Балансування приватних і публічних інтересів та цінностей в аргументації правових позицій щодо права на повагу до сімейного життя.

Аби подолати наявний дисбаланс між змістом приватних і публічних інтересів та цінностей, що слугують об’єктами конвенційної правової охорони, ЄСПЛ завжди доводиться відшукувати такі способи досягнення їхньої рівноваги, які були б раціонально обґрунтованими, «розумними» і, наскільки це можливо, прийнятними для всіх сторін правового конфлікту.

У таких ситуаціях істотно актуалізується значення принципу

пропорційності (домірності) «який слугує керівною ідеєю та способом інтерпретації й застосування норм ЄКПЛ» [127, с. 27], особливого «правового засобу, яким послуговується Суд при розв’язанні конфліктів між певним правом і «конкуруючими» з ним правами й інтересами» учасників судових справ [101, с. 87]. Практичне застосування принципу домірності наповнює аргументацію рішень ЄСПЛ моральними розмірковуваннями та оціночними судженнями про те, чи було дотримано прийнятне співвідношення між протилежними цінностями або чи втручання у здійснення певних благ було співмірним щодо тієї мети, якої прагнули досягти учасники справи. До того ж власне засада домірності, пронизуючи майже усю правопізнавальну діяльність

ЄСПЛ, санкціонує поступове розширення конвенційних гарантій, у тому числі й тих, що встановлені статтею 8 ЄКПЛ.

«Осердям цього правового засобу виступає техніка балансування», що безпосередньо узгоджує співіснування правових можливостей, інтереси захисту яких суперечать один одному [101, с. 87; 57, с. 120]. С. П. Погребняк наголошує, що баланс вважається справедливим лише за умови, якщо запроваджуване обмеження «не посягає на саму сутність того чи іншого права та не призводить до втрати його реального змісту» [115, с.

У ході пошуку справедливого балансу цінностей права у практиці Суду суттєвим є урахування індивідуальних обставин конкретних заяв, оскільки, як доречно зауважують П. М. Рабінович та С. Є. Федик, «вони є тим фактичним матеріалом, на основі якого ЄСПЛ і ухвалює свої рішення» [127, с. 26]. Не менш важливим видається й встановлення в кожному випадку зважування аксіологічного ранжування інтересів різних суб’єктів. Для прикладу, цінність, яка крізь призму вимог пропорційності визнається Судом менш вагомою, ніж решта задіяних у справі благ, в жодному разі не втрачає свою значущість: натомість, вона, за позицією В. Садурського, радше ситуативно «пропускає вперед іншу цінність чи декілька цінностей» [336, с. 30]. У такий спосіб у практиці ЄСПЛ вибудовується й уточнюється певна ієрархічна супідрядність охоронюваних правом цінностей, яка зумовлюється роллю і ступенем соціальної важливості відмінних, подекуди явно конфліктуючих, потреб та інтересів.

Окремі теоретичні аспекти визначеної проблематики вже були з’ясовані у низці праць українських (Ю. Євтошук, С. Погребняка, Г. Юдківської й ін.) та зарубіжних (Г. Гаджієва, Д. Дєдова, В. Садурського, Ф. Урбіни, К. Меллера та ін.) правознавців [30; 48; 61; 101; 114; 115; 336; 408; 409]. Разом з тим, зміст принципу домірності як засобу балансування соціальних цінностей у правових позиціях ЄСПЛ, сформованих при розгляді скарг на порушення статті 8 ЄКПЛ, досі не ставав предметом спеціального наукового розгляду.

Отже, спробуємо проілюструвати деякі особливості використання засади пропорційності як інструменту врівноваження протилежних чи, принаймні, відмінних цінностей при захисті права на повагу до сімейного життя в контексті практики ЄСПЛ.

При застосуванні судами принципу, про який ідеться, має важливе значення «алгоритм перевірки» (так званий тест на пропорційність) [101, с. 88]. У рамках проведення тесту найперше досліджуються питання, які стосуються визначення того, чи заходи, що посягають на право, мають легітимну мету, а також «чи достатньо важлива така мета, аби виправдати ймовірні обмеження деяких конституційних прав»? У разі позитивної відповіді на обидва запитання «здійснюється триступенева оцінка на домірність» [336, с. 24].

Розглядуваний принцип, на думку Д. І. Дєдова, «передбачає вибір розумних та найбільш ефективних засобів» [48, с. 28], тому на першій стадії перевірки необхідно з’ясувати, чи конкретні заходи, якими запроваджується обмеження, «є підходящими» для досягнення поставленої цілі [336, с. 24]. На цьому етапі відбувається оцінка причинно-наслідкового зв’язку (який не повсякчас є очевидним) між рішеннями органів публічної влади і цілями, заради яких вживаються відповідні заходи [408].

У другу чергу слід перевірити, чи існує раціональний зв’язок між цими засобами і досягненням легітимної мети або, висловлюючись інакше, чи з усіх доречних засобів обрано той, який у найменшій мірі обмежує здійснення охоронюваної правом цінності. Адже, як зазначає С. П. Погребняк, «якщо існують менш обтяжливі шляхи досягнення відповідних цілей, вони мають бути використані» [114, с. 201]. У разі, коли існує цілий спектр заходів для розв’язання тієї або іншої соціальної проблеми, на думку К. Меллера, «правильним способом вирішення таких справ є оцінка і порівняння усіх можливих засобів» [101, с. 91].

І врешті, потрібно дослідити, чи шкода, завдана особі від обмеження її права, пропорційна вигоді від досягнення поставленої мети [336, с. 24; 114, с. 194; 101, с.

У діяльності Суду вироблено певні, засновані на принципі пропорційності, критерії оцінки більшої чи меншої ваги конкуруючих цінностей сімейного життя, а також меж допустимого втручання держави у їхнє здійснення. Використовуваний Судом алгоритм оцінювання полягає у послідовному встановленні того, чи було «передбачене законом» вторгнення (обмеження) у сферу цінностей сімейного життя, чи переслідувало воно одну з легітимних цілей, зазначених у статті 8 ЄКПЛ, і чи є таке обмеження «необхідним у демократичному суспільстві» (саме поняття «необхідності» передбачає втручання, засноване на вищих суспільних потребах і, зокрема, пропорційне щодо переслідуваної законної мети) (Negrepontis-Giannisis v. Greece [261], Titarenko v. Ukraine [311], Poltoratskiy, Kuznetsov, Nazarenko, Dankevich, Aliev and Khokhlich v. Ukraine [283], Shalimov v. Ukraine [302]) [57, с. 237]. Відтак, ЄСПЛ приділяє пильну увагу перевірці пропорційності вжитих заходів і поставленої легітимної мети при застосуванні обмежень тих чи інших прав і свобод [57, с. 115; 400, с. 225].

У цьому аспекті показовим є те, що ЄСПЛ вдається радше до «загальної риторики» щодо необхідності звуження змісту певного права або свободи, аніж до поетапної перевірки на пропорційність як механізму вирішення конкретної справи.

Загалом же вироблена Судом методика оцінки пропорційності у розглядуваній нижче категорії справ дає змогу у кожному випадку з’ясовувати: 1) яких інтересів та цінностей сімейного життя торкається конкретна справа; 2) чи було обмеження в їхньому здійсненні легітимним з точки зору цілей державного втручання, визначених у статті 8; 3) які заходи можна вважати доречними, адекватними для досягнення поставлених цілей? Чи є засіб, що підлягає перевірці, пропорційним у разі, якщо йому нема розумних альтернатив; 4) які цінності у сфері сімейного життя перебувають у конфлікті за конкретних обставин; врешті- решт, 5) яким має бути їхнє справедливе співставлення, зважування у тій або іншій ситуації? Фактично, опосередковуючи пошук справедливого балансу різноспрямованих цінностей права у практиці Суду, принцип домірності втілює собою певний алгоритм подолання колізій між ними.

В аспекті нашого дослідження окрему увагу слід приділити специфіці зважування Судом публічних (суспільних) та приватних інтересів.

Важливо, що приватний інтерес, інтерпретований у юридичній науці як «прагнення, в основі якого знаходиться потреба окремої людини» [357, с. 27], з огляду на мабуть повсякчасну належність суб’єкта до певної спільноти, зазвичай змістовно співпадає з аналогічними індивідуальними інтересами інших членів цієї групи. Причому у різноманітних приватних інтересах ступінь «публічності» є неоднаковим [132, с. 193-194]. Цей аспект вже був предметом розгляду у пункті

1.2.1 дисертації.

Діалектика приватного й публічного загалом знаходить вираження у зважуванні відповідних цінностей, балансуванні конкуруючих інтересів, які є усвідомленням, відображенням відповідних людських потреб, за висловлюванням П.

Суд неодноразово звертав увагу, що «оскільки призначення Конвенції - захищати реальні, а не ілюзорні права людини, справедливий баланс між різними інтересами може бути порушено не тільки тоді, коли відсутні положення для захисту гарантованих прав, а й коли їх не дотримуються належним чином» (Dubetska v. Ukraine [185]). Ідеться найперше про застосування спеціальних заходів, які повинні спрямовуватись на усунення дисбалансу між приватними і суспільними інтересами або правами (Odievre v. France [269], Evans v. United Kingdom [195]).

Ідея балансування у практиці Суду «відштовхується від того, що фундаментальні права не утворюють застиглу ієрархію», а, залежно від обставин, «певні права поступаються іншим чи домінують над ними» [24]. Тож однозначно ієрархізувати публічні і приватні цінності у рішеннях ЄСПЛ, апріорно встановити точне співвідношення їхньої ваги при вирішенні питання справедливості такого зважування, як правило, доволі складно [127, с. 84], а в більшості випадків і неможливо.

Застосовуючи алгоритм оцінки пропорційності, ЄСПЛ часто доходить різних висновків навіть у межах, здавалося б, подібних справ [57, с. 238]. Зміни правових позицій Суду виразно простежуються, зокрема, у рішеннях за скаргами щодо порушення права на повагу до сімейного життя мігрантів. Наприклад, у справах Gul v. Switzerland [207] та Ahmut v. Netherlands [148] Суд, констатуючи, що відмова органів влади у дозволі неповнолітнім дітям, які жили за кордоном, приєднатися до своїх батьків, що знайшли притулок чи іммігрували в іншу країну, не порушує їхнє право на повагу до сімейного життя, вивів на верхівку аксіологічної ієрархії публічний інтерес (Ahmut v. Netherlands [148]). Натомість згодом у майже аналогічній справі ЄСПЛ віддав перевагу інтересам сім’ї, зазначивши, що остання має возз’єднатися в країні, де батьки змогли інтегруватися в соціум (Sen c. Pays-Bas) [108, с. 366].

Спробуємо з’ясувати, у який спосіб Суд збалансовує основні приватні та публічні цінності та інтереси у сфері сімейного життя.

Сімейна сфера вміщує у собі кілька складових - репродуктивну, матеріально-економічну та царину духовно-емоційного спілкування.

Перша із них є простором, в межах якого реалізуються потреби й можливості подружньої пари, пов’язані із народженням нащадків. При цьому здійснюється правова охорона виникаючих у зв’язку із цим статусів материнства (мається на увазі «біосоціально-психологічно-правовий стан жінки від моменту вагітності і народження дитини й доти, доки житиме жінка або її діти» [333, с. 27]) і батьківства (йдеться про «соціально-правовий стан чоловіка, дружина якого є вагітною чи уже народила дитину» [333, с. 27]).

Матеріально-економічна сфера репрезентована передусім економічними потребами й інтересами членів сім’ї. Для прикладу, тут може реалізовуватись належна матеріальна турбота батьків стосовно їхніх неповнолітніх дітей, захист приватної власності, яка належить особам, що проживають однією сім’єю, або ж спадкування майнових благ окремими членами сімейної спільноти.

Врешті, не менш важливу, ніж попередні, складову досліджуваної сфери становить царина духовно-емоційного спілкування, що охоплює область внутрішньої комунікації та міжособистісної взаємодії у сім’ї (напр., можливість щоденних побачень, передавання інформації один одному). Ця сфера задає межі, в яких стає можливим безперешкодне спілкування осіб, забезпечення їхнього фізичного і духовного розвитку, побудова сімейних відносин на засадах єдності, спільності, згуртованості, взаємної поваги, довіри [355, с. 79].

