Тактика взаимодействия следователя и оперативных работников при производстве оперативного эксперимента по делам о взяточничестве при наличии посредника
Средством изобличения в преступлениях о взяточничестве является задержание посредника с поличным. Задержание преступника в момент (или сразу после) получения или дачи взятки, дают следователю возможность изъятия предмета взятки.
Помимо того, зачастую взяточники, задержанные с поличным сознаются не только в содеянном, а также в других преступлениях.В основном по заявлению лица о вымогательстве взятки производится задержание с поличным. Приобретенные от заявителя данные, по большей степени о признаках и сумме денег или конкретизация имущества, вещи, которая будет являться предметом взятки, а также сведения о способе, времени и месте передачи, предоставляют возможность составления плана задержания с поличным. Указанный план должен предусмотреть способы закрепления предмета взятки. Когда предметом взятки являются денежные средства, для их подробного отражения в протоколе (номинал купюры, сумма, характерные черты, номера и т.д.) в присутствии понятых производится их осмотр. При составлении протокола осмотра отражаются все свойства предмета взятки. При личном обыске обнаружение у задержанного денежных купюр имеющих номера, указанные в заявлении и отраженные протоколом осмотра, послужит незаменимым доказательством его преступных действий[141].
Задержание с поличным существенно осложняется, когда взятка передается через посредника. Если заявление (например, о вымогательстве взятки) поступило от предполагаемого взяткодателя, то у оперативных сотрудников имеется возможность детально подготовить операцию только по задержанию посредника. В то же время, задача этим не ограничивается. Необходимо выявить и привлечь к уголовной ответственности всех участников взяточничества. Ранее мы упоминали о том, что механизм такого взяточничества может характеризоваться наличием целой цепочки посредников, нескольких взяткополучателей и других соучастников преступления.
Оптимальным, на наш взгляд, является такое развитие событий, при котором с посредником проводится работа по его убеждению оказать содействие в разоблачении (в том числе, задержании с поличным) взяткополучателя и других соучастников.
В качестве подобной тактической операции можно привести пример взаимодействия следственного отдела по Ленинскому району г. Пермь Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Пермскому краю и сотрудников Управления ФСБ России по Пермскому краю по факту получения взятки директором и сотрудниками Муниципального казенного учреждения «Управление строительства г. Перми» от директора частной охранной организации ООО ЧОП «Навигатор» Оборина.
Из материалов дела видно, что директор МКУ гр. Диев и его заместитель гр. Глушко передали Оборину через сотрудника МКУ гр. Черепанова, что произведут оплату оказанных компанией Оборина охранных услуг только при условии, если тот заплатит руководству МКУ, то есть Глушко и Диеву 50 % от стоимости всех контрактов за июнь-декабрь 2014 г. В случае отказа, руководство МКУ в лице директора - Диева и заместителя - Глушко, вообще откажутся оплачивать выполненные работы.
25.12.2014 Оборин пришел в УФСБ, чтобы проконсультироваться о необходимости написания заявления о вымогательстве взятки. После оформления заявления был разработан план оперативных мероприятий с целью фиксации противозаконной деятельности Диева и Глушко. В рамках этого плана Оборин позвонил Черепанову и попросил передать Диеву и Глушко информацию о том, что согласен на их условия, т.е. что готов заплатить 250 000 рублей, для того, чтобы Диев и Глушко произвели оплату по всем контрактам. После этого Оборин вновь позвонил Черепанову и спросил у него, где состоится встреча. Черепанов сказал, чтобы Оборин срочно подъехал в кафе «Капучино Клаб» по адресу: г. Пермь, ул. Луначарского, 34, т.к. Черепанов торопился и уже находился в этом кафе. В это же время Оборину, в рамках проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», целью которого было получение информации о противоправной деятельности Диева, Глушко и Черепанова, в присутствии понятых были вручены денежные средства в сумме 250 000 рублей купюрами по 5 000 рублей в количестве 50 штук с составлением протокола осмотра и вручения денежных средств.
Все номера купюр были предварительно переписаны, купюры откопированы. Купюры были перетянуты резинкой и сложены пополам.26.12.2014 около 13.30 часов Оборин поехал в указанное кафе, где его ждал Черепанов. Встреча Оборина и Черепанова происходила под контролем сотрудников УФСБ. В кафе после того, как Оборин передал Черепанову указанные денежные средства, последний был задержан сотрудниками УФСБ. О задержании Черепанова при совершении коррупционного преступления оперативными сотрудниками было сообщено руководству УФСБ и в СО по Ленинскому району г.Пермь, на чьей подведомственной территории находилось кафе «Капучино Клаб».
Сразу после задержания с Черепановым была проведена беседