Международно-правовая квалификация строительства стены на оккупированной палестинской территории

14 апреля 2002 г. Израиль объявил, что будут построены «ограждение и другие препятствия», чтобы палестинцы не смогли пересекать границу Израиля. Планировалось создать буферные зоны в трех районах вдоль Зеленой линии - демаркационной линии, установленной после конфликта 1948 г.

Военное ведомство Израиля заявило, что барьер «является защитной мерой, которая строится с целью устранения террористических нападений на израильских граждан. Его маршрут обусловлен военными соображениями, а не политическими»^[149]. Он смоделирован по образцу существующих для безопасности ограждений между Израилем и Сектором Газа. Также Израиль заявляет, что барьер воспрепятствовал большинству попыток боевиков проникнуть в Израиль. Первый этап строительства разделительного барьера был завершен в июле 2003 г. Он тянется на 180 км на северо-запад от Западного Берега. Барьер занял площадь размером 2875 акров (11,5 кв. км) ^[150]и оставил 58 860 акров земли (238,3 кв. км) Западного Берега между стеной и Зеленой линией. Еще два этапа находятся в стадии строительства: один - на северо-востоке на Западном Берегу, а другой - рядом с Восточным Иерусалимом и Вифлеемом. Направление участка стены, который будет строиться на четвертом этапе, еще находится в стадии переговоров. Весь барьер, согласно прогнозам, растянется на 680 км^{[151] [152] [153], со средней шириной 60 метров. Управление ООН по координации гуманитарных вопросов (УКГВ) утверждает, что в результате строительства барьера около 15 % территории Западного Берега будут находиться между стеной и Зеленой линией (за исключением Восточного Иерусалима и районов в долине реки Иордан) . Окончательный маршрут барьера до сих пор не определен. Премьер-министр Израиля объявил 19 января 2004 г., что во время строительства возможны «незначительные» изменения в маршруте барьера, чтобы уменьшить влияние на палестинское гражданское население.}

Хотя эти цифры меняются, даже самые низкие показатели свидетельствуют о том, что барьер очень существенно влияет на жизнь значительного числа палестинцев. В частности, а) около 95 000 палестинцев (почти 5 % населения на Западном Берегу) будут жить в анклавах к западу от барьера; (б) около 200 000 палестинцев в Восточном Иерусалиме будет отделено от Западного Берега; в) 367 000 жителей на восточной стороне барьера столкнется с ограничением на доступ к западной стороне, а некоторые - на доступ к сельскохозяйственным угодьям.

Особенно пострадают от барьера палестинские беженцы, подпадающие под защиту БАПОР. Из 200 тыс. людей, пострадавших от первой фазы строительства барьера, беженцы составляют свыше 88 000 человек из почти 18 тыс. семей (40 % от общего пострадавшего населения). Из 13 000 палестинцев, изолированных между стеной и Зеленой линией и отделенных от остальной части оккупированной территории, более 3000 беженцев. БАПОР считает, что около 140 тыс. палестинцев окажутся между стеной и Зеленой линией, из которых приблизительно 75 тыс. - беженцы. Ограничения на передвижение беженцев остро возникло, или может возникнуть, в таких населенных пунктах как Калькилия, Тулькарм, Руман, Тайбе и Анин, а также для 70 000 беженцев в районе Иерусалима и Вифлеема^{[156] [157].}

9 июля 2004 г. Международный Суд принял консультативное заключение в ответ на запрос Генеральной Ассамблеи ООН о законности барьера . После опровержения аргументов Израиля, что Суд не обладает юрисдикцией или, напротив, что Суд должен воспользоваться своим правом не рассматривать дело, поскольку вопрос политический, суд приступил к рассмотрению дела по существу. МС ООН определил четыре совокупности норм международного права, применимых к вопросу о строительстве барьера: 1) ограничение на использование силы; 2) принцип самоопределения; 3) международное гуманитарное право; 4) международные права человека. Первую совокупность МС считает последствием насильственного приобретения территории и самоопределения. МС прямо связывает незаконность строительства барьера с незаконностью существования поселений, считая, что маршрут барьера был противозаконным, потому что он «закрепляет in loco незаконные меры, принятые Израилем в отношении Иерусалима и поселений». МС напрямую не утверждает, что результатом барьера стала постоянная или узаконенная аннексия, но отмечает, что существует такая возможность, потому что барьер и его режим «создали ‘fait accompli’, что вполне может стать постоянным, и в этом случае... это было бы равносильно фактической аннексии». В то время как МС заявил, что считает барьер преградой для осуществления многих положений о правах человека, он в результате не искал фактов нарушения каких-либо конкретных положений.

