., при признании разной силы возможных притязаний на южно-курильские острова и остальные Курильские острова к северу от них, и те, и другие понимались американской стороной как «Курильские», и никак иначе. Поскольку данный документ, хоть он, судя по всему, и не был доведен до сведения Президента Ф.Д. Рузвельта, подготовлен специально к конференции, следует, на наш взгляд, считать, что на момент заключения Ялтинского соглашения 1945 г. США понимали под «Курильскими» все Курильские острова, включая южные. Что касается позиции Премьер- министра Великобритании, то известно, что, когда И. Сталин спросил о его отношении к пожеланиям СССР по Дальнему Востоку, У. Черчилль отвечал, что «мы... выступаем за возмещение потерь России в Русско-японской войне»^[803], однако не высказывался о Курильских островах. В целом по Ялтинскому соглашению 1945 г. глава британского правительства публично заявил, что оно «было чисто американским делом», но Э. Стеттиниус, Государственный секретарь США, раскрыл, что «Премьер-министр добавил, что полностью уверен в Президенте Рузвельте и чувствует, что может всецело рассчитывать на суждение Президента по этому вопросу (о Дальнем Востоке - Е.Н. )»^[804]. Эти свидетельства не позволяют сделать однозначный вывод о понимании термина «Курильские острова» со стороны Великобритании, однако указывают в сторону ее присоединения к общей позиции США по вопросам Дальнего Востока и по меньшей мере не могут считаться свидетельствующими об узком толковании этого понятия, на котором настаивает Япония. Наконец, со стороны СССР, учитывая материалы, относящиеся еще к подготовке Пакта о нейтралитете 1941 г., Курильские острова на севере явно понимались как входящие в Курильские; что же касается южных, то в позицию СССР целесообразно включить и их, учитывая, что они также считались «Курильскими», и СССР не предложил уточнений в текст Ялтинского соглашения, которые ограничивали бы понятие «Курильские острова» только одной частью архипелага. Это подтверждают и действия СССР по занятию островов, которые рассмотрим ниже.

Потсдамская декларация 1945 г., Акт о безоговорочной капитуляции Японии 1945 г. и Меморандум № 677. В связи с документами об условиях капитуляции Японии и исполнении ею таких условий, необходимо установить, во-первых, объем полномочий союзников согласно их собственному пониманию и пониманию Японии, во-вторых, роль СССР в качестве де-факто союзника в обеспечении капитуляции Японии для целей квалификации приобретения СССР Курильских островов как компенсации за вклад в войну, и, в-третьих, понимание словосочетания «Курильские острова» со стороны СССР, США и самой Японии.

Текст Потсдамской декларации 1945 г. явно указывает на восприятие союзниками собственного усмотрения как не ограниченного волеизъявлением побежденного государства- агрессора: без каких-либо оговорок, США, Великобритания и Китай заявили, со ссылкой на Каирскую декларацию 1943 г., что «японский суверенитет будет ограничен островами Хонсю, Хоккайдо, Кюсю, Сикоку и теми менее крупными островами, которые мы укажем». Капитуляция, к которой они призывали Японию, должна была быть «безоговорочной» (unconditional) . Предложение Японии о принятии условий капитуляции в Потсдамской

декларации (причем в качестве Союзных держав, участвовавших в ней, был указан и присоединившийся к ней СССР) от 10 августа 1945 г., однако, содержало оговорку. Государственный секретарь США Дж.Ф. Бирнс, от лица четырех государств 11 августа 1945 г. ответил в связи с ней, что власть Императора с момента капитуляции будет подчинена приказам Главнокомандующего Союзных держав, «который примет такие меры, которые он

сочтет надлежащими для приведения в исполнение условий капитуляции» . В коммюнике от

807

14 августа 1945 г. Япония согласилась на это требование уже без оговорок . Акт о ^{[805] [806] [807]}

безоговорочной капитуляции от 2 сентября 1945 г. прямо признавал включение СССР в число Союзных держав, вновь подтверждал принятие условий Потсдамской декларации 1945 г. и приказывал «всем гражданским, военным и морским служащим подчиняться и исполнять все заявления, приказы и меморандумы, которые Верховный командующий Союзных держав сочтет надлежащими для осуществления настоящей капитуляции, и изданным им или во исполнение его полномочий» . Из вышеуказанных документов, тем самым, следует, в первую очередь, что Союзные державы и Главнокомандующий Союзных держав от их имени обладали и признавались обладающими всеми полномочиями, которые необходимы для осуществления «безоговорочной» капитуляции Японии. С. Ли отмечает, что это основано не на юридическом правомочии (до признания его Японией Актом о капитуляции), а на «политическом факте» того, что они являлись Великими державами, по усмотрению которых будут устанавливаться условия мирного договора . Во-вторых, Япония признала СССР одной из Союзных держав; известны последствия разгрома советскими войскам японских вооруженных соединений в Маньчжурии; это, на наш взгляд, исключает убедительность каких-либо аргументов о том, что СССР якобы не внес в войну с Японией достаточный вклад . Дискуссии о том, в какой степени вступление СССР в войну повлияло на ее исход и сроки ее завершения , возможно, представляют интерес для исторических и военно-политических исследований, однако ввиду вышеуказанных международных документов юридического значения не имеют.

Документы о капитуляции Японии, процитированные выше, не содержат собственных конкретных положений об определении территориального состава Японии^{[808] [809] [810] [811] [812] [813]}. Для решения этого вопроса необходимо обратиться к материалам и документам, установившим зоны оккупации. Согласно переписке И. Сталина с Г. Трумэном (письма от 16, 18, 22, 27 и 30 августа 1945 г.), которая состоялась до принятия Акта о безоговорочной капитуляции Японии, советский глава государства попросил включить «в район сдачи японских вооруженных сил советским войскам все Курильские острова, которые согласно решению трех держав в Крыму должны перейти во владение Советского Союза»^{[814] [815]}, на что Г. Трумэн выразил свое согласие; вместе с тем, он обозначил и желание США получить права на авиационные базы «на одном из Курильских островов, предпочтительно в центральной группе» . В письме от 27 августа, впрочем, Г. Трумэн упомянул о «Курильских островах, о японской территории, вопрос о которой должен быть решен при мирном урегулировании», и о том, что Ф.Д. Рузвельт «согласился поддержать при мирном урегулировании приобретение этих островов советской стороной», и о стремлении СССР «получить в постоянное владение все Курильские острова»^{[816] [817] [818]}. Общим военным и военно-морским приказом № 1 от 14 августа 1945 г. японским войскам «на Карафуто и на Курильских островах» (без указания отдельно каких-либо из них) было предписано сдаться Главнокомандующему советскими войсками на Дальнем Востоке. Меморандум № 677 от 29 января 1946 г. исключил из территории Японии «Курильские (Тисима) острова, группу о-вов Хабомаи, включая... а также о-в Шикотан» . США признают

Меморандум № 677 и Общий приказ № 1 руководствами временного характера, но не

818

документами по территориальному размежеванию , и это, в отличие от соответствующих доводов относительно Ялтинского соглашения 1945 г., можно признать убедительным в силу положений самих таких документов. Вместе с тем, они представляют собой полезные свидетельства того, как, в том числе в связи с Ялтинским соглашением 1945 г., США понимали словосочетание «Курильские острова». Исходя из их текста, похоже, что в ранних документах под «Курильскими» американским руководством понимались все Курильские острова - упоминание Г. Трумэном «центральной» группы островов может означать только, что другие острова как на север, так и на юг от этой группы также были Курильскими. Несмотря на настораживающе уклончивое указание на то, что в Ялте Ф.Д. Рузвельт пообещал лишь поддержать советские требования о передаче, а не безусловно передать острова, последние письма Г. Трумэна не меняют это понимание: к моменту ведения указанной переписки, все

Курильские острова действительно являлись японской территорией. Общий приказ № 1 также подтверждает отсутствие разделения между Курильскими и не Курильскими островами. Но в конце января 1946 г. (когда все острова уже были заняты СССР и были объявлены советской территорией) Главнокомандующий Союзных держав, американский генерал Д. МакАртур, в Меморандуме № 677 отдельно указал «Курильские (Тисима) острова, группу о-вов Хабомаи, включая... а также о-в Шикотан». Как бы то ни было, после занятия СССР южно-курильских островов, протестов от союзников или Главнокомандующего Союзных держав не поступило^{[819] [820] [821] [822] [823]}. Отсюда следует, что на момент принятия документов, которые продолжают действовать для государств, не подписавших впоследствии Сан-Францисский договор 1951 г., таких как Россия, а именно, Акта о капитуляции Японии и Потсдамской декларации , в понимании союзников Курильские острова включали в себя южно-курильские, в том числе о. Шикотан. Что касается о-вов Хабомаи, то, на наш взгляд, справедливо мнение К.Е. Черевко о том, что занятие их после подписания Японией Акта о капитуляции было также осуществлено в порядке исполнения Общего приказа № 1 об оккупации японских территорий, не предусматривавшего сроки исполнения . Это тем более так, что, как и в случае остальных островов, ни один из союзников, включая США, не заявил протест против такого занятия.

В заключение анализа вопросов капитуляции можно отметить, что позиция самой Японии весной - летом 1945 г. (когда продолжали делаться попытки добиться продления Пакта о нейтралитете 1945 г.) состояла в готовности уступить СССР северные острова, но не южные; вместе с тем, несмотря на попытки сохранить острова близ о. Хоккайдо, Япония также не

возразила против их занятия советскими войсками, согласившись с полным усмотрением

822

союзников относительно определения ее территориального состава .

