Правові позиції суду як суб’єкта інтерпретації та застосування норм права.

Особливо поширеним різновидом правозастосовних правових позицій є підстави вважати правову позицію суду (судову правову позицію). Останню визначають як оцінку конкретним судом певної проблеми в рамках його компетенції, що об’єктивована у мотивувальній частині рішення цього суду і є наслідком тлумачення ним правових норм.

На сьогодні в законодавстві країн Європи відображаються юридичні явища, певною мірою близькі до правових позицій суду. Як приклад конституціоналіст О. В. Щербанюк наводить ст. 13 «Органічного закону Іспанії про Конституційний суд», згідно з якою палата може передати справу на розгляд пленуму, якщо вона вважатиме за необхідне відступити від попередньої конституційної доктрини [406, с. 73]. Інакше тлумачення правової позиції, на думку згаданого вченого, ілюструє Закон Федеративної Республіки Німеччини від 12 березня 1951 р. «Про Федеральний конституційний суд». Тут міститься положення «про правову концепцію конституційного суду землі», що мусить бути викладена в документах, які подаються у Федеральний конституційний суд, зокрема, у разі розходження в тлумаченні Основного закону між конституційним судом землі та Федеральним конституційним судом або конституційним судом іншої землі [406, с. 73].

На пострадянському правовому просторі термін «правова позиція» вперше був закріплений законодавчо у ст. 73 Федерального конституційного закону від 21 липня 1994 р. «Про Конституційний Суд Російської Федерації». У ньому, зокрема, встановлювалось, що «у тому разі, коли більшість суддів Конституційного суду, які беруть участь у засіданні палати, дійдуть висновку щодо необхідності прийняття рішення, яке не відповідає правовій позиції суду, вираженій у попередній практиці, справа передається на розгляд пленарного засідання Конституційного суду» [389]. Це законодавче правило перегукується із положенням ст. 30 Конвенції, тобто формально відображає загальноєвропейську тенденцію.

Загальнотеоретичні дослідження правових позицій загалом свідчать про різне бачення вченими даного феномена.

Правову позицію суду часто інтерпретують з формально-логічного погляду як висновок суду у справі, що виражається у рішенні та наводиться в його мотивувальній частині у вигляді системи аргументів (Н. С. Волкова, Г. А. Гаджієв, А. Б. Дідікін, С. Г. Пепеляєв, Т. Я. Хабрієва [30, с. 56; 391, с. 42-43; 51, с. 128-129]), тобто як обґрунтування рішення суду.

Водночас зі змістового погляду судову правову позицію можна визначити як виражену в рішенні суду оцінку певних правових питань, як сформований судом правовий принцип вирішення справи.

Так, наприклад, А. Б. Дідікін зазначає, що «правові позиції суду являють собою його ставлення до певних правових проблем, яке закріплюється в судових рішеннях» [50, с. 66]. У розумінні науковця це «результат аналізу аргументів та висновків судового органу, що утворюють інтелектуально-юридичний зміст судового рішення, що по суті є нічим іншим як суттю правового рішення» [50, с. 67]. З точки зору Л. Г. Бірюкової, правові позиції суду (конституційного) - це виявлені і сформульовані ним «правові засади, придатні для вирішення низки справ»; вони являють собою «живе конституційне право», що постійно розвивається [11, с. 102].

У теорії права судові правові позиції пропонується класифікувати:

- за об’єктом конституційно-правової проблеми - ті, що стосуються понять, норм, принципів, інститутів;

- за сферою суспільних відносин - позиції в області прав і свобод людини, державного будівництва, місцевого самоврядування тощо;

- залежно від способу оформлення судової правової позиції - документально оформлені (рішення, вирок, інформаційний лист, постанова пленуму тощо) і недокументовані (коментар щодо судового рішення в пресі);

- за характером предмета регулювання - матеріально-правові та процесуально-правові [11, с. 85; 44, с. 9]. (Зауважимо, що в рішеннях ЄСПЛ у справах щодо України абсолютна більшість правових позицій має матеріально - правовий характер; водночас окремі із них є процесуально-правовими (див., наприклад, [384])).

Правові позиції у правозастосуванні також іноді пропонується розподіляти за іншими критеріями. Так, наприклад, А. В. Гриньова здійснює спробу виокремити такі правові позиції: індивідуальні та колегіальні; усталені, або типові; рекомендаційні; окрему думку [44, с. 9-10]. Визнаючи, що виділення наведених різновидів правових позицій може мати певне практичне значення, зауважимо, що пропонований перелік не може вважатись класифікацією з огляду на відсутність єдиного класифікаційного критерію.

Окрема думка судді - це різновид правової позиції суду, особливістю якої є те, що вона відображає правову позицію судді, який не погоджується із тлумаченням і, відповідно, застосуванням норм матеріального та, зрідка, процесуального права [23, с. 27-28; 21, с. 72-86]. Формальна необов’язковість такої правової позиції дозволяє розглядати її як форму доктринальної (неофіційної) правової позиції - «уявлень про право і правові явища, що формуються на основі філософського світогляду, спеціальних юридичних знань і юридичної практики» [44, с. 10-11]. Утім, значення окремої думки у суді найвищої інстанції не слід недооцінювати, позаяк вона, як вважає професор С. В. Шевчук, «є зверненням до духу права, який розвивається, до розуму майбутнього, коли більш пізнє рішення може виправити помилку, яку, на думку судді, котрий висловлює таку думку, зробив суд [...]. Існує чимало прикладів, коли окрема думка з часом стає частиною права» [401, с. 370-371].

Слід зупинитись на співвідношенні поняття правових позицій суду з поняттями судової практики, судового прецеденту і так званих правоположень.

Поняття судової практики у юридичній літературі розглядається як: а) сукупність правозастосовної, правотлумачної, а в окремих випадках навіть нормотворчої діяльності суду та її об’єктивованих результатів і б) самі лише

результати такої діяльності. При цьому, у свою чергу, судова практика як результати діяльності суду розглядається у вузькому та широкому розумінні: тільки як вироблені судами «правоположення» або ж як усі (будь-які) об’єктивовані в актах судової влади результати діяльності суду.

Так, С. М. Братусь і А. Б. Венгеров включають до обсягу поняття судової практики як діяльність суду, «пов’язану з напрацюванням правоположень на основі розкриття смислу та змісту норм, які застосовуються, а в необхідних випадках їхньої конкретизації та деталізації», так і результати такої діяльності - самі «правоположення» [14, с. 16-17]. М. В. Мазур, узагальнюючи характерні ознаки судової практики, пропонує таку дефініцію цього поняття: «Судова практика як джерело права є тією частиною соціально-правового досвіду і результатів діяльності вищих судових органів та іноді нижчих судів, що виражається в офіційних актах органів судової влади (рішеннях, постановах, ухвалах що набрали чинність і не були скасовані), які містять важливі й актуальні правові позиції обов’язкового чи переконливого характеру (судові прецеденти, усталена судова практика та роз’яснення вищих судових органів) [тут і надалі курсив наш - М. С.], а також обов’язкові до виконання приписи нормативного характеру, що містяться в рішеннях Конституційного Суду та судів загальної юрисдикції та мають наслідком втрату чинності нормативно-правових актів або їх окремих положень у зв’язку з визнанням їх неконституційними чи незаконними» [91, с. 497]. Тут правові позиції розглядаються як зміст офіційних актів органів судової влади і водночас фактично ототожнюються з іншими правовими явищами - судовими прецедентами, усталеною судовою практикою та роз’ясненнями вищих судових органів.

Натомість, за визначенням Б. В. Малишева, який дотримується вужчого розуміння судової практики, остання є «сукупністю формально визначених, усталених приписів загального характеру (правоположень), які виникають і формулюються в процесі застосування судами неоднозначних чи занадто широко сформульованих норм законодавства, або в ході заповнення судами прогалин у праві» [94, с. 26]. За такого підходу зміст судової практики обмежується, по суті, нічим іншим як особливим різновидом правових позицій - «формально визначеними» й «усталеними» приписами загального характеру.

Один із відомих підходів до трактування судових правових позицій заснований на характеристиці рішень суду передовсім як актів правозастосування, які не виробляють правових норм, а спрямовані на вирішення правового спору і поновлення порушених прав конкретних суб’єктів (Н. О. Богданова, Б. С. Крилов). Так, згідно з поглядами правознавців, висловлюваними у радянський період (В. П. Реутов, С. М. Братусь, С. С. Алексєєв), судова практика ототожнюється з так званими правоположеннями, що лише конкретизують норму права [94, с. 24]. Безперечно, погоджуючись із тим, що ЄСПЛ уповноважений здійснювати саме тлумачення і застосування Конвенції, зауважимо також, що в контексті нашого дослідження теоретичне питання про співвідношення правоконкретизуючої й правотлумачної діяльності ЄСПЛ з тією його діяльністю, яка часто розцінюється як власне «правотворча», не має вирішального значення, оскільки згідно з чинним законодавством України правові позиції ЄСПЛ мають враховуватись судами як при застосуванні принципу верховенства права (ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, ст. 8 Кримінального процесуального кодексу України) так і, безумовно, при застосуванні приписів ЄКПЛ.

Поняття «прецедент» є неоднозначним і в різних країнах може мати різний зміст. Класичним вважається розуміння прецеденту як раніше прийнятого рішення або судової практики, що слугує зразком для ухвалення наступних рішень [401, с. 337]. Традиційно прецедентом як особливим видом джерел права вважається рішення суду, в якому міститься створена судом правова норма (ratio decidendi), на якій ґрунтується рішення і яким зобов’язані керуватися суди нижчих інстанцій при розгляді однотипних справ. Як зазначає С. В. Шевчук, доктрина судового прецеденту «значно зменшує правову невизначеність при вирішенні справ» та усуває «необхідність постійної аргументації певних правових питань, що вже були предметом судового розгляду» [401, с.

Деякі дослідники виокремлюють два види прецеденту, виходячи «з позиції двох моделей судової правотворчості - англо-американської та континентальної» [49, с. 8]. Так, на думку В. В. Джури, в англо-американській правовій сім’ї прецедент вважається джерелом права та є обов’язковим для застосування нижчими судами. Натомість, з погляду цього вченого, у державах романо- германської системи права побутує дещо інше розуміння судового прецеденту. Ним вважається судова практика або «судово-звичаєве право» [49, с. 9; 38, с. 24; 109, с. 12]. Смисл останнього зводиться до того, що правові норми, створювані судом (навіть вищим), не є обов’язковими для застосування судами нижчих ланок при вирішенні аналогічних справ. Як зазначає В. В. Джура, «формально всі суди рівні у своїх повноваженнях і не пов’язані рішеннями один одного, а слідування один раз вираженій позиції вищої інстанції здійснюється не в силу примусовості, а в силу переконливості. Таке правило застосовується судами як правовий звичай» [49, с. 9]. Однак, наведена позиція не в усіх аспектах видається достатньо обґрунтованою. Адже, по-перше, тут може йтись тільки про судову практику у вузькому розумінні цього поняття; по-друге, ніяк не можна визнати лише «переконливими» і не обов’язковими прецеденти правотлумачення, що виробляються конституційними судами; по-третє, тут не враховуються сучасні тенденції до надання обов’язковості правовим позиціям вищих судових інстанцій у правових системах романо-германського типу.

З погляду Б. В. Малишева, «судовий прецедент є класичним та основним проявом судової правотворчості» [93, с. 258]. Хоча значна кількість учених (зокрема, О. Верещагін, Б. Малишев, М. Марченко, О. Попов, С. Чередніченко, С. Шевчук) відносять до «результатів судової правотворчості усі різновиди судового прецеденту - як нормативно-правовий, так і правотлумачний», видається слушною позиція Н. В. Стецика, згідно із якою «не усі судові прецеденти належать до результатів судової правотворчості, а лише ті, що містять норму права - судові нормативно-правові прецеденти» [361, с. 28]. Йдеться про норму права у судових прецедентах, яка, як вказує Б. В. Малишев, «виникає у процесі вирішення судом конкретної справи і є побічним результатом розгляду справи, а відтак юридична норма завжди міститься у мотивувальній частині рішення суду» [93, с. 253].

Як зазначає А. Б. Дідікін, «правові позиції як принципи», що є правовими підставами рішення та «обов’язкові для застосування в аналогічних ситуаціях всіма іншими суб’єктами права, практично нічим не відрізняються від ratio decidendi» [50, с. 67].

П. В. Волосюк підкреслює, що «принципи і підходи Суду, висловлені у рішенні по справі проти однієї з держав-членів Ради Європи, застосовуються за аналогією в рішеннях у справах проти інших держав, в тому числі і тих, які приєдналися до Конвенції вже після прийняття такого рішення» [25]. При цьому, як справедливо зауважує із цього приводу українська дослідниця практики ЄСПЛ Т. І. Дудаш, йдеться не про «прецедент за формою та змістом у класичному його розумінні в англійській чи американській доктрині, а про прецедент саме за змістом (мається на увазі рішення суду, яке містить правові позиції, що мають певну цінність для усіх суб’єктів суспільних відносин і є обов’язковими для самого суду, котрий його прийняв)» [58].

Незважаючи на прецедентний характер власної практики, ЄСПЛ допускає можливість перетлумачення змісту правових позицій. Це означає, що рішення Суду мають так званий «умовний» прецедентний характер [65]. Хоча, як зазначає М. Магрело, для дотримання принципів «юридичної визначеності, передбачуваності, рівності перед законом Суд все ж не повинен відхилятися від раніше встановленої ним практики за відсутності беззаперечних для цього причин, якщо обставини нової справи в матеріальному сенсі невідмінні від попередньої справи» (див., наприклад: Chapman v. United Kingdom [173], I. v. United Kingdom [218]) [90, c. 64]. Однак у тих випадках, коли практика ЄСПЛ є нечіткою або потребує подальшого розвитку задля того, щоб метою такого розвитку було розширення меж захисту, гарантованих ЄКПЛ, Суд здатен, так би мовити, подолати, змінити її. Іншими словами, у разі зміни обставин Суд може переглядати вироблені ним раніше підходи до вирішення конкретних питань і, відтак, змінювати власні правові позиції. Станом на 2013 рік ЄСПЛ вдавався до подібного перетлумачення 22 рази [35, с. 176].

У юридичній літературі пропонуються різні тлумачення поняття «правова позиція ЄСПЛ». При цьому в кожному випадку дослідники виокремлюють формальні та/або матеріально-правові аспекти цього правового феномену, звертають увагу на значення правових позицій Суду для самого ЄСПЛ та для держав-членів Ради Європи, обмежують обсяг поняття правової позиції лише нормативними приписами або ж включають в нього також і інші елементи рішення Суду.

Так, К. Ю. Авер’янов розглядає правові позиції ЄСПЛ як «створювані Судом шляхом інтерпретації положень Конвенції та протоколів до неї міжнародно-правові норми, які формулюються в рішеннях по конкретних справах і поширюються згодом на аналогічні справи, що розглядаються Судом, а також слугують обов’язковим взірцем розуміння Конвенції і протоколів до неї для суб’єктів права держав-членів Ради Європи» [1, с. 122]. З погляду В. З. Абдрашитової, правові позиції ЄСПЛ являють собою «підтверджені багаторазовим застосуванням загальні правила, сукупність яких становить систему правових стандартів Суду» [2]. П. В. Волосюк вважає, що правова позиція ЄСПЛ - це «правові висновки та уявлення Суду, результат інтерпретації (тлумачення) ним норм Конвенції та протоколів до неї в межах його компетенції, які слугують правовою підставою рішень Суду» [25].

На думку російського теоретика права І. С. Мєтлової, «природа рішень ЄСПЛ зумовлена тим, що [...] ці рішення мають правозастосовний характер», а правові позиції, вміщені у них, - нормативний. Адже у процесі тлумачення і застосування Конвенції ЄСПЛ «створює певні нормативні установки у вигляді правових позицій. Саме ця обставина дає підставу вважати рішення ЄСПЛ джерелами права - судовими прецедентами, а не лише актами тлумачення та застосування ЄКПЛ» [102]. На думку дослідниці, правові позиції Суду являють собою ratio decidendi рішення, слугуючи орієнтиром для правозастосовців. При цьому вона виділяє основні функції рішень ЄСПЛ. Йдеться про «напрями правового впливу прийнятих Судом правових актів, що містять нормативні правоположення, на правову систему держав-учасниць Конвенції, які відображають роль Суду як органу міжнародного правосуддя». До таких функцій І. С. Мєтлова відносить: 1) функцію тлумачення положень ЄКПЛ і протоколів до неї; 2) функцію формування досвіду застосування Конвенції і протоколів до неї;

3) функцію вдосконалення законодавства і правозастосовної практики;

4) функцію вдосконалення правосуддя; 5) інформаційну функцію; 6) функцію впливу на правосвідомість; 7) функцію взаємодії з наукою і розвитку правової доктрини [102].

Л. В. Туманова та І. О. Владімірова, аналізуючи правові позиції ЄСПЛ щодо права на повагу до сімейного життя, особливості захисту сімейних прав у практиці ЄСПЛ, поділяють їх на ті, що стосуються: 1) загальних питань захисту прав дітей; 2) захисту прав дітей, народжених поза шлюбом; 3) захисту прав батьків позашлюбних дітей; 4) права батьків виховувати дітей; 5) усиновлення; 6) обмеження батьківських прав; 7) спілкування дитини і батьків та меж обмеження такого спілкування; 8) спільного проживання батьків та дітей; 9) питання роз’єднання членів сім’ї; 10) вибору чи зміни імені та прізвища; 11) права на вступ у шлюб; 12) рівноправності подружжя; 13) юридичного визнання одностатевих сімей; 14) права на аборт [367]. Визнаючи безперечне практичне значення такого підходу, зауважимо, що він поєднує відмінні критерії (суб’єктний склад учасників правовідносин та особливості їхнього змісту). З теоретичного погляду наведені групи правових позицій Суду мають бути доповнені за рахунок більш чіткого й послідовного розрізнення їхніх окремих груп (видів) відповідно до різних класифікаційних критеріїв. Зокрема, в контексті окремих дослідницьких завдань доречно виокремлювати правові позиції ЄСПЛ: а) за характером - матеріально-правові та процесуально-правові; б) за сферою правового регулювання - ті, що стосуються приватної сфери, та ті, що належать до публічної сфери; в) за природою правових оцінок - ті, що містять ціннісні оцінки (ціннісно-правові позиції), та ті, що містять неціннісні (когнітивні) оцінки.

З огляду на викладене вище видається, що поняття правових позицій ЄСПЛ, за аналогією з поняттям судової практики, можна розглядати у широкому та вузькому розумінні.

У вузькому розумінні правовою позицією Суду можна вважати 1) вміщений у мотивувальній частині рішення ЄСПЛ правовий припис, що 2) слугує правовою підставою (ratio decidendi) для вирішення конкретної справи та 3) має формально- обов’язковий характер при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Таке розуміння, однак, є доволі складним для практичного використання, оскільки в судовому рішенні правова позиція як ratio decidendi рішення нерідко «формулюється не прямо, а імпліцитно виражається в правових аргументах» [85, с. 29]. У такому разі, з одного боку, правові аргументи слугують зовнішнім вираженням правової позиції. З іншого боку, окремі правові аргументи на користь прийнятого судом рішення часто не можуть бути ототожнені з правовими позиціями в їхньому вузькому розумінні, оскільки можуть мати характер «принагідно сказаного» (obiter dictum). Правова позиція може логічно випливати з сукупності правових аргументів, які слугують її підставою. Адже продемонструвати ґрунтовність своєї правової позиції в конкретній справі суд може лише шляхом її аргументування [130, с. 15].

У широкому ж розумінні правовими позиціями ЄСПЛ пропонуємо вважати вироблені Судом у процесі тлумачення і застосування Конвенції правові уявлення (ідеї, принципи) та правові судження ситуативного, індивідуального характеру, які: 1) відображаються у мотивувальній частині рішення Суду; 2) виражають правову оцінку обставин конкретної справи; 3) виконують функцію аргументування загального правового висновку Суду у справі.

Оскільки система правових аргументів рішення розглядається як форма вираження правової позиції, «статичне» співвідношення між правовою позицією і правовими аргументами є співвідношенням змісту і форми.

Водночас, якщо правові позиції суду розглядати в динаміці, у контексті здійснюваної ним аргументувальної діяльності, між правовими позиціями і правовими аргументами рішення може існувати відмінне функціональне співвідношення і взаємозв’язок з огляду на характер судової справи (типова чи атипова, «проста» чи «складна»). Так, з одного боку, у практиці ЄСПЛ правовий аргумент - це інструмент вироблення або спростування правової позиції Суду у справі, яка не може бути вирішена на основі «механічного» застосування попередньої правової позиції («складна справа»). Тут правовий аргумент фактично виступає засобом судової правотворчості, яка в діяльності ЄСПЛ має зовнішню форму «правозастосування» або ж «правотлумачення». З іншого боку, діалектика правозастосовної судової діяльності виявляється в тому, що у «простих» (типових, «клонових») справах вироблена раніше правова позиція слугує засобом аргументування рішення у справі. У справах, обставини яких є аналогічними, попередня правова позиція Суду сама виконує функцію правового аргументу.

Поняття правової позиції відображає статичні елементи, які виступають передумовою або ж результатом процесу вироблення судом рішення. Водночас поняття правового аргументу має насамперед функціональне смислове навантаження і відображає динаміку процесу вироблення рішення та його сприйняття суб’єктами правовідносин. Таке співвідношення розглядуваних понять, вочевидь, стосується не тільки правозастосовної і правотлумачної, а й правотворчої діяльності.

1.1.3.