Основа для консультативного заключения следующая. 08 декабря 2003 г. ГА ООН, после обсуждения вопросов о последних событиях на Ближнем Востоке с участием Палестины, Израиля и вопроса о сооружении Израилем разделительного барьера (система стен, ограждений, канав и других методов создания баррикад), влияющих на оккупированные территории , решила запросить консультативное заключение Международного Суда^{[158] [159]. Хотя ни в Уставе ООН, ни в Уставе Международного Суда нет никаких детальных описаний о том, как использовать консультативное заключение, считается, что это заключение может быть использовано политическими органами ООН, такими как ГА, чтобы помочь им в разрешении споров или для обеспечения этих органов авторитетным юридическим руководством, которое относится к рассматриваемой про- блеме[160].Перед Международным Судом был поставлен следующий вопрос: «Каковы правовые последствия строительства стены, сооружаемой Израилем, оккупирующей державой, на оккупированной палестинской территории, в том числе в Восточном Иерусалиме и вокруг него, учитывая нормы и принципы международного права, в том числе IV Женевской конвенции 1949 г., и соответствующие резолюции Совета Безопасности и Генеральной Ассамблеи?»[161].}

Суд может давать консультативное заключение по любому «юридическому вопросу» и по запросу любого учреждения, «уполномоченного делать такие запросы в соответствии с Уставом ООН». Государства не могут запрашивать консультативные заключения. Статья 96 Устава ООН дает широкие полномочия Г А ООН для обращения за консультативным заключением Международного Суда: ГА или СБ могут запрашивать от Международного Суда консультативные заключения по любому юридическому вопросу. Статья 65 Устава Международного Суда дополнительно предусматривает: Суд может давать консультативные заключения по любому юридическому вопросу по запросу любого учреждения, уполномоченного делать такие запросы в соответствии с Уставом ООН^[162].

В своем консультативном заключении относительно строительства стены Суд встретился с многочисленными возражениями против его юрисдикции и требованиями от Израиля и других государств проявить благоразумие при рассмотрении вопроса. Израиль заявил о том, что ГА превысила свои полномочия, закрепленные в Уставе, когда запрашивала это консультативное заключение^[163]. Израиль обосновал свое заявление о превышении полномочий ст. 12.1

Устава. Статья 12.1 требует, чтобы ГА воздержалась от каких-либо рекомендаций в отношении спора или ситуации, которые в настоящее время рассматриваются в С Б, если только Совет не даст согласие на действия Г енеральной Ассамблеи^[164]. Как уже отмечалось, СБ в это время рассматривал различные аспекты израильско-палестинского вопроса. МС, однако, пришел к выводу, что запрос о вынесении консультативного заключения не является «рекомендацией» по спору или ситуации. Хотя ст. 24 Устава гласит, что СБ несет «основную ответственность за поддержание международного мира и безопасности», МС утверждал, что ст. 24 относится к первичной, а не ограничивающей компетенции С Б. Таким образом, ГА сохраняет полномочия в соответствии со ст. 14 Устава «рекомендовать меры для мирного улаживания» различных ситуаций^[165].

МС пришел к заключению, что он обладает юрисдикцией для вынесения мнения, и что не было никаких веских причин для Суда, чтобы отказаться предоставить заключение. Суд сослался на ст. 65 (1) Статута МС и ст. 96 (1) Устава ООН, чтобы заключить, что он, безусловно, владеет юридическими полномочиями для принятия решения по любому вопросу, переданному ему для рассмотрения органами ООН. Что касается того, действовала ли ГА в пределах своих полномочий, когда запрашивала вынесение консультативного заключения о строительстве стены, Суд рассмотрел историю процедур СБ и действий ГА по этому вопросу согласно их полномочиям, закрепленным в положениях соответствующих учредительных уставов. В заключении об аспектах соотношения компетенции СБ и ГА Суд постановил, что, хотя СБ несет главную ответственность за поддержание мира и безопасности, такую ответственность, он разделяет с ГА^[166].

ГА действовала в этой ситуации согласно со ст. 14 Устава о принятии определенных мер в случаях угрозы миру, которая ограничена только ст. 12

Устава. Рассматривая вопрос о полномочиях СБ в соответствии со ст. 12, Суд постановил, что в резолюции Совета № 1515 (2003) о Дорожной карте не говорится о стене и что СБ ООН не занимался этим вопросом. Таким образом, ГА могла свободно действовать на своей очередной сессии или на чрезвычайной специальной сессии, не нарушая этим ст. 12 Устава.

МС в первую очередь заинтересовался юридическим характером дела, то есть, является ли заключение МС решением дела по существу^[167]. Заявления о политической природе дела были аргументом против того, что МС дает консультативное заключение. Когда рассматривается вопрос политического характера, МС, на сегодняшний день, проявляет гибкий подход и внимательно относится к выявлению и рассмотрению только правовых элементов вопроса, которые нужны для «выполнения судебной задачи по существу»^{[168] [169]. Поэтому запрос о консультативном заключении является обоснованным и МС обладает юрисдикцией для вынесения консультативного заключения даже в ситуациях, когда политические соображения занимают видное место, при условии, что вопрос,}

169

который подлежит рассмотрению, имеет юридический характер .

Кроме того, Международный Суд неоднократно заявлял, что политический характер мотивов, побудивших запросить консультативное заключение, и политические последствия этого заключения не имеют никакого отношения к установлению юрисдикции. Теоретический характер вопроса также сам по себе не требует от МС отказываться от вынесения консультативного заключения. МС подтвердил, что он может дать консультативное заключение по любому юридическому, теоретическому или другому вопросу и что ничто в Уставе ООН или Статус Международного Суда о предоставлении ему консультатив-

ной юрисдикции не подразумевает обратное . Еще МС подчеркнул, что его консультативная юрисдикция зависит от того, имеет ли вопрос юридический характер, требуемый для выполнения судебной задачи.