Наконец, отдельно рассмотрим последствия положений Устава ООН , в частности, его Статьи 107, которая предусматривает: «Настоящий Устав ни в коей мере не лишает юридической силы действия, предпринятые или санкционированные в результате Второй мировой войны несущими ответственность за такие действия правительствами, в отношении любого государства, которое в течение второй мировой войны было врагом любого из государств, подписавших настоящий Устав, а также не препятствует таким действиям»^{[824] [825]. В авторитетном комментарии к Уставу под редакцией Б. Зиммы указывается, что и Статья 53(2) («Термин «вражеское государство», как он применен в пункте 1 настоящей статьи, относится к любому государству, которое в течение второй мировой войны являлось врагом любого из государств, подписавших настоящий Устав»), и Статья 107 представляют собой «исключительно дозволительные нормы и не могут служить правооснованиями для действий. Такие правооснования следует искать вне Устава» - например, в правовых нормах об оккупации, договоренностях между Союзными державами или их договорах с побежденными (бывшими вражескими) государствами . Нет сомнений в том, что Япония являлась вражеским государством, а СССР - Союзной державой, к которым применялись данные переходные положения. К сожалению, комментарий не затрагивает действия Союзных держав в отношении Японии, но можно провести аналогию с их действиями по отношению к Германии. Статья 107 касается соотношения положений Устава (в частности, запрета применения силы и обязательства разрешать споры мирным путем) и действий Союзных держав и закрепляет, что Устав не лишает такие действия правомерности. Помимо прочего, это привело к тому, что правомерность таких действий «во многих случаях даже не обсуждалась в органах ООН» (хотя они могли быть поставлены на обсуждение, что не повлияло бы на их правомерность, но скорее стало бы пересмотром прав и обязанностей Союзных держав в рамках режима оккупации (идет речь о Германии. - Е.Н..))[826] [827] [828]. Для того, чтобы мера или действие не подпадали под Устав по Статье 107, они должны были быть приняты «в результате Второй мировой войны», т.е. быть прямо связаны «с провокацией и ведением» этой войны . При этом в качестве примеров в комментарии называются Ялтинское соглашение (хотя и не указывается, имеются ли в виду также договоренности по Дальнему Востоку) и Потсдамская декларация 1945 г., и такие меры, как занятие вражеской территории, debellatio, отторжение территорий от вражеской войны по итогам Второй мировой войны (по смыслу Статьи 77(1)(b) Устава ООН) . С учетом этого, Устав подтверждает легитимность действий СССР по занятию южно-курильских островов post factum, поскольку СССР руководствовался санкциями в отношении Японии как вражеского государства, согласованными с другими Союзными державами во время войны. В комментарии далее верно указывается, что Статья 107 не исключает действие в отношении мер Союзных держав обычного международного права, в том числе принципа народов на самоопределение - но отмечается, что не вполне ясно, в какой мере он развился в период Второй мировой войны [829]. Так как в решениях Союзных держав по отношению к Японии и в Акте о капитуляции последней не указывалось, что население Японии вправе определять послевоенный территориальный состав страны, и это действие было оставлено полностью за Союзными державами, данный подход также поддерживает правомерность действий СССР по установлению суверенитета над южно-курильскими островами.}

Сан-Францисский договор 1951 г. Наиболее важным для данного анализа является выявление намерения и воли союзных государств при определении послевоенного состава территорий Японии на основании Сан-Францисского договора 1951 г., обязательность которого не оспаривается Японией и участницами которого являются две стороны Ялтинского соглашения 1945 г. - США и Великобритания, но не является третья сторона - СССР.

Согласно его Статье 2(с): «Япония отказывается от всех прав, правооснований и претензий на Курильские острова ...». Соответственно, первоочередной вопрос заключается в том, что означает для целей Сан-Францисского договора 1951 г. словосочетание «Курильские острова». Как было отмечено в главе 2, за время конференции в Сан-Францисско договор прошел восемнадцать редакций, в которых сначала определялось понятие «Курильских островов» и прямо предусматривалась их передача СССР, затем ссылка на передачу СССР исчезла, а термин «Курильские острова» остался без определения ^{[830] [831]} . Подробно проанализировавший все проекты договора корейский правовед С. Ли делает вывод о том, что принятая в итоге формулировка и сохранение спора в открытом состоянии стали результатом намеренной политики западных союзников, которые ориентировались на собственные геополитические и стратегические интересы и предпочли оставить вопрос «на потом» . Такая политика, впрочем, не означает, что термин «Курильские острова» на момент заключения Сан- Францисского договора 1951 г. не обладал объективным, установившимся или признанным участниками значением, выявить которое возможно путем обращения к объекту и цели договора, а также к подготовительным материалам к нему.

При анализе понятия «Курильские острова» следует понимать, что речь идет не о поиске значения этого понятия с точки зрения географии. По мнению Т. Морманна, словосочетание «Курильские острова» обозначает географическое образование, однако вопрос по Сан- Францисскому договору 1951 г. должен решаться в отношении административного или юридического понятия . Это справедливо: географические обозначения могут изменяться со временем, в том числе намеренно, и было бы абсурдным считать, что содержание международных договоров, к которым они относятся, изменяется вместе с ними, за исключением, возможно, случаев природных преобразований самих географических единиц, к которым относятся такие обозначения. Административное или юридическое значение понятия, обозначающего определенную территорию, в большей степени пригодно для определения пределов суверенитета, т.е. осуществления государственной власти, над такой территорией. Точно так же, на наш взгляд, важно стремиться к выявлению административного или юридического понятия на момент заключения соответствующего договора, в данном случае - по состоянию на 8 сентября 1951 г. Хотя мы и не можем согласиться с тем, что ни в коем случае нельзя «опираться на предшествующие определения для делимитации нынешней территории», в особенности когда такие предшествующие определения могут быть единственными юридическими и международными определениями искомого понятия, мнение о том, что японское «правительство отказалось от «Курильских островов» (в понимании - Е.Н.) 1951 г., а не 1875 г.»^{[832] [833] [834] [835], представляется справедливым. Если международный договор «замораживает» ситуацию на определенный момент, значение его терминов устанавливается на момент заключения или вступления в силу такого договора. Следовательно, поиск юридического значения понятия «Курильские острова» должен быть сосредоточен на близких по времени к договору 1951 г. документах, тогда как предшествующие им материалы могут исполнять лишь вспомогательную функцию при невозможности прийти к решению на основании первых.}

Круг материалов, которые могут быть использованы для выполнения поставленной задачи и способны пролить свет на понимание термина «Курильские острова» по мирному договору, помимо временных рамок, определяется также и объектом и целями указанного договора. Сан-Францисский договор «заменил» все предшествующие договоренности и имеет преимущественную силу в случае расхождений между ними , кроме как в отношении не участвующих в нем сторон, для которых продолжает действовать Акт о безоговорочной капитуляции Японии, путем отсылки включающий в себя Потсдамскую декларацию . Как было установлено выше, целью Потсдамской декларации 1945 г. было наказание Японии за агрессию. Что же касается мирного договора, то обоснованным представляется вывод о том, что существовало «общее согласие, что Сан-Францисский договор едва ли мог иметь какую- либо иную цель, кроме утверждения территориальных соглашений, заключенных в Каире, Ялте и Потсдаме», при этом речь шла скорее об имплементации более конкретных Ялтинского соглашения и Потсдамской декларации 1945 г. . Каирская декларация 1943 г. и Ялтинское соглашение 1945 г. так же, как и более поздняя Потсдамская декларация 1945 г., имели целью прекратить агрессию Японии. По нашему мнению, поскольку такая цель сообразуется и с целью исполнения обязательств перед государствами, которые вступили в войну для прекращения такой агрессии, и, кроме того, потому, что Ялтинское соглашение 1945 г. - единственный из трех документов, прямо предусматривающий положение, конкретно относящееся к «Курильским островам», оно должно быть принято как первостепенный документ для целей толкования пункта об отторжении у Японии «Курильских островов» в Сан- Францисском мирном договоре 1951 г. Кроме того, не в последнюю очередь, можно утверждать, что Курильские острова также должны одинаково пониматься в названных двух международных договорах ввиду совпадения участвующих в них сторон (а именно: США и Великобритании) и употребления одинакового термина для их обозначения .

Прямым следствием положения Ялтинского соглашения 1945 г. является первый проект мирного договора, где под «Курильскими островами» прямо понимались острова, пролегающие «между Камчаткой и Хоккайдо». Уже следующий проект, предложенный в августе 1947 г., предусматривал, что СССР передавались Курильские острова, т.е. острова от Урупа до Шумшу включительно, причем делалась отсылка к Санкт-Петербургскому трактату 1875 г. . Впоследствии острова либо не определялись вовсе, как в окончательной редакции, либо из определения прямо исключались южно-курильские острова, либо, в одном случае - о-ва Шикотан и Хабомаи^{[836] [837] [838] [839]. Значение термина «Курильские острова», тем самым, почти сразу стало предметом субъективного пересмотра. В такой ситуации, по нашему представлению, существует два возможных пути толкования: во-первых, это попытка восстановить более или менее объективное значение по иным юридическим документам, в которых закреплено то же понятие [840] , во-вторых, попытка выявить преобладающий подход союзников-участников}

конференции в Сан-Францисско . Наибольшую силу должен иметь результат, по возможности сочетающий в себе итоги обоих шагов.

Первый шаг, произведенный нами ранее, привел к признанию большей убедительности за утверждением, что южно-курильские острова входили в понятие «Курильские» по международным договорам XIX века, чем за утверждением об обратном. Наши выводы об американской и советской позициях на момент заключения Ялтинского соглашения 1945 г. подтверждают этот же вывод. В сочетании с текстом первого проекта Сан-Францисского договора, процитированного выше, необходимо заключить, что понятие «Курильские острова» как юридическое понятие при употреблении в предшествующих международно-правовых документах обозначало также и южно-курильские острова. Административные и иные японские материалы, относящиеся к периоду до заключения мирного договора, свидетельствуют о том, что с 1869 г. в провинцию «Тисима» входили о-ва Итуруп, Кунашир и Шикотан, но о-ва Хабомаи туда не входили . Вместе с тем, согласно некоторым японским энциклопедиям и о-ва Хабомаи также причисляются к «архипелагу Тисима» ^{[841] [842] [843]} . После исследования американских и японских документов и публичных заявлений, С. Ли. приходит к выводу о том, что нет веских оснований не считать частью Курил Итуруп, Кунашир и Шикотан, тогда как Хабомаи действительно имели больше политических связей с округом Немуро о. Хоккайдо^[844]. Следовательно, по итогам этого шага можно остановиться на двух гипотезах: что «Курильские острова» юридически и административно означали либо все Курильские острова, включая южные, либо все Курильские острова, включая южные, но не включая о-ва Хабомаи.

Что касается выявления намерений или понимания участников конференции в Сан- Францисско, то С. Ли утверждает, что это действие включает два этапа: во-первых, требуется выяснить, от чего Япония отказалась, приняв Статью 2 мирного договора (т.е. как она понимала «Курильские острова», и, во-вторых, установить, что конкретно под формулировкой «Курильские острова» отторгли от Японии государства-участники мирного договора^[845]. Такую постановку проблемы можно было бы считать верной, если, на наш взгляд, изменить порядок задач согласно выводам выше: первостепенное значение имеет вопрос о том, что право определять послевоенную территорию государства-агрессора Японии признавалось не за ней, а за Союзными державами, т.е. их позиция о том, какие территории были отторгнуты, и эта позиция закреплена в Ялтинском соглашении 1945 г.

Исходя из упомянутого первого проекта мирного договора, некоторые авторы делают вывод о том, что все государства-участники договора понимали «Курильские острова» одинаково - как острова от о. Хоккайдо до п-ова Камчатки^{[846] [847]. Учитывая, что данное положение было почти сразу изменено, эта точка зрения не может быть признана достоверной. Более вероятно, что уже на момент проведения мирной конференции такой консенсус отсутствовал. Вместе с тем, на наш взгляд, определять мнения всех 48 государств для решения поставленного вопроса не требуется - достаточно выявить понимание тех же государств, которые участвовали в документах, обязательных для других Союзных держав по Потсдамской декларации 1945 г., Акту о капитуляции Японии 1945 г. и Ялтинскому соглашению 1945 г. Поскольку Китай не был приглашен на конференцию в Сан-Францисско, речь идет о мнениях США и Великобритании.}

Позиция США была высказана на конференции Дж.Ф. Даллесом - в понятие «Курильские» входят все острова, кроме о-вов Хабомаи . Это изменение правовой позиции США по сравнению с ее позицией на Ялтинской конференции в 1945 г. В литературе преобладает мнение, что позиция США произвольно изменялась в зависимости от политического курса, поэтому ее недостаточно, однако по итогам исследования американских документов делается заключение, что вероятность того, что какие-либо из спорных островов не входят в число «Курильских», существует только в отношении о-вов Хабомаи^[848].

Министр иностранных дел Великобритании Г. Моррисон прибыл на конференцию по мирному договору лишь на ее заключительной стадии, ввиду незначительной роли страны в процессе оккупации японской территории, где доминировали США ^[849]. Нам не удалось обнаружить свидетельств каких-либо высказываний, которые бы делегат от Великобритании сделал на конференции по рассматриваемому вопросу. Среди постановлений английского Кабинета министров за период 1945 - 1951 гг. только одно упоминает в контексте подготовки мирного договора с Японией Курильские острова и Южный Сахалин - Постановление № 41 от 7 июня 1951 г., где указывается: «Они (Курильские острова и Южный Сахалин - Е.Н.) были заняты Россией, и Россия полагает, что уже обладает полным правовым титулом на них. В связи с этим предлагается, чтобы Договор не заходил дальше положения о том, что Япония отказывается от своего суверенитета над этими территориями. Кабинет ... согласился с тем, что проект Договора должен предусматривать, что Япония отказалась от своего суверенитета над Курилами и Южным Сахалином»^{[850] [851] [852] [853]}. Прямо эта формулировка не касается понятия «Курил», однако же к моменту принятия этого постановления СССР был занят Южный Сахалин и все Курильские острова, включая о-ва Хабомаи, в связи с чем этот текст можно счесть свидетельством понимания, что все занятые СССР Курильские острова были «Курильскими» по мирному договору. Вместе с тем, в более раннем предложенном Великобританией проекте Сан-Францисского договора территория Японии обозначалась географическими координатами, с уточнением, что ее граница включает о. Кунашир, но исключает о. Шикотан . Причина

852

такого разграничения не указывается - очевидно, и до этого проекта , и после, как указано выше, оно не проводилось. Следует отметить также подготовленный Министром иностранных дел Великобритании Меморандум № 155 от 7 июня 1951 г., который прилагался к процитированному выше Постановлению, где обсуждалась идея отказа от положения о цессии в пользу СССР и указывалось, помимо прочего: «Мы сможем, тем самым, ответить на российскую критику, сказав, что... мы в любом случае сделали все, что могли, чтобы позаботиться о ее интересах (России - Е.Н.), обеспечив отказ Японии от суверенитета над территориями, обещанными (России - Е.Н.) в Ялте» . Эта отсылка к Ялтинскому соглашению 1945 г. в совокупности с отмеченным ранее положением об отказе Японии от Курил, которые уже были заняты СССР, дополнительно подтверждает, что Великобритания, скорее всего, включала в состав «Курильских» все острова, занятые СССР к моменту подготовки мирного договора. Как бы то ни было, свидетельства протестов Великобритании против занятия СССР островов в 1945 г. отсутствуют.

Наконец, как уже упоминалось, представители Японии (С. Йосида и К. Нисимура) в 1951

854

г. не делали различия между южно-курильскими и северо-курильскими островами .

На основании вышеуказанного можно сделать вывод, что большинство свидетельств мнения союзников до изменения США своей позиции действительно склоняется к признанию «Курильскими» всех островов от Хоккайдо до Камчатки, и, в крайнем случае - в том числе и трех южно-курильских островов, кроме о-вов Хабомаи. Эта же позиция подтверждается мнением Японии, которая, вероятно, зная о наличии среди союзников различных мнений, тем не менее не возразила против включения в мирный договор Статьи 2(с) и, тем самым, в свете рассмотренных выше в главе 1 теоретических положений о современном международном праве о территории, может быть признана лишенной права впоследствии изменять свою позицию.

Мнение о том, что притязания России на о-ва Шикотан и Хабомаи слабее японских, поскольку «очевидно, что Шикотан и Хабомаи были включены в Курилы Советским Союзом для целей заявления требования по Ялтинскому соглашению 1945 г.»^{[854] [855]}, по всей вероятности, фактологически верные, с правовой точки зрения не относимы к делу ввиду следующего. Как было установлено, в преддверии занятия СССР всех четырех южно-курильских островов, США не сделали в ответ на соответствующие вопросы главы советского государства никакого различия между этими островами, не было такого различия и в Общем приказе № 1 о зонах сдачи советским войскам, и, наконец, от союзников не поступило возражений после занятия в порядке исполнения такого приказа, в том числе и о-вов Шикотан и Хабомаи. Положения Меморандума № 677, текстологически сделавшего такое различие, как содержащиеся в более позднем документе, принятом уже после не оспоренного объявления указанных территорий советскими, не могут иметь решающий характер и отменять указанные факты.

Наконец, помимо определения понятия «Курильские острова», необходимо изучить проблему неуказания в Сан-Францисском мирном договоре 1951 г. СССР как государства, которому передавался суверенитет на территории, являвшиеся объектом отказа Японии от нее, в свете Статьи 25 мирного договора. Последняя прямо отрицает предоставление государствам, не участвующим в нем, каких-либо прав по нему. Кроме того, позиция США, как утверждается, состояла в том, что и Сан-Францисский договор 1951 г. никогда не был направлен на отчуждение какой-либо территории Японии в пользу СССР^{[856] [857]. Подобное крайнее утверждение в контексте первых проектов договора и понимания США и Великобритании, и на начальном, и на более позднем этапе подготовки мирного договора, искажает реальное положение дел. Как было установлено, Статья 2(с) договора не только изначально основывалась на Ялтинском соглашении 1945 г., прямо предусматривавшем отчуждение Курильских островов в пользу СССР, но СССР все еще указывался в качестве нового суверена в проекте от 3 мая 1951 г., всего за четыре месяца до согласования окончательного текста . В связи с этим исключительно верно мнение о том, что «Советский Союз является единственным адресатом отказа (Японии от Курильских островов - Е.Н.), которого представляли Союзные державы»[858] [859].}

Некоторые авторы ставят под вопрос приобретение СССР титула по договору, опираясь на Статьи 34, 35 и 36 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., касающиеся действия международных договоров для третьих государств. Заключая, что требования этих статей о намерении сторон по договору создать право для третьего государства и согласии такого третьего государства на принятие этого права в данном случае не выполняются, они делают вывод о том, что СССР юридически нельзя считать выгодоприобретателем по Статье 2 Сан-Францисского договора. Указанные статьи Венской конвенции 1969 г. действительно отражают обычное международное право . Вероятно, верно и мнение, что Статья 36 о предоставлении договорами прав для третьих государств не выполняется ввиду наличия в Сан-Францисском мирном договоре 1951 г. Статьи 25. Как мы уже указывали в главе 1, ряд исследователей квалифицирует Сан-Францисский договор как договор цессии, но в свете вышесказанного согласие с этим было бы необоснованным. Сан- Францисский договор не является цессией - в нем не предусмотрен цессионарий; кроме того, положения об отторжении не являются обычной договорной передачей территории, при которой все участники передачи участвуют в договоре на равноправной основе - в свете остальных документов военного времени, а именно, Каирской, Потсдамской деклараций, Ялтинского соглашения и Акта о безоговорочной капитуляции Японии, последняя не являлась равноправным участником мирного урегулирования, но скорее его объектом. Поэтому, подводя итоги, можно заключить, что мирный договор как таковой не предоставил СССР правовой титул на отторгнутые у Японии Курильские острова, включая южно-курильские полностью, или, возможно, но менее вероятно (поскольку эта позиция поддерживается только более поздними заявлениями и документами США и позицией Японии, не имевшей полномочий определять свой территориальный состав), без учета о-вов Хабомаи. Однако же Япония отказалась от «от всех прав, правооснований и претензий» на эти острова, следовательно, по договору они стали «ничьей землей». «Строго юридически», заключает правовед С. Ли в этой связи, «Россия, с другой стороны, не наделяется и не может обладать явным правовым титулом по (Сан-Францисскому договору 1951 г. - Е.Н.) на Курильские острова» - т.е. в отношении о- вов Итуруп, Шикотан и Хабомаи существует «вакуум юридической собственности» ^[860] . Поскольку же в отношении них уже существовал другой международный договор - Ялтинское соглашение 1945 г., признанный прямо или молчаливо^{[861] [862]} на момент фактического занятия этих островов, и поскольку на момент заключения мирного договора СССР несколько лет осуществлял эффективный контроль над всеми четырьмя островами и официально включил их в состав своей территории без возражений со стороны союзников или Японии, следует признать, что он приобрел правовой титул на основании цессии в соглашении 1945 г. и эффективного завладения островами в том же году.

Совместная советско-японская декларация 1956 г. В связи с данным документом

необходимо ответить на три вопроса: во-первых, равнозначна ли Совместная декларация

862

российско-японскому мирному договору, как утверждают некоторые авторы ; во-вторых, можно ли, согласно аргументу в пользу японской стороны, считать положение пункта 9 декларации признанием правоты Японии в отношении о-вов Шикотан и Хабомаи; и, в-третьих, сохраняет ли указанное положение пункта 9 силу.

Первый вопрос требует отрицательного ответа в свете толкования как положений самой декларации, так и последующих совместных российско-японских документов. Если бы декларация являлась юридически мирным договором, ссылка в ее п. 9 на заключение мирного договора («...после заключения мирного договора...») не имела бы смысла, как и ссылки на это во всех последующих документах. Другое дело, что декларация юридически прекратила состояние войны между двумя государствами согласно ее п. 1 и восстановила отношения между ними. Являются ли такие отношения «нормальными» и необходим ли мирный договор с практической точки зрения, - это вопрос не права, а политической целесообразности^[863].

Что касается заявления о признании в п. 9 декларации лучшего японского титула на о-ва Шикотан и Хабомаи^[864], то, вновь, при толковании положения о будущей передаче в контексте окружающих его формулировок, более убедителен довод об обратном. Согласно тексту указанного пункта, «...Союз Советских Социалистических Республик, идя навстречу пожеланиям Японии и учитывая интересы японского государства, соглашается на передачу Японии островов Хабомаи и острова Сикотан». Т.е., как верно утверждалось еще в советской доктрине, советская сторона говорила об о-вах Хабомаи и Шикотане из дружеских побуждений^[865], без какого-либо указания на то, что она тем самым уступает требованиям Японии. Формулировка скорее свидетельствует о том, что СССР с точки зрения данного положения стоял на позиции силы, «идя навстречу» «пожеланиям» Японии, соглашаясь на «передачу», а не на «возвращение» островов, при этом существуют свидетельства того, что стороны намеренно исключили слово «возврат»^[866]. Напротив, из этой формулировки может вытекать признание японской стороной ранее установившегося легитимного суверенитета СССР над этими двумя островами - не сделав никаких оговорок к данному ратифицированному международному договору, Япония может считаться признавшей, что СССР был уполномочен, согласно международному праву, передать указанные острова, т.е., что сама Япония этим правомочием не обладала. Согласно общему принципу праву nemo dat qui non habet, как уже отмечалось выше, государство может осуществить передачу территории, только если обладает правом на нее. Данный довод, впрочем, не лишен недостатков: поскольку указано, что СССР «соглашается на передачу... островов», а не «соглашается на передачу... права на острова». Т.е. можно квалифицировать это положение не как цессию, а как передачу фактического контроля над этими территориями Японии как государству, якобы уже обладающему правовым титулом на них. Однако же такое казуистическое различие вряд ли убедительно в контексте практики и для целей принципов молчаливого признания или эстоппеля.

В октябре 1955 г. Япония направила письмо правительству США с требованием признать как исторический факт, что Санкт-Петербургский трактат 1875 г. предусматривал, что только северные острова до о. Уруп были «Курильскими», на что правительство США ответило, что границы архипелага не были установлены ни Ялтинским соглашением 1945 г., ни Сан-Францисским договором 1951 г. . Несомненно, текст письма и ответа согласовывался заранее, и в этом усматривается еще один пример отступления США от его обязательств по Ялтинскому соглашению 1945 г. Более того, в мае 1957 г. США направили ноту в адрес СССР с указанием того, что «термин «Курильские острова», употребленный в Сан-Францисском мирном договоре и в Ялтинском соглашении, не включал, и не должен толковаться как включающий Хабомаи, Шикотан, Кунашир и Итуруп» ^{[867] [868]}. Тем не менее, как отмечает Т. Морманн, «нельзя менять определение территорий по обстоятельствам»^[869], что в правовом выражении исключается принципом эстоппеля. Т.е. эта нота не только не имеет правовых последствий, но если уж на то пошло, вредит интересам Японии: если США и до этого считали, что Курильские острова не включают спорные четыре острова, зачем требовалось подтверждать это в 1957 г.? Хотя этот факт также не может per se служить основанием для отдельного аргумента с российской стороны, опять же, ввиду его недостаточной четкости; как представляется, он дополняет число свидетельств ненадежности позиции США, которую, несмотря на позитивную роль этого государства в мирном урегулировании с Японией, можно было бы не учитывать.

Наконец, что касается потенциальной утраты силы положением п. 9 декларации^[870], то в соответствии со строгими требованиями права международных договоров, согласиться с утверждением об утрате силы не представляется возможным. Официальной денонсации СССР или Россией данной декларации не было - наоборот, российская сторона неоднократно подтверждала ее значимость и силу ^{[871] [872] . Можно ли сказать, что утратило силу или приостановлено до вывода американских войск из Японии положение п. 9 декларации, в частности, в силу коренного изменения обстоятельств или предположительного существенного нарушения со стороны Японии? По обычному правилу, кодифицированному в Статье 44 Венской конвенции 1969 г. , денонсировать декларацию можно лишь полностью, в отсутствие в самой декларации пункта о делимости ее положений. Вместе с тем, допускается право}

ссылаться на коренное изменение обстоятельств (в том числе) и существенное нарушение международного договора в отношении отдельных положений, если (а) они отделимы от остальной части договора в отношении их применения, (б) из договора вытекает, что принятие этих положений не составляло существенного согласия другого участника на обязательность всего договора в целом, и (в) продолжение выполнения остальной части договора не было бы несправедливым^[873]. Попытка применить к п. 9 декларации коренное изменение обстоятельств разбивается об условие о делимости, поскольку велика вероятность того, что принятие положения в пункте 9 составляло существенное согласие Японии на обязательность декларации в целом. Кроме того, применению обычно-правового ^{[874] [875] [876]} принципа коренного изменения обстоятельств к факту заключения Японией договора о безопасности с США (хотя остальным критериям этого основания, похоже, памятная записка СССР 1960 г. соответствует) препятствует то, что это обстоятельство не изменяет коренным образом сферу действия оставшихся положений декларации, - один из кумулятивных признаков, которые должны быть выполнены для действия этого принципа, и СССР не заявил об изменении действия таких иных положений. Что касается существенного нарушения, то норма о нем, закрепленная Статьей 60(3)(b) Венской конвенции 1969 г. и имеющая характер обычая , требует, чтобы

предположительно нарушенное положение имело существенное значение для осуществления объекта и целей договора. Далее, согласно решению Международного Суда в Деле Габчиково - Надьмарош 1997 г., в уведомлении о желании приостановить действие или прекратить международный договор на этом основании должны указываться конкретные нарушения именно этого договора . В памятной записке от 27 января 1960 г. такое указание отсутствовало - заявлялось, что «складывается новое положение, при котором невозможно осуществление обещания о передаче» ^{[877] [878]} . Так как невозможность исполнения (которая подразумевает «безвозвратное исчезновение или уничтожение объекта, «необходимого для выполнения договора» ) явно не присутствует в данном случае (режим, предусмотренный декларацией, не исчез и не уничтожен безвозвратно, и о таком безвозвратном исчезновении или уничтожении не заявлялось в памятной записке 1960 г.), следует заключить, что Совместная декларация 1956 г. продолжает действовать в полном объеме.

Геология, география, карты и отношение третьих стран. Указанные факторы, не имеющие правового характера согласно главе 1 настоящего исследования, не влияют на сделанный выше вывод о правовом титуле. С. Шарма указывает российско-японский спор в категории споров, затрагивающих соображения сопредельности, заключая, что «ни в одном из вышеуказанных споров один только аргумент, основанный на сопредельности, не имел никаких шансов на успех. В лучшем случае, он может помочь определить степень эффективного завладения» . С этим мнением мы согласны - аргументы Японии, основанные на геологическом происхождении или географическом положении спорных островов не имеют самостоятельного значения и не могут возобладать над эффективным контролем со стороны Российской Федерации. Что касается карт, то современные карты, как представляется, не выполняют иной роли, кроме закрепления существующих позиций соответствующих сторон. Может иметь значение, вместе с тем, тот факт, что на японских картах спорные территории стали указываться как японские только с 1969 г. Хотя, вероятно, это изменение произошло столь поздно (позднее первого заявления Японией требований о «возврате» «Северных территорий»), в отсутствие доказательств обратного, вероятно, оно представляет собой упущение, т.е. намерение и осознанность этого «признания» отсутствуют и не позволяют говорить об этом факте как об оправдывающем применение доктрин молчаливого признания или эстоппеля подобно положению в Деле о Храме Преах Вихеар, рассмотренном в главе 1. Что же касается отношения к спору третьих стран, а именно, поддержки США и КНР требований Японии, то, как было установлено, с точки зрения современного международного права такая поддержка не имеет решающего значения для вопросов правового титула и не может подменить фактор эффективного контроля. Что касается роли признания третьих стран для целей эстоппеля, то КНР согласно этому принципу не вправе изменить свое положение в ущерб Японии, а признание США само представляет собой изменение предшествующей позиции и неправомерно. Следовательно, ни один из указанных факторов не изменяет вывод об относительно более сильном правовом титуле на стороне Российской Федерации.

Воля населения в контексте принципа самоопределения народов. Наличие на спорных островах значительного по численности российского населения общепризнанно составляет значимый для данного вопроса фактор^{[879] [880]. Этот фактор будет затронут в главе 4, но в любом случае как таковой не требует смены государства, осуществляющего эффективный суверенитет над территориями в настоящий момент. Напротив, он подтверждает, что, даже если у Японии есть основания заявлять требования на какие-либо из спорных островов (что, как мы доказали выше, не так в отношении как минимум трех из них), то острова не могут быть ей переданы без учета воли проживающего там российского населения. В свою очередь, какое-либо утверждение о предположительном нарушении воли японского населения в 1945 г. сводится к вопросу о соотношении принципа самоопределения народов по состоянию на 1945 г. и прав союзных государств по реализации ответственности государства-агрессора. Что также неоднократно указывалось выше, Союзные державы обладали абсолютным усмотрением в вопросе распоряжения территориями Японии по итогам войны, поэтому воля бывшего японского населения спорных островов, хотя она, безусловно, имела значение в тот период, в любом случае не может аннулировать результат осуществления такого усмотрения, закрепивший итоги нового послевоенного мироустройства. Наконец, вопрос о самоопределении бывших японских граждан - жителей южно-курильских островов, утрачивает актуальность по мере того, как увеличивается срок эффективного суверенитета России над этими территориями, поскольку признается, что «современное самоопределение» преобладает над «историческими притязаниями», поскольку обратная ситуация породила бы бесконечную череду конфликтов[881].}

Последствия исхода настоящего спора для других территориальных споров России и Японии. Наконец, ответим на высказывания о том, что исход рассматриваемой проблемы может послужить прецедентом для других споров или разногласий, включая на настоящий момент неактивные, в отношении территории с участием России и Японии, то здесь, по нашему мнению, имеет место некоторая ошибка в логике правового анализа, связанная с допущением в этот анализ неправовых, а политических соображений. Поскольку в международном праве отсутствует институт обязательного прецедента, будь то в понимании обязательного для применения в последующих делах предшествующего решения судебного органа, такого как Международный Суд ООН, или в значении ситуации, которая должна служить примером для разрешения схожих ситуаций, и поскольку не существует совершенно идентичных территориальных споров или проблем, то или иное решение проблемы суверенитета над южнокурильскими островами никоим образом не может обязать Россию или Японию решить свои прочие территориальные споры или разногласия идентичным образом. Тот факт, что уступка с той или иной стороны может политически привести к впечатлению, что государство проявило слабость, и, вероятно, к заявлению притязаний других государств на иные российские или японские территории, вместе с тем, неизбежный факт. Однако же он, по нашему мнению, со строгой позиции международного права также не может решительным образом изменить полученный выше вывод.

Глава 4. Концепция создания международно-правового механизма совместного хозяйственного освоения южно-курильских островов

В главе 3 был выполнен международно-правовой анализ позиций России и Японии по вопросу о суверенитете над южно-курильскими островами. За длительную историю существования этой территориальной проблемы предлагалось немало как официальных, так и неофициальных концепций его разрешения. Его неразрешенность по сей день свидетельствует о том, что такие концепции оказались неплодотворными. Вместе с тем, анализ этих предшествующих предложений необходим для нахождения перспективного компромиссного решения, т.е. для выявления не только причин их безрезультатности, но и положительных аспектов, которые могут быть заимствованы для формулирования нового подхода, потребность в котором была подчеркнута лидерами России и Японии в ходе взаимных визитов в 2016 - 2017 гг. Эта задача будет выполнена в первом разделе настоящей главы 4. Во втором разделе будет изложена авторская концепция совместного хозяйственного освоения южно-курильских островов, с приведением причин, по которым, на наш взгляд, она может быть принята обеими сторонами. Наконец, в третьем разделе будет разъяснено, почему такая концепция поспособствует последующему разрешению территориальной проблемы и какие последствия она может иметь с точки зрения международного права.