Коротко з’ясувавши зміст щойно наведених сегментів «сімейної» сфери, розглянемо, на яких засадах ЄСПЛ розв’язує конфлікти приватних інтересів і цінностей у кожній зі згаданих сфер з інтересами й цінностями, що мають загальносуспільне значення.

Прикладами правових позицій Суду щодо духовно-емоційної сфери можуть слугувати насамперед ті, що вироблені у справах, які стосуються усиновлення.

У рішенні по справі Wagner and J. M. W. L. v. Luxembourg [321] оскаржувалась відмова судів визнати сімейні відносини щодо усиновлення, яке відбулося в Перу, у зв’язку із виниклою колізією права двох держав. Зокрема, національними судами було встановлено, що застосуванню підлягає законодавство держави громадянства усиновителя (Люксембургу), згідно із яким процедура усиновлення не може бути здійснена незаміжньою жінкою. Позиція, обстоювана органами державної влади, мала на меті захист інтересів дитини [321].

Розглядаючи питання стосовно можливого порушення статті 8 Конвенції, ЄСПЛ відзначив, що, відмовившись виконати рішення перуанського суду щодо усиновлення, суди країни-відповідача надали більшого значення колізійній нормі, ніж соціальній дійсності і ситуації заявниць, не взявши до уваги конкретних соціальних наслідків, які їхні дії могли мати для скаржників. На погляд Суду, фактичне невизнання сімейними відносин між п. Вагнер і дитиною позбавляло їх обох можливості повноцінно реалізувати сімейний зв’язок, який був утворений між ними за кордоном. Дитина, зокрема, не могла користуватися правовими гарантіями, які б допомогли їй цілковито інтегруватися у прийомну сім’ю. Оскільки її відносини з біологічними батьками були розірвані і не були заміщені повноцінним зв’язком із названою матір’ю, вона опинилася наче у правовому вакуумі [321].

З огляду на викладене Суд підкреслив, що у подібних справах чинником, який передусім має братися до уваги, є інтереси дитини. ЄСПЛ відзначив широкий консенсус, що існує серед держав-учасниць ЄКПЛ з приводу важливості права на всиновлення дітей особами, які не перебувають у шлюбі.

Вимірюючи вагомість конкуруючих соціальних інтересів (зацікавленість законодавця у дотриманні існуючих формально-юридичних приписів, які регламентують сферу усиновлення, та особисті інтереси матері й інтереси дитини, що фактично зводяться до можливості сповна користатись перевагами офіційно визнаних сімейних відносин), ЄСПЛ, з огляду на об’єктивну неможливість колізійних норм національного закону задовольнити ці інтереси, встановив перевагу останніх. На думку Суду, чинником, що дозволяє вважати законно створений за кордоном юридичний зв’язок між заявницями превалюючою цінністю, є сімейні відносини, які de facto існують між ними. ЄСПЛ зазначив, що люксембурзькі суди, «діючи розумно», не могли не взяти до уваги ці відносини. Останнє міркування підтверджує, що Суд до процесу співставлення інтересів та цінностей поруч із засадою пропорційності залучає також і критерій розумності, який слугує «засобом інтелектуального зважування тих благ, контроль за розподілом яких здійснюється ЄСПЛ» [139, с. 547].

Важливу правову позицію щодо усиновлення Суд висловив у справі Frette v. France [198]. Так, ЄСПЛ зазначив, що усиновлення означає «забезпечення дитини сім’єю, а не сім’ї - дитиною» і там, де інтереси дитини вступають в протиріччя з інтересами усиновителів, принцип найкращого забезпечення інтересів дитини має бути вирішальним (§ 42) [198]. Цю правову позицію Суд повторив у справі Pini v. Romania (2004) (§ 156) [282]. Розвиваючи її, ЄСПЛ постановив, що «відносини між усиновлювачем і усиновленою дитиною, як правило, мають такий самий характер, як і відносини в сім’ї, охоронювані ст. 8 Конвенції, і такі відносини можна вважати достатньою умовою для застосування до них таких самих гарантій захисту, які ст. 8 Конвенції передбачає стосовно сімейного життя» (Ріпі v. Romania [282], Kurochkin v. Ukraine [236]).

Особливості врівноважування Судом приватних та суспільних інтересів та цінностей у сфері духовно-емоційного спілкування можуть бути продемонстровані на прикладі справ, пов’язаних із втручанням у сімейне життя іноземців. Такі «імміграційні справи» М. Ковальскі пропонує розділяти на дві основні групи. Насамперед ідеться про заяви, що стосуються депортації іноземців та осіб без громадянства з території тієї чи іншої країни Європи. Подібні заходи стають загрозою для збереження спільності сімейного життя, позаяк вони часто ведуть до фактичного розлучення сімей - батьків і дітей, чоловіків та дружин тощо. Друга менш численна категорія справ торкається проблеми в’їзду цих осіб в країну з метою об’єднання сім’ї (Kotiy v. Ukraine [232]) [75, с. 51-57].

Загалом Суд сформулював низку підходів щодо розгляду спорів першого типу. Він неодноразово наголошував, що право на повагу до сімейного життя не передбачає право сім’ї жити разом у тій або іншій державі. Тому за цим видом заяв інтереси та цінності сімейного життя, як правило, нечасто переважають публічні інтереси [108, с. 365-366]. Щоправда, Суд визнає існування сімейних зв’язків у випадках, коли між особою, що підлягає видворенню, та іншими членами сім’ї наявні достатньо близькі взаємовідносини (Beldjoudi v. France [157], Boughanemi v. France [163]). Тут може йтися про близький ступінь спорідненості, регулярні контакти, тісні емоційні і духовні відносини чи навіть фінансову залежність.

Звернемось до рішення у справі Berrehab v. Netherlands [159], що стосувалась депортації із Нідерландів громадянина Марокко у зв’язку із завершенням наданого заявникові дозволу на проживання в цій країні.

У ході з’ясування того, чи було таке втручання необхідним у демократичному суспільстві, ЄСПЛ приділив суттєву увагу ймовірному впливу, який могло б справити видворення скаржника на його взаємини з донькою. При цьому був оцінений ступінь вторгнення у право не тільки в аспекті імміграції і проживання в країні, а й з огляду на присутність у батька з дочкою взаємного інтересу в продовженні сімейних відносин. У цьому зв’язку Суд, зокрема, підкреслював, що між п. Беррехабом та дитиною упродовж кількох років існували вельми тісні відносини, яким заявник «надавав дуже велике значення», що доводять «частота і регулярність побачень з донькою» (§ 21) [159]. На думку ЄСПЛ, наслідки депортації батька були б досить серйозними з огляду на те, що дитині необхідне постійне спілкування з ним, особливо враховуючи її досить юний вік.

Балансуючи інтерес заявників підтримувати особисті контакти і загальний інтерес захисту публічного порядку, що відповідає імміграційній політиці Нідерландів, Суд висунув на перший план «сімейні» інтереси. Він прийняв до уваги зацікавленість заявника у регулярних зустрічах з дитиною, а також інтерес дитини залишатися в постійному контакті зі своїм батьком та винятково близькі особисті відносини, що існували між ними упродовж кількох років. Означені інтереси зрештою стали суттєвими факторами для формування висновку Суду про несумірність обмежень, застосованих державними органами до заявників.

Водночас відмінну оцінку ваги соціальних інтересів провів суддя Тор Вільямсон, висловивши окрему думку до рішення. На його погляд, попри очевидно сімейні відносини батька і доньки, у розглядуваний період часу, тим не менш, заявники не жили разом, зважаючи на розлучення подружжя (п. Беррехаб підтримував контакти з дитиною чотири рази на тиждень). Тому, згідно з позицією судді Вільямсона, в цьому разі приватні інтереси не переважували інтереси держави-відповідача.

Якщо ж йдеться про справи, пов’язані із видворенням іноземців, які вчинили правопорушення, «ЄСПЛ спочатку вирішує, чи розумно очікувати, що сім’я буде супроводжувати депортованого за кордоном, а якщо ні - то чи заслуговує злочинна поведінка даної особи депортації, коли очевидно, що це зумовить повний розпад сім’ї» [358, с. 161]. Як зазначає Б. Недєлек, у більшості рішень він «схиляється на бік уряду», визнаючи, що «заходи з видворення іноземців-правопорушників були обґрунтовані міркуваннями громадського порядку», запобігання вчиненню злочинів і не порушували засади пропорційності (див.: Boughanemi v. France [163], Bouchelkia v. France [162], El Boujaidi v. France [190]) [108, с. 368].

Між тим, позаяк стаття 8 ЄКПЛ вимагає поважати сімейне життя, а будь-яке втручання у відповідне право людини має бути обґрунтованим і домірним, у 2001 році в справі Boultif v. Switzerland Суд, беручи до увагу свою попередню прецедентну практику, вивів низку критеріїв оцінки пропорційності видворення. Такі критерії зводяться, зокрема, до: а) характеру і ступеня важкості скоєного діяння; б) тривалості перебування іноземця в країні, з якої він буде депортований;

в) часу, який минув з моменту вчинення злочину, і поведінки правопорушника упродовж цього періоду; г) громадянства заявника та всіх осіб, на яких матиме вплив видворення; д) сімейного стану заявника, наприклад тривалості його шлюбу [164].

Згодом, в 2006 році у справі Uner v. Netherlands [314] Суд додав до перелічених критеріїв ще кілька положень: це оцінка, по-перше, інтересів дитини, й, особливо, труднощів, з якими зіткнулися б діти в державі, до якої повинна відбутися депортація; а по-друге, міцності соціальних, культурних і сімейних зв’язків особи з країною перебування та країною, в яку здійснюється видворення.

Друга категорія «імміграційних справ» стосується головно проблеми «возз’єднання сім’ї». Цим терміном позначаються ситуації, коли особа, що проживає в європейській державі, прагне, аби до неї приєдналися інші члени її сім’ї, що залишилися в країні, з якої ця особа емігрувала [358, с. 152]. Загальна риса таких випадків міграції - залишення батьками дітей на піклування родичам, допоки самі батьки не «облаштуються» (в юридичному, соціальному і економічному плані) і не будуть в змозі об’єднатися з дітьми (Gul v. Switzerland [207]). При розв’язанні ціннісних колізій, що виникають у справах цього типу, ЄСПЛ значною мірою спирається на критерії оцінки правомірності втручання, що були означені вище. Він, зокрема, зважає на: а) наявність тісних сімейних відносин між особами (з огляду на частоту їхніх зустрічей, присутність батьківського піклування тощо); б) «міцні зв’язки» останніх з мовним і культурним середовищем рідної країни; в) громадянство кожного із них;

г) існування серйозних перешкод для проживання батьків і дітей в тій країні, де постійно живе дитина (Gul v. Switzerland [207], Ahmut v. Netherlands [148]).

Серед справ, які стосуються духовно-емоційної сфери сімейного життя суттєве значення мають справи, пов’язані із захистом права дитини на спілкування з батьками. ЄСПЛ часто визнає, що різного роду обмеження, накладені на особисте спілкування між батьками та дітьми, повинні ґрунтуватись на вагомих причинах, висунутих для захисту інтересів дитини і для подальшого об’єднання сім’ї. Зокрема, ЄСПЛ вказав, що національні суди мають здійснювати «всебічне дослідження сімейної ситуації та цілої низки факторів, зокрема: фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру [...]». Повинна дотримуватися домірність між обмеженнями, накладеними на спілкування батьків та дітей, і цілями, яким слугують ці обмеження (Mamchur v. Ukraine [247] (див.: додаток В, правова позиція № 2)).

Доволі поширеними у практиці Суду є справи, пов’язані з захистом права батьків, відносини яких завершились (та які, зокрема, проживають у різних країнах), на спілкування зі своїми дітьми (Stetsykevych v. Ukraine [372], Levadna v. Ukraine [375], Tarkhova v. Ukraine [376]). За загальним підходом Суду до таких ситуацій, той із батьків, який не проживає з дитиною, повинен мати можливість підтримувати з нею регулярні контакти і в принципі мати право на її відвідування (Elsholz v. Germany [191]); при цьому встановлення різних правил стосовно можливості біологічних батьків, що є розлученими, відвідувати своїх дітей, вважається дискримінацією (Sommerfeld v. Germany [306]). ЄСПЛ зазначає, що лише винятково важливі обставини можуть виправдати відмінність у ставленні держави до батьків дітей, народжених у шлюбі, з одного боку, й до батьків позашлюбних дітей, з іншого (Sommerfeld v. Germany [306]).

Серед держав-учасниць Конвенції існують відмінності у підходах до розуміння пропорційності державного втручання в питаннях, що стосуються захисту інтересів дітей. Такі відмінності залежать від низки факторів: традицій, що стосуються ролі сім’ї; ступеня втручання держави у справи сім’ї; наявності засобів для дій держави в цій конкретній сфері. У цьому контексті цікавими видаються факти розвитку й деякої переінтерпретації правових позицій ЄСПЛ. Так, розглядаючи справу Neulinger and Shuruk v. Switzerland, Суд наголосив на тому, що «інтерес дитини складається з двох аспектів. З одного боку цей інтерес вимагає, щоб зв’язки дитини з її сім’єю були збережені, за винятком випадків, коли сім’я виявилася особливо непридатною [...]. З іншого боку, очевидно також, що в інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у здоровому середовищі [...]». Згодом Суд виніс рішення у справі Mamchur v. Ukraine, в якому доповнив

попередню правову позицію, встановивши, що «при визначенні основних інтересів дитини у кожному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв’язків із сім’єю, крім випадків, коли сім’я виявляється особливо непридатною або явно

неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним» (Mamchur v. Ukraine [247], Neulinger and Shuruk v. Switzerland [262]) (див.: додаток В, правова позиція № 1).

У низці випадків, зокрема у справах щодо прийняття дітей під державну опіку, Суд визначає межі допустимих обмежень спілкування батьків та дітей. Перш за все він наголошує, що переведення дитини під опіку органів публічної влади має сприйматись як тимчасовий захід, який повинен припинятися, щойно ситуація зміниться на краще, оскільки найвища ціль втручання держави у сімейне життя полягає в тому, щоб сприяти об’єднанню сім’ї (E.P. v. Italy [189], Olsson v. Sweden [271]). Означена мета посідала чільне місце у низці рішень ЄСПЛ, які стосувались затримки з боку публічної влади у переданні дітей на виховання біологічним батькам після завершення строку державного піклування (Eriksson v. Sweden [194], Rieme v. Sweden [288], Andersson v. Sweden [154]). Згідно з обставинами цих справ національні суди вважали, що «різка» передача таких прав батькам була б шкідливою для інтересів дітей. Так, у справі Eriksson v. Sweden дитина провела кілька перших років свого життя у дитячому будинку, поки не було скасовано розпорядження про передання її під опіку. Забирати доньку з дитячого будинку матері було заборонено, а їхнє спілкування - обмежено. Однак Суд визнав такий підхід непропорційним, констатувавши, що ст. 8 захищає право на взаємне перебування і спілкування батьків та дитини, можливість їхніх зустрічей за таких обставин, які могли б сприяти возз’єднанню сім’ї або ж, принаймні, позитивному розвитку їхніх відносин, право матері на вжиття необхідних заходів, що здатні поєднати її з власною дитиною тощо [194].

За позицією ЄСПЛ, між інтересами дитини та інтересами батьків має існувати справедлива рівновага (Olsson v. Sweden [271]). Дотримуючись такої рівноваги, особлива увага повинна бути приділена інтересам дитини, які з огляду на свою природу та важливість мають переважати над інтересами батьків (Hoffmann v. Germany [215], Ignaccolo-Zenide v. Romania [219]). Серед іншого стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати таких заходів, які можуть зашкодити здоров’ю або розвитку дитини (Johansen v. Norway [221], Hunt v. Ukraine [217]).

Звернемо увагу, що національні органи зобов’язані враховувати ту обставину, що «розірвання сімейних зв’язків означає позбавлення дитини її коріння, а це можна виправдати лише за виняткових обставин» (§ 49) [296]. Примусове вилучення дітей з сім’ї «має оцінюватися в контексті позитивного обов’язку держави вживати виважених і послідовних заходів зі сприяння возз’єднанню дітей зі своїми біологічними батьками, дбаючи при досягненні цієї мети про надання їм можливості підтримувати регулярні контакти між собою та, якщо це можливо, не допускаючи розлучення братів і сестер» (§ 52) [296].

Характерно, що, з погляду ЄСПЛ, передачу дитини під опіку не можна виправдовувати виключно посиланням на «відсутність належного житла і фінансових коштів, а також визначеного місця проживання матері, тобто на її скрутне становище, внаслідок якого складно було б доглядати дуже маленьку дитину», адже «такі проблеми можна вирішити за допомогою менш радикальних засобів, не вдаючись до роз’єднання сім’ї, наприклад забезпеченням цільової фінансової підтримки та соціальним консультуванням» (Moser v. Austria (2006), § 68). Щодо матеріально-фінансових проблем, то в іншій справі Суд роз’яснює, що його роль «не полягає в тому, аби визначати, чи мала сім’я заявників, з огляду на інтереси збереження єдності сім’ї, право на забезпечення їй певного рівня матеріально-побутових умов за державний кошт. Однак це питання потребує обговорення - спочатку на рівні відповідних державних органів, а далі - під час судового розгляду» (Saviny v. Ukraine (2008), § 57) (див.: додаток В, правова позиція № 7).

У справах розглядуваного типу важливим видається те, що обставини, які вимагають прийняття дитини під державне піклування, настільки різноманітні, що навряд чи можливо законодавчо передбачити усі подібні ситуації. ЄСПЛ наголошує, що якби у своєму праві діяти влада була обмежена випадками конкретного заподіяння шкоди, це безпідставно б знизило ефективність необхідного дитині захисту (Scozzari and Giunta v. Italy [299], Olsson v. Sweden [271]).

Пріоритет приватних інтересів перед суспільними відображено також у правових позиціях ЄСПЛ, які стосуються спілкування ув’язнених із членами своєї сім’ї (Nusret Kaya v. Turkey [267], Petrov v. Bulgaria [279]).

Це демонструє, зокрема, справа Nusret Kaya v. Turkey [267], у якій Судом розглядалися правила внутрішнього режиму в’язниці, що регулюють спілкування ув’язнених із зовнішнім світом. Відповідно до них заявники, які відбувають покарання, зазнавали обмеження з боку адміністрації через використання курдської мови під час телефонних розмов із рідними. Уряд вважав, що контроль за цими розмовами був необхідним і пропорційним та мав на меті захист безпеки і запобігання заворушенням та злочинам.

Суд погодився із означеною ціллю втручання, зазначаючи, що іноді, з огляду на «звичайні і розумні умови тюремного життя», доступ до телефонних дзвінків може законно обмежуватись (§ 42) [267]. Водночас в аспекті поваги до сімейного життя важливо, щоб адміністрація допомагала ув’язненим особам підтримувати зв’язок з близькими родичами (Messina v. Italy [253], Aliev v. Ukraine [153], Trosin v. Ukraine [312]). Можливість спілкуватись з останніми усно рідною мовою шляхом телефонних перемовин становить особливу складову сімейного життя. Суд нагадує, що для того, аби уточнити обов’язки, які стаття 8 покладає на держави-учасниці в сфері відвідувань в’язниці, потрібно враховувати як нормальні і розумні вимоги тюремного ув’язнення, так і водночас обсяг свободи розсуду, наданої національним органам (Dikme v. Turkey) [183]. На цій підставі Суд вирішив, що право ув’язнених підтримувати активний зв’язок зі своєю сім’єю, можливість спілкуватись з її членами, використовуючи мову національної меншини, має більшу вагу, аніж контроль держави за телефонними розмовами ув’язнених, здійснюваний з міркувань безпеки, підтримання порядку і попередження правопорушень. При цьому, вважаємо, що у розглядуваній ситуації перевагу індивідуальних інтересів опосередковано зумовила також і відображена у рішенні загальна повага до культурного, етнічного і релігійного різноманіття, що є основоположною цінністю демократичного суспільства.

Із появою новітніх досягнень у біомедичній галузі (а зокрема, у ембріології та репродуктології) зростає кількість дітей, народжених за допомогою методів екстракорпорального запліднення. Проблеми, що виникають у сфері використання допоміжних репродуктивних технологій є вкрай складними, оскільки мають значною мірою етико-моральний характер. Остання обставина суттєво підвищує конфліктність суспільних інтересів, задіяних у справах, що розглядаються ЄСПЛ, і роль принципу пропорційності у їхньому розв’язанні.

У рішеннях ЄСПЛ за статтею 8 піднімаються такі суспільно важливі питання, як, зокрема: правомірність (відповідність Конвенції) деяких методів штучного запліднення (S. H v. Austria [294]), наукових експериментів на заморожених людських ембріонах, отриманих в результаті екстракорпорального запліднення (Parrillo v. Italy [275]), відмови органів державної влади в дозволі на штучне запліднення особам, що перебувають в тюремному ув’язненні (Dickson v. United Kingdom [182]), відмови визнати законно встановлену за кордоном спорідненість між дітьми, народженими від сурогатної матері, і подружжям, яке звернулось до такої репродуктивної технології (Mennesson v. France [251]); правовій оцінці Суду також піддавалась юридична неможливість проведення процедури штучного запліднення заявниці у зв’язку з відкликанням згоди генетичного батька на використання ембріонів (Evans v. United Kingdom [195]).

Прикладом використання засади пропорційності для вирішення конфлікту конкуруючих інтересів на користь приватного інтересу може слугувати справа Dickson v. United Kingdom [182]. У цій справі порушувалась проблема використання допоміжних репродуктивних технологій ув’язненими особами. Заявниками у ній були чоловік, що перебував у в’язниці, та його дружина, що на той час уже завершила відбувати покарання. Пара домагалась забезпечення їм умов для здійснення процедури штучного запліднення. Проте уряд відмовив їм у реалізації цього запиту, посилаючись, зокрема, на те, що втрата можливості мати дітей була неминучим і необхідним наслідком позбавлення волі; суспільна довіра до пенітенціарної системи буде підірвана, якщо ув’язнені матимуть змогу зачинати дітей; тривала відсутність одного з батьків у житті дитини справлятиме негативний вплив як на останню, так і на суспільство в цілому.

Згідно з позицією Суду, застосування штучного методу зачаття було «єдиною реальною надією» цієї пари на народження їхньої спільної дитини, враховуючи вік дружини і дату звільнення чоловіка. Через це відмова уряду безпосередньо торкалась сімейного життя заявників.

Зрештою, на «шальки терезів» Судом були поміщені, з одного боку, інтереси зачатої дитини, у тому числі її здоров’я, моральне і матеріальне благополуччя, а також цінність підтримання суспільної довіри до пенітенціарної системи, а з іншого, - значуще особисто для заявників право на повагу до їхнього рішення стати генетичними батьками.

Оцінюючи міркування, наведені державою, Суд не знайшов фактів, які б явно свідчили про те, що забезпечення здійснення цієї процедури призвело б до проблем із безпекою або накладало б на державу інші зобов’язання. Стосовно аргументу довіри суспільства до кримінально-виконавчої системи, Суд визнав, що за останній період відбулась істотна еволюція поглядів в «європейській пенітенціарній політиці» в бік збільшення «відносної важливості реабілітаційної цілі» такої міри покарання як позбавлення волі (§ 75) [182]. Нарешті, позитивний обов’язок держави щодо забезпечення ефективного захисту дітей не може, зокрема, ставати на заваді «можливості батьків зачати дитину, якщо вони цього хочуть» (§ 76) [182].

Відомо, що ЄСПЛ з повагою ставиться до позиції запровадження обмежень відповідно до потреб конкретного суспільства, якої притримується національний законодавець, якщо вона «явно не позбавлена розумного підґрунтя». Однак у розглядуваному випадку, на думку Суду, покладений на заявників тягар «непомірно високої винятковості» не дозволив належним чином «збалансувати конкуруючі інтереси або оцінити пропорційність втручання» (§§ 82-84) [182].

Останній аспект став тим вирішальним рушієм, що за даних обставин схилив «шальки терезів» у бік цінностей сімейного життя.

Треба зазначити, що кілька суддів (Л. Вільдхабер, Б. М. Зупанчіч та ін.) висловили свої зауваги щодо винесеного ЄСПЛ рішення. Серед іншого вони стверджували, що Суд у процесі балансування не співставив кілька інтересів, які мають істотне значення. По-перше, він міг би розглянути вкрай низьку вірогідність позитивного результату запліднення in vitro у жінок цього віку. Крім того, «Суд залишив без уваги питання про те, чи усі різновиди подружніх пар» можуть клопотати про дану процедуру. Адже у цьому питанні держава користується широкою свободою розсуду. Беручи до уваги ці та інші особливі обставини справи (а зокрема те, що «подружжя ніколи не вело спільного життя»; «в минулому чоловік здійснив злочин проти особи»; «дитина, яка була б зачата, провела б значну частину дитячих років за відсутності батька»), судді, що залишились у меншості, вказали на відсутність порушення ст. 8 [182].

Проте загалом практика ЄСПЛ, яка стосується сфери біомедичних технологій, пов’язаних з дітонародженням, не є однозначною, і наведене вище рішення підставно вважати радше винятком, аніж правилом.

На користь цього свідчать, зокрема, правові позиції Суду у справах Evans v. United Kingdom [195], S. H. and Others v. Austria [294], Mennesson v. France [251], Labassee v. France [238]. У першій справі Суд встановив, що можливість п. Еванс стати матір’ю в генетичному сенсі повинна мати меншу вагу, ніж право її партнера на повагу до рішень про те, щоб стати батьком, і про те, щоб ним не стати (§ 71-72) [195]. Така правова позиція сприяла забезпеченню того, щоб кожна особа, яка надає гамети для здійснення екстракорпорального запліднення, знала заздалегідь, що її генетичний матеріал не буде використаний без її згоди. Згадана правова позиція Суду, вочевидь, слугувала як важливим індивідуальним інтересам, так і, на наш погляд, публічному інтересу щодо забезпечення правової визначеності у сфері використання біомедичних технологій.

Пріоритетного значення інтерес щодо юридичної визначеності становища дитини набуває також у справі Rasmussen v. Denmark [286]. Згідно із обставинами справи батько дитини скаржився на порушення своїх прав через законодавче обмеження строку, упродовж якого він може оскаржити батьківство. Зокрема, право матері оспорити запис про батька дитини не було обмежене жодним терміном, тоді як аналогічне право чоловіка, записаного батьком, було обмежене річним терміном. Суд визнав, що інтереси батька та матері різні, тому що інтереси матері у справах про оспорювання батьківства зазвичай збігаються з інтересами її дитини. І хоча інтереси батька та дитини подібні (однорангові), проте дитина перебуває у вразливішому становищі. Розглядуване обмеження, на думку Суду, переслідує легітимну мету - гарантувати безпеку та певність дитини щодо власного статусу шляхом недопущення можливості батьків зловживати своїм правом на оскарження батьківства упродовж наступних років життя дитини [119, с. 17].

У справі S. H. v. Austria Суд зважив, з одного боку, інтерес заявників щодо застосування технік штучного запліднення та, з іншого, інтерес суспільства щодо можливих конфліктів між одноутробною спорідненістю та спорідненістю генетичною у широкому смислі [294]. В результаті Судом було констатовано домінування панівної суспільної моралі над приватними інтересами й цінностями.

Заява у справі Mennesson v. France [251] стосувалась відмови визнати законно встановлену у США спорідненість між дітьми, які були народжені за допомогою сурогатної матері, та їхніми батьками - подружньою парою, яка скористалась таким методом зачаття. Таку відмову уряд Франції обґрунтовував тим, що національне право, заперечуючи згадану можливість з метою запобігання торгівлі людьми, гарантування поваги до принципу недоторканності людського тіла та для захисту вищого інтересу дитини, втілює «важливі принципи етики і моралі» (§ 60) [251]. Неможливість для заявників отримати визнання батьківства на підставі угоди про сурогатне зачаття стала наслідком так званого етичного вибору законодавця, який висловлював «загальну волю французького народу» (§ 72) [251].

З’ясувавши, чи здійснювалось втручання у право згідно із законом, ЄСПЛ встановив, що відмова визнати сімейний зв’язок спорідненості, який об’єднує позивачів, передусім ґрунтується на намірі запобігти застосуванню громадянами країни забороненого у ній способу репродуктивної технології поза національною територією, і легітимна мета втручання, з точки зору ЄСПЛ, полягає у захисті здоров’я і захисті прав та свобод дітей і сурогатної матері.

Аби встановити, чи було обмеження «необхідним у демократичному суспільстві», Суд оцінив домірність фактичних наслідків втручання у сімейне життя тим соціально значущим інтересам, які його спричинили. При цьому було проведене чітке розмежування між правом заявників на повагу до сімейного життя і правом дітей на повагу до приватності.

Суд погодився з тим, що оспорюваний захід мав «важкі непропорційні» наслідки для становища сім’ї Меннессон, констатуючи, що заявники змушені надавати незареєстровані іноземні свідоцтва про народження разом з офіційним перекладом щоразу, коли доступ до конкретного права або послуги вимагав доказу спорідненості. При цьому вони, ймовірно, іноді стикаються з «підозрілістю або, принаймні, нерозумінням осіб», до яких звертаються (§ 88) [251]. Водночас, за дітьми не визнається французьке громадянство, що ускладнює сімейні подорожі і спричиняє непевність щодо їхнього права проживати на території країни після досягнення повноліття і, отже, щодо стабільності сімейної спільноти. До цього слід додати сумніви з приводу підтримання сімейного життя між другою заявницею і дітьми у разі смерті генетичного батька або розлучення пари.

Далі Суд задіяв у процес балансування публічно значущий інтерес, який полягав, зокрема, у тому, щоб члени соціуму дотримувались демократично здійсненого законодавцем етичного вибору. Зваживши на широку можливість розсуду, надану державі-відповідачу через відсутність консенсусу поміж країнами Європи як щодо відносної важливості задіяних у справі цінностей, так і щодо оптимальних засобів їхнього захисту, ЄСПЛ доходить висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя учасників цієї ситуації не перешкоджає їм жити разом в умовах, загалом подібних до тих, у яких живуть інші сім’ї.

Отож, порівнюючи відносну вагу конфліктуючих інтересів та цінностей, Суд у даній ситуації встановлює незаперечний пріоритет суспільного інтересу. Він зводиться до збереження традиційної для цього соціуму моральності, відображеної, зокрема, в основних принципах французького права - «недоторканності людського тіла і недоторканності особистості» (§ 72) [251]. І нехай Суд підтвердив існування сім’ї між заявниками, він, втім, не побачив підстав для визнання порушення їхнього права на повагу до сімейного життя. У розглядуваному випадку ЄСПЛ визнає менш значимими можливість встановлення юридично значущого батьківського зв’язку між дітьми, народженими шляхом запліднення in vitro, і подружжям, а опосередковано ще й такі соціальні цінності, як «міцність» сімейних взаємин, які фактично пов’язують заявників, «дійсність», спільність і емоційну близькість їхнього життя, забезпечення «стабільності сімейної спільноти» (§ 89) [251].

Водночас, з огляду на важливість біологічної спорідненості як складової особистісної ідентичності людини, а також враховуючи ту особливу вагу, яку слід надавати інтересу дитини, ЄСПЛ одностайно доходить висновку, що втручання у право на повагу до приватного життя дітей, а саме позбавлення їх можливості встановити власну спорідненість, значною мірою порушує той справедливий баланс, що його вимагає стаття 8 ЄКПЛ.

Таким чином Суд, використовуючи принцип домірності, з одного боку, визнає пропорційним втручання у сімейне життя заявників, а з іншого, - відновлює справедливу рівновагу, надаючи перевагу індивідуальному інтересу дитини в розрізі правової охорони поваги до її приватного життя. Це унаочнює суттєві відмінності між «приватним» і «сімейним» життям і тими цінностями, інтересами й можливостями, які охоплюються відповідними поняттями.

Зрештою, ще одним аспектом, який вважаємо за необхідне розглянути, є способи балансування інтересів та цінностей економічної сфери сімейного життя із суспільними інтересами у рішеннях ЄСПЛ.

Показовою у цьому плані видається низка спорів, пов’язаних із захистом спадкових прав дітей, народжених поза шлюбом. Так, у вже згадуваній справі

Marckx v. Belgium предметом розгляду був той факт, що законодавство передбачало доволі обтяжливий порядок встановлення правових зв’язків між матір’ю та її дитиною у разі народження дитини поза шлюбом: від матері вимагалась заява про визнання нею дитини. Отримавши таке визнання, заявниця через рік після народження доньки була змушена розпочати процедуру усиновлення. Законодавство також суттєво обмежувало спадкові та деякі інші майнові права дитини, наприклад можливість матері заповідати їй своє майно, і не створювало правового зв’язку між дитиною та іншими родичами (бабою, тіткою) [249].

На думку Суду, право спадкування дітей та онуків настільки тісно пов’язане з сімейним життям, що підпадає під сферу дії статті 8. У цьому плані «сімейне життя» може розглядатись як таке, що включає інтереси матеріального характеру; про це свідчать аліментні зобов’язання та обов’язкова частка в майні, що успадковується, які передбачені у правових системах більшості договірних держав [249].

Балансуючи традиційні та ліберальні цінності і послуговуючись засадою недискримінації, ЄСПЛ вказав, що нема таких «спільних інтересів» або об’єктивних і розумних доводів, на яких може ґрунтуватися позиція держави, що обмежує право незаміжньої жінки дарувати чи заповісти своє майно власній дитині, у той час як такі обмеження не поширюються на жінок, що перебувають у шлюбі.

В рішеннях у наступних справах Суд подібним чином збалансовує індивідуальні інтереси щодо можливості спадкування майна дітьми, народженими поза шлюбом, із моральними уявленнями, закріпленими у національному законодавстві, відсуваючи останні на другий план (Camp and Bourimi v. Netherlands [170], Vermeire v. Belgium [316], Merger and Cross v. France [252]).

Отже, різноманіття охоронюваних статтею 8 ЄКПЛ інтересів, ситуативне превалювання зміни аксіологічних уявлень у суспільному житті породжують варіативність, змінюваність способів ієрархізації цінностей права у рішеннях Суду, прикладом чого слугує сфера сімейного життя людини. Але наведені вище приклади демонструють, що хоча пошук конкретно-ситуативної значущості інтересів та цінностей істотно відрізняється у кожній справі, в цілому ЄСПЛ частіше встановлює першість індивідуальних цінностей сімейного життя стосовно інтересів спільноти.

Загалом же застосування Судом «трискладового тесту» на сумірність дозволяє визначити відносну «вагу» та ситуативний пріоритет конкуруючих цінностей, а також виявити факти надмірного втручання держави у здійснення права на повагу до сімейного життя людини, встановити матеріально-правові межі щодо такого втручання.

Попри різні результати врівноважування ЄСПЛ суперечливих суспільних, групових та індивідуальних інтересів і цінностей видається можливим позначити деякі їхні особливості, що склались в межах основних сегментів сфери сімейного життя людини. В ієрархії цінностей репродуктивної сфери на «верхівці» можуть опинятися як суспільний, так і приватний інтереси. Якщо йдеться про справи, у яких порушується питання застосування новітніх методів біомедичної науки, пов’язаних з дітонародженням, на передньому плані стоять переважно інтереси суспільства. Правова охорона приватних інтересів, натомість, має місце тоді, коли йдеться, наприклад, про практику ЄСПЛ у справах щодо встановлення факту спорідненості між батьками та усиновленими дітьми. Що ж до цінностей сфери духовно-емоційного спілкування, то за заявами, які стосуються проблеми видворення іноземних громадян, а також їхнього в’їзду в ту чи іншу країну Європи, перевага перед індивідуальними інтересами здебільшого (хоча не завжди) надається суспільному інтересу. Тоді як за іншими видами спорів у цій сфері (зокрема, тими, що присвячені питанням спілкування розлучених батьків і дитини, прийняття дитини під державну опіку або ж комунікації ув’язнених зі своєю сім’єю) простежується превалювання цінностей сімейного життя над публічно значущими благами. Нарешті, при розгляді справ в економічній сфері сімейного життя Суд керується в основному пріоритетом особистісних інтересів та індивідуальних цінностей права.