Суд также отклонил дополнительные аргументы, которые привели ряд государств: что это было неблагоразумно со стороны Суда давать заключение, потому что Израиль на это не согласился; что Суд вмешивается в политический процесс Дорожной карты; что в Суде не было представлено достаточно фактов; или то, что заключение не будет служить никакой полезной цели. Суд заключил по всем приведенным пунктам, что он обладает нужной юрисдикцией и что нет никаких оснований для того, чтобы отказываться от вынесения заключения на адресованный ему вопрос.

Хотя Суд подтвердил свою юрисдикцию, также возник вопрос о том, были ли аспекты в запросе ГА ООН, «которые делают реализацию Судом своей юрисдикции неуместной и несовместимой с судебной функцией Суда». Вокруг этого вопроса возник значительный объем материала, который, как правило, фокусируется на том, будут ли выявлены какие-либо «веские причины», для того, чтобы опровергнуть юрисдикцию суда. В заключении упоминается хорошо известный факт, что Международный Суд никогда не отказывался от своей юрисдикции ранее и признал свою особую ответственность как «главного судебного органа Организации Объединенных Наций». Одной из самых важных «убедительных» причин против осуществления его юрисдикции было заявление, что в материалах дела нужно указать, что на «запрос относительно спорного дела между Израилем и Палестиной» отсутствует израильское согласие. В ответ на это суд обратился к своей судебной практике, чтобы подтвердить, что консультативные заключения, в отличие от спорных случаев, не требует ipso facto согласия государства, и что предыдущие заключения были вынесены при отсутствии согласия. Например, при рассмотрении Постоянной палатой меж- ^[170] дународного правосудия дела о Восточной Карелии , Суд полагался на высказывание представителя Западной Сахары, что юрисдикция может быть сохранена, несмотря на отсутствие согласия, а также при наличии двустороннего спора, если слушание вопроса не является «несовместимым с судебным характером Суда . Суд признал, что Израиль и Палестина «выразили радикально противоположные взгляды».

Международный Суд признал, что дело частично состоит из двустороннего спора, однако, как и в деле о Западной Сахаре, суд решил сосредоточиться на соотношении его консультативной юрисдикции и полномочий ГА. Суд постановил, что проблема строительства стены «непосредственно относится к деятельности ООН». Заключение в первую очередь будет играть роль правовой помощи для выполнения Г енеральной Ассамблеей своих обязанностей согласно Уставу и не будет выступать в качестве решения двустороннего спора. Используя эти аргументы, Суд мог выделить для своей деятельности правовое поле, отделив его от более широкой, «политической» стороны конфликта. Суд рассмотрел и опроверг еще четыре аргумента против реализации его компетенции: что заключение препятствует переговорам между участниками на основе Дорожной карты; что Суд не обладает достаточным фактическим материалом по делу, особенно из-за отсутствия согласия Израиля; что заключение не будет служить никакой полезной цели; и что Палестина обратилась за судебной помощью недобросовестно. По факту отклонится всего

По факту отклонения всего корпуса возражений против осуществления своей юрисдикции Международный суд контролировал приемлемость для него вынести соответствующее консультативное заключение и посчитал, что обозначает себя преградой и «веской причиной, чтобы отказываться» от реализации своей юрисдикции. ^{[171] [172]}

Что касается претензий относительно количества информации, Суд снова обратился к делу о Восточной Карелии, чтобы продемонстрировать, что нынешний вопрос не требует наличия фактического материала, доступного только в результате согласия сторон. Вместо этого «Суд имеет в своем распоряжении доклад Г енерального секретаря, а также объемное досье, представленное им на рассмотрение Суда», материалы, поданные в суд, и материалы «общедоступные». Во-вторых, в связи с заявлением о том, что заключение не имеет никакой ценности, Суд постановил, что он не может оценить полезность заключения для органа, который запрашивает его. И ГА ООН и СБ ООН свободно могут «делать [свои собственные] выводы». Израиль, однако, утверждал, что в результате вынесения консультативного заключения по этому делу возникли бы определенные проблемы - особенно те, что касаются спора между Палестиной и

Израилем - и что более правильно рассматривать спорные случаи в суде, кото- 173

рый занимается рассмотрением межгосударственных споров .

Суд отметил, что консультативное заключение относится только к участку разделительного барьера, который строится на территориях, которые упоминаются в резолюции Генеральной Ассамблеи, а не фрагментов барьера, размещенных на территории Израиля. МС далее отметил, что демаркационная линия, которая была зафиксирована в результате перемирия в 1949 г. вдоль Западного Берега и в Иерусалиме, в силу Соглашения о перемирии между Израилем и Иорданией («Зеленая линия»), имела временный характер. Тем не менее, территории, занятые Израилем в 1967 г. («оккупированные территории»), расположенные к востоку от Зеленой линии, включая Восточный Иерусалим, считаются оккупированными территориями, на которых Израиль имеет статус оккупирующей державы в соответствии с международным гуманитарным правом.

Затем Суд рассматривал вопрос о том, какие нормы международного права будут применяться при рассмотрении дел, поднятых в Суде. Во -первых, он ^[173]

пришел к выводу, что согласно обычному международному праву Израиль с 1967 г. сохранил статус оккупирующей державы на территориях, расположенных между Зеленой линией и бывшей восточной границей Палестины первоначально установленной мандатом . Последнее МС ранее признал в качестве обязательства еrga ош^ , которое с учетом важности затрагиваемых прав

представляет правовой интерес для всех государств. В этом контексте МС отметил, что принцип самоопределения народов, согласно ст. 1.2 Устава ООН, относится к этому случаю. В дополнение к Уставу, МС определил еще несколько юридических инструментов, которые касаются запроса Г енеральной Ассамблеи ООН. Общая для Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (МПЭСКП) и для Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) ст. 1 перекликается с Уставом, подтверждая право всех народов на самоопределение и возлагая на государств-участников обязательство поощрять осуществление этого права в соответствии с Уставом ООН. Также относящимся к делу является то, что Международный Суд подчеркнул в 1971 г., что последние события в области международного права, рассматривающие вопросы о территориях, не имеющих самоуправления, подтвердили, что принцип самоопределения относится к этим территориям в соответствии с Уставом ООН^{[174] [175] [176].}

Международное гуманитарное право, или jus in bello (право ведения войны), является одним из старейших институтов современного международного права. Оно возникло из принципов обычного международного права. С середины XIX века jus in bello стало более конкретным и обязательным с помощью международных соглашений. Наиболее важные правила jus in bello, или правила ведения войны, были определены на двух мирных конференциях в Г ааге в 1899 и 1907 гг. Более поздними инструментами для развития и кодификации норм законодательства, касающегося военных действий, являются четыре Женевские конвенции о защите жертв от 12 августа 1949 года и два Дополнительных протокола 1977 г.

В части С. 1 был сделан вывод, что Израиль имеет статус оккупирующей державы на Западном Берегу. Законы, которые обычно применяются к военной оккупации, состоят из IV Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 г., из Г аагской конвенции (IV) о законах и обычаях сухопутной войны и из прилагаемых Правил законов и обычаев сухопутной войны от 18 октября 1907 г. .

МС также рассмотрел возможность применения IV Женевской конвенции при рассмотрении запроса о консультативном заключении. Суд отметил, что важным является факт, что Израиль стал участником Конвенции 06 июля 1951 г., а Иордания - 29 мая 1951 г. Кроме того, Суд установил, что ни Израиль, ни Иордания не внесли оговорок относительно применения этого документа к рассматриваемому случаю. Кроме того, Палестина заявила 07 июня 1982 г., что она будет следовать принципам IV Женевской конвенции. Статья 2 IV Женевской конвенции распространяется на «случай объявленной войны или всякого другого вооруженного конфликта», что «может возникнуть между двумя или несколькими Высокими Договаривающимися Сторонами» - независимо от того, признают ли состояние войны все государства, которые имеют отношение к этой ситуации. Особое значение в этом консультативном заключении имеет тот факт, что IV Женевская конвенция применяется ко всем случаям оккупации территории высокой договаривающейся стороны, независимо от того, сопровождается ли оккупация вооруженным сопротивлением. Несмотря на то, что одна из находящихся в конфликте держав не является участницей Конвенции, ^{[177] [178] участвующие в ней державы остаются тем не менее связанными ею в своих взаимоотношениях.}

МС отметил, что после «шестидневной войны» 1967 г. и последовавшей оккупации Западного Берега Израиль выдал военный административный указ о том, что военные суды должны применять положения IV Женевской конвенции в судебных процедурах. В административном указе определено, что в случае конфликта между указом и IV Женевской конвенцией Конвенция будет иметь преимущественную силу. Израиль также несколько раз заявлял, что он широко применял положения IV Женевской конвенции на оккупированных территориях Палестины. В то же время Израиль утверждал, что Конвенция не применяется деюре на этих территориях, потому что в соответствии со ст. 2.2 ее положения касаются только случаев оккупации территории высокой договаривающейся стороны, участвующей в вооруженном конфликте. МС, однако, отметил, что в соответствии с обычным международным правом и ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров договор должен толковаться добросовестно; кроме того, положения договора должны толковаться в соответствии с общепринятым значением его условий, объекта и его целей. МС указал, что в соответствии с п. 2.1 IV Женевской конвенции конвенция вступает в действие при двух условиях: 1) существует вооруженный конфликт; 2) между двумя договаривающимися сторонами.

ГА и СБ заняли одинаковую позицию относительно применения IV Конвенции к ситуации на оккупированных территориях. Например, 10 декабря 2001 г. и 09 декабря 2003 г. ГА подтвердила, что IV Женевская конвенция «применяется к оккупированной палестинской территории, включая Восточный Иерусалим, и другие арабские территории, оккупированные Израилем с 1967 г.» . СБ соответственно признал, что стороны, участвующие в конфликте

между Израилем и Палестиной, должны соблюдать гуманитарные принципы IV ^[179]

Женевской конвенции . Совет призвал «Израиль неукоснительно соблюдать положения Женевских конвенций и международного права, регулирующие военную оккупацию». В 1979 г. СБ рассмотрел израильскую практику создания поселений на оккупированных палестинских территориях и в очередной раз подтвердил, что IV Женевская конвенция действует на этих территориях, включая Иерусалим. Кроме того, он призвал Израиль «неукоснительно соблюдать» условия настоящего документа Совет Безопасности оформил эти положения в 1990-х годах в ряде резолюций, касающихся Израиля и Палестины.

Еще один спорный вопрос, который появился в этом консультативном заключении, относится к тому, применимы ли МПГПП и МПЭСКП на оккупированной палестинской территории. Израиль ратифицировал как МПГПП, так и МПЭСКП в октябре 1991 г. Израиль также стал участником Конвенции ООН о правах ребенка (КПР) в 1989 г. При оценке возможности применения МПГПП, МПЭСКП и КПР в этом судебном разбирательстве МС обратился к: 1) отношению между международным гуманитарным правом и правами человека; 2) возможности применить положения договоров о правах человека за пределами территории государства-участника. Одним из основных препятствий относительно применения МПГПП, МПЭСКП и КПР является вопрос: действуют ли они за пределами территорий государств-участников. Если они действуют за пределами территорий государств-участников, какие обстоятельства будут разрешать и гарантировать их применение? Утвердительный вывод говорит, что они могут применяться к территориям, находящимся за пределами государств- участников, и будут иметь сильное влияние на это и другие дела.

В то время как Израиль утверждал, что положения Пактов не применяются в Палестине и на ее территориях, МС отметил, что в соответствии со ст. 2.1 МПГПП каждое участвующее в настоящем Пакте государство «обязуется уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его

U.N. SCOR, 1361st mtg. para. 2, U.N. Doc. S/RES/237 (1967). -http://unispal.un.org/u- nispal.nsf/0/E02B4F9D23B2EFF3852560C3005CB95A.

юрисдикцией лицам права, признаваемые в настоящем Пакте, без какого бы то ни было различия» (курсив наш. - О. А.). Это положение должно защитить людей, которые присутствуют на территории государства и подчиняются его юрисдикции. Но МС расширил это положение, чтобы охватить тех лиц, которые находятся за пределами территории государства, но под его юрисдикцией. Суд признал, что юрисдикция государства является прежде всего территориальной, но он также отметил, что участники МПГПП должны выполнять положения Пакта, когда они несут ответственность за действия, которые предусмотрены Пактом, но осуществляются за пределами территории страны».

Комитет по правам человека, который контролирует соблюдение МПГПП государством-участником, пришел к выводу, что Пакт применяется в тех случаях, когда государство осуществляет свою юрисдикцию на иностранной территории. МС также решил, что МПГПП применяется к действиям страны, осуществляемым за пределами своей территории. Более проблематичным в этом случае является применение МПЭСКП. МС отметил, что МПЭСКП «гарантирует территориальные права», и пришел к выводу, что Пакт применяется к территориям, которые находятся под суверенитетом и территориальной юрисдикцией государства участника. Для подтверждения своей позиции МС ссылается на ст. 14 МПЭСКП, которая обеспечивает временные меры по отношению к государству, которое «ко времени своего вступления в число участников не смогло установить на территории своей метрополии или на других территориях, находящихся под его юрисдикцией, обязательного бесплатного начального образования».

Интересно, что МС опирался на данные из докладов Израиля в Комитете ООН по экономическим, социальным и культурным правам, где Израиль представил «статистику осуществления закрепленных в Пакте прав израильскими поселенцами на оккупированных территориях». Израиль, однако, отрицал возможность осуществления тех же прав палестинцами, проживающими на той же территории. МС применил положения МПЭСКП, участником которого является Израиль, и тем самым перечеркнул позицию Израиля относительного того, кто должен выполнять обязательства. Суд отметил, что оккупированные палестинские территории на протяжении более тридцати семи лет были предметом юрисдикции Израиля как оккупирующего государства.

Наконец, что касается Конвенции о правах ребенка, ст. 2 утверждает, что «государства-участники уважают и обеспечивают все права, предусмотренные Конвенцией, за каждым ребенком, находящимся в пределах их юрисдикции». Как и с МПГПП, это было юридически значимо для МС сделать вывод, что Конвенция о правах ребенка применима на оккупированной палестинской территории.

МС заявил, что Гаагская конвенция о законах и обычаях сухопутной войны считается обычным правом и, таким образом, применяется на оккупированных территориях. Раздел III Гаагской конвенции, который касается «военной власти на территории неприятельского государства» имеет особое значение для этих территорий. Применимость Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны 1949 г. (IV Женевская конвенция) на оккупированных территориях является более спорным вопросом. Израиль утверждал, что IV Женевская конвенция не применима де-юре к оккупированным территориям (хотя гуманитарные положения Конвенции выполнялись де-факто). Израильское правительство утверждает, что IV Женевскую конвенцию можно применить только к оккупированным территориям, которые юридически принадлежали высокой договаривающейся стороне до оккупации, и если соответствующая территория ранее не находилась под правовым суверенитетом Иордании. МС отверг эту позицию и заявил, что территории были заняты в течение длительного вооруженного конфликта и предыдущий статус оккупированных территорий не имеет отношения к применимости IV Женевской конвенции.

Официальная позиция Израиля заключается в отрицании того, «что Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах применимы к оккупированной палестинской территории. Израиль утверждает, что гуманитарное право гарантирует защиту, предоставляемую в конфликтных ситуациях, таких, как на Западном Берегу и в Секторе Г аза, в то время как договоры о правах человека были предназначены для защиты граждан от их собственного правительства в мирное время». МС пришел к заключению, что международное право в области прав человека остается в силе во время вооруженного конфликта (параллельно с международным гуманитарным правом) и, таким образом, отклонил аргумент Израиля . Суд заявил, что Израиль осуществляет эффективную юрисдикцию на этих территориях и постановил, что Израиль обязан применять международные конвенции по правам человека, которые он ратифици- 182

ровал , на этих территориях.

В решении относительно стены МС постановил, что «защита, обеспечиваемая конвенциями по правам человека, не прекращается в случае вооруженного конфликта, за исключением отступления». Кроме того, МИТИН, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (МНЭСКН) и Конвенция о правах ребенка (КНР) распространяются также на лиц, которые находятся за пределами территории государства, но подлежат его юрисдикции. Таким образом, МС пришел к выводу, что все три конвенции применимы к оккупированной палестинской территории (ОНТ).

Что касается связи между МННЧ и МГН, МС в консультативном заключении относительно стены сделал следующее определение, которое было процитировано и одобрено в решении о вооруженном конфликте.

В отношении взаимосвязи между международным гуманитарным правом и правом в области прав человека существует три возможные ситуации: одни права могут рассматриваться исключительно международным гуманитарным правом; другие - исключительно правом в области прав человека; третьи ^{[180] [181] могут рассматриваться этими двумя отраслями международного права одновременно. Для того, чтобы ответить на поставленный вопрос, Суд будет принимать во внимание обе отрасли международного права, а именно право в области прав человека и, как lex specialis, международное гуманитарное право.}

Основываясь на этих принципах, МС постановил в решении относительно строительства стены, что строительство Израилем барьера на оккупированных палестинских территориях нарушает положения МИТИН, МПЭСКП и КПР.

МС в своем консультативном заключении рассмотрел заявление Израиля о том, что его действия мотивированы необходимостью военного вмешательства для защиты своих граждан. Международное гуманитарное право действительно содержит положения, позволяющие принимать во внимание необходимость военного вмешательства при определенных обстоятельствах, которые относятся к уничтожению имущества, как указано в IV Женевской конвенции. Однако Суд отвергает, что уничтожение имущества в результате строительства стены может быть оправдано необходимостью военного вмешательства: «Суд... не считает, что для достижения безопасности необходимым был тот маршрут стены, который выбрал Израиль. Стена по всей своей длине и связанный с ней режим серьезно нарушают права палестинцев, проживающих на оккупированной Израилем территории, и вызванные нарушения не могут быть оправданы военными нуждами или требованиями национальной безопасности и общественного порядка».

В своем особом мнении судья Эль-Араби поддерживает эту точку зрения, ссылаясь на профессора Майкла Шмидта, который утверждает, что военная необходимость «является принципом ограничения, а не предоставлением полномочий. С юридической точки зрения военная необходимость не оправдывает ничего».

Затем Суд рассмотрел, могут ли быть приняты во внимание некоторые военные нужды для того, чтобы уменьшить ответственность Израиля за определенные нарушения. В частности, он рассматривал вопрос, могут ли исключения из ст. 49 (1) IV Женевской конвенции, которая запрещает депортацию и насильственное перемещение населения, за исключением случаев, когда «этого требует безопасность населения или особо веские соображения военного характера», применяться для облегчения ответственности Израиля в этих случаях. Суд постановил, что это не уменьшает ответственность. Эти исключения не могут применяться, так как ст. 49 (6) запрещает оккупирующей стране депортировать или перемещать часть своего собственного гражданского населения на оккупированную ею территорию.

Также не будет уменьшаться ответственность за уничтожение имущества в соответствии со ст. 53 IV Женевской конвенции. Исключение, предусмотренное статьей, может действовать только в тех случаях, когда «такое уничтожение является абсолютно необходимым для проведения военных операций».

Тем не менее, суд не считает, что уничтожение имущества, которое совершил Израиль, может считаться абсолютно необходимым для целей военных операций. МС заявил, что Израиль не может ссылаться на ст. 51 Устава ООН, так как палестинские атаки не несли серьезной угрозы для государства, как того требует ст. 51 . Суд также заявил, что Израиль не может ссылаться на опреде

ленные резолюции Совета Безопасности, которые признают право государства на использование мер самообороны против террористических атак . Суд пояснил, что Израиль осуществляет контроль над оккупированными территориями, и эта ситуация отличается от предусмотренной резолюциями Совета Безопасности. Судьи Куйман, Хиггинс и Берженталь раскритиковали эти заявления. Суд отметил, что ссылка на «необходимость» признается в соответствии с обычным международным правом только в порядке исключения и что он «не ^{[182] [183] считает, что строительство стены по выбранному маршруту являлось единственным способом защитить интересы Израиля от опасности, на которую он сослался как на оправдание для ее строительства».}

Как упоминалось ранее, МПГПП позволяет ограниченное отступление от определенных обязательств, если существуют специфические условия. В то время как у Израиля, возможно, были некоторые основания для ограничения права на свободу и личную неприкосновенность, Суд решил, что Израиль обязан соблюдать все другие положения МПГПП в случаях, где нет доказательств, подтверждающих необходимость отступления от них^[184].

Таким образом, МС определил четыре разногласия, связанные с Израилем: 1) имеет ли Израиль юридическое обязательство приостановить строительство и расширение стены; 2) обязан ли Израиль возместить ущерб, нанесенный противоправными действиями^[185]; 3) обязан ли Израиль выполнять международные обязательства, связанные со строительством стены; 4) в соответствии с IV Женевской конвенцией, обязан ли Израиль преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в совершении серьезных нарушений международного гуманитарного права в случаях, связанных со стеной? МС пришел к выводу, что Израиль должен остановить дальнейшее строительство стены и демонтировать готовые участки конструкции. Он заявил, что любые меры, принятые Израилем по строительству стены, должны быть отменены или прекращены любым другим образом. В вопросах, касающихся возмещения ущерба, МС пришел к выводу, что Израиль обязан возместить ущерб, нанесенный противоправными действиями. МС также указал, что Израиль обязан вернуть землю (в том числе сады, оливковые рощи и другое недвижимое имущество), захваченную у любого человека, и использованную при постройке стены. Если подобное возвращение невозможно, то Израиль обязан возместить пострадавшим лицам ущерб, который они понесли в соответствии с действующими нормами международного права. Что касается третьего вопроса, то МС пришел к выводу, что Израиль «обязан соблюдать международные обязательства, нарушенные в процессе строительства стены»; кроме того, Израиль обязан уважать законное право палестинского народа на самоопределение. Израиль также обязан обеспечить свободу доступа к святым местам, находящимся под его контролем. Наконец, Суд ответил на последний вопрос, и пришел к выводу, что Израиль должен прекратить нарушения международных обязательств - в том числе соответствующих положений IV Женевской конвенции, вытекающих из строительства стены на оккупированной палестинской территории .

Учитывая, что строительство стены было нарушением обязательств erga omnes со стороны Израиля, все государства обязаны не признавать незаконные обстоятельства, возникшие в результате строительства. Г осударства также обязаны не оказывать помощь или содействие для сохранения положения, возникшего из-за строительства стены. Кроме того, Суд признал, что некоторые последствия для ООН, в частности для Генеральной Ассамблеи (которая запрашивала консультативное заключение) и Совета Безопасности, могут повлиять на решение о необходимых действиях, чтобы завершить существование незаконного положения, возникшего в результате строительства стены. Подтверждая основные цели ООН по поддержанию международного мира и безопасности и содействию мирному урегулированию споров, МС подчеркнул «настоятельную необходимость» для ООН «удвоить свои усилия по разрешению израильско-палестинского конфликта, который по-прежнему представляет собой угрозу для международного мира и безопасности».

Последним наставлением Суда для Г А было то, что она должна поощрять усилия, направленные на достижение, «на основе международного права», решения, сформированного в результате переговоров и ведущего к созданию Палестинского государства. В своем особом мнении судья Аль-Хасауна прямо заявил, что «переговоры являются средством для достижения цели, и не могут ^[186] заменить собой эту цель. Выполнение международных обязательств, включая обязательства erga omnes, не может ставиться в зависимость от переговоров».

Тем не менее, консультативные заключения составляют часть международного права, которую государства обязаны учитывать в своих взаимоотношениях, их отношение, скорее всего, сопровождается прецедентным правом. Кроме того, Международный Суд постановил, что его консультативные заключения обладают авторитетом и не могут не учитываться запрашивающим органом и государствами - членами Организации Объединенных Наций» .

Лаутерпахт, будучи судьей Международного Суда, отмечал, что «сам факт отсутствия формально обязывающей силы не уменьшает фактическое значение вынесения консультативного заключения»^{[187] [188]. Тирлвей, бывший главный сотрудник Юридического секретариата Суда, подчеркивал, что, в то время как консультативное заключение носит рекомендательный, а не обязательный характер, государство, которое получило особое обязательство решением Международного Суда, согласно международному праву, «проиграет, если будет доказывать, что считает заключение Суда не соответствующим юридическим нормам»[189]. Точно так же судья МС Гросс сказал, что «когда Суд дает консультативные заключения по юридическому вопросу, он определяет юридические нормы», и если существует «возможность для субъекта, который обратился за помощью, не выполнять это решение в своей деятельности..., то субъект знает, что позиция, принятая вопреки решению Суда, не будет признана в правовой сфере вообще»[190]. Это мнение было поддержано в консультативном заключении относительно строительства стены, как заявил судья Корома в своем особом мнении: «Выводы Суда основываются на авторитетных нормах международного права и носят характер erga omnes... Государства связаны этими правилами и заинтересованы в их соблюдении, все государства могут использовать эти решения».}

В деле «Бейт-Сурик против Израиля» израильский суд дал квалифицированное разрешение на строительство стены на оккупированном Западном Берегу, но поручил правительству перенаправить сегменты стены, которые причинили чрезмерный ущерб палестинцам . МС в консультативном заключении постановил, что весь маршрут стены на Западном Берегу нарушает междуна-

193

родное право .

Несмотря на позицию, которую занял Израиль в отношении консультативного решения Международного Суда ООН, он все-таки был вынужден отреагировать на это решение. В августе 2004 г. генеральный прокурор Менахем Мазуз предупредил, что «негативные последствия» заключения было бы «трудно переоценить» и что решение создало «политическую реальность», которая может привести к санкциям. Президент Эхуд Барак также приказал израиль-

194

скому правительству отреагировать на это решение .

В свою очередь, Палестинская администрация раскритиковала изменение маршрута в решении по делу Бейт-Сурик как «недостаточное» и восприняла консультативное заключение как свою победу^{[191] [192] [193] [194]. Вскоре после решения Международного Суда известные израильско-арабские противники оккупации заявили, что не было «никакого преувеличения важности заключения» и что «язык закона» в «беспристрастном судебном решении» может «служить для до-}

стижения международного консенсуса»^{[195] [196]. 02 августа 2004 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию ES-10/15, которая подтвердила право палестинского народа на самоопределение и признала консультативное заключение, требуя, чтобы Израиль соблюдал свои правовые обязательства, которые были перечислены Судом, а также призвала все государства-участники соблюдать обязательства, определенные Судом, которые были возложены на них. Резолюция ES-10/15 также призвала все государства - участники Женевской конвенции удостовериться, что Израиль соблюдает положения Конвенции .}

В декабре 2003 г. Г енеральная Ассамблея ООН обратилась к Международному Суду ООН о правовых последствиях строительства стены Израилем. Однако Израиль резко выступил против рассмотрения этого вопроса Международным Судом ООН, сославшись на отсутствие компетенции у Суда по этому вопросу. Израиль сослался на четыре аргумента, которыми он обосновывал свою позицию: заключение препятствует переговорам между участниками на основе Дорожной карты; Суд не обладает достаточным фактическим материалом по делу, особенно из-за отсутствия согласия Израиля; заключение не будет служить никакой полезной цели; Палестина обратилась за судебной помощью недобросовестно. В свою очередь, Суд рассмотрел и опроверг эти четыре аргумента против реализации его компетенции. И 09 июля 2004 г. Международный Суд ООН вынес консультативное заключение относительно правовых последствий возведения Израилем «разделительной стены» на палестинских территориях (на Западном Берегу реки Иордан). В заключение МС пришел к выводу, что Израиль должен остановить дальнейшее строительство стены и демонтировать готовые участки конструкции. Он заявил, что любые меры, принятые Израилем по строительству стены, должны быть отменены или прекращены любым другим образом. В вопросах, касающихся возмещения ущерба, МС пришел к выводу, что Израиль обязан возместить ущерб, нанесенный противоправными действиями. МС также указал, что Израиль обязан вернуть землю (в том числе сады, оливковые рощи и другое недвижимое имущество), захваченную у любого человека, и использованную при постройке стены. Если подобное возвращение невозможно, то Израиль обязан возместить пострадавшим лицам ущерб, который они понесли в соответствии с действующими нормами международного права. Кроме того, Суд отметил, что учитывая, что строительство стены было нарушением обязательств erga omnes со стороны Израиля, все государства обязаны не признавать незаконные обстоятельства, возникшие в результате строительства. С точки зрения Суда, государства также обязаны не оказывать помощь или содействие для сохранения положения, возникшего из-за строительства стены. И хотя Израиль подвергает сомнению правомерность рассмотрения вопроса о строении стены в Международном Суде ООН и фактически ставит под сомнение легитимность рассмотрения судом этого вопроса, а также акцентирует внимание на необязательности консультативного решения, все же надо отметить, что даже если и игнорировать само заключение (хотя Международный Суд постановил, что его консультативные заключения обладают авторитетом и не могут не учитываться запрашивающим органом и государствами - членами Организации Объединенных Наций), то во всяком случае, нельзя игнорировать те промежуточные выводы и заключения, к которым пришёл Суд. Последний установил, что Израиль нарушает Женевские конвенции, перемещая часть своего населения на палестинские территории. Необходимо учитывать также и то, что выводы Суда основываются на авторитетных нормах международного права и носят характер erga omnes. Но к сожалению, несмотря на это, суды Израиля фактически продолжают игнорировать это заключение. К примеру, в решении по делу Мараабе израильский суд отказался принять решение на основании заключения Международного Суда о том, что строительство всех участков стены на оккупированной территории было незаконным. Судом не было принято во внимание, в том числе, и решение израильского Верховного суда от 30 июня 2004 г., в котором, среди прочего, отмечалось, что стена может быть построена из соображений безопасности, но ее возведение не должно создавать притеснения для палестинского населения. Таким образом, надо признать, что и дальше израильские суды продолжают эту тенденцию. А Израиль и впредь продолжает нарушать нормы международного права, в том числе и нормы erga omnes.

Автор приходит к выводу о том, что не нашла поддержки у международного сообщества и политика Израиля по построению разграничительной стены. И хотя Израиль не признаёт правомерность рассмотрения вопроса о построении стены в Международном Суде ООН, фактически ставит под сомнение легитимность рассмотрения судом этого вопроса, акцентирует внимание на необязательности консультативного решения, по своей юридической значимости консультативные заключения Международного суда как главного судебного органа Организации Объединённых Наций обладают авторитетом и не могут не учитываться запрашивающим органом и государствами - членами Организации Объединенных Наций). Показательно юридически значим корпус международно-правовых выводов и заключений, к которым пришёл Суд. А Суд в консультативном заключении относительно строительства стены установил, что Израиль нарушает Женевские конвенции о защите жертв войны 1999 г., перемещая часть своего населения на палестинские территории. Необходимо учитывать также и то, что выводы Суда основываются на авторитетных нормах международного права и носят характер erga omnes. Но, к сожалению, несмотря на это, суды Израиля фактически продолжают игнорировать это заключение Международного Суда ООН, а Израиль продолжает нарушать нормы международного права, в том числе и нормы erga omnes. Автором предлагается в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН призвать Израиль к международноправовой ответственности и исполнению решений квазисудебного органа - Реестра по ущербу, причиненному в результате строительства Израилем стены на оккупированной палестинской территории, созданного в соответствии с кон-

сультативным заключением Международного Суда ООН и резолюциями ГА ООН.

2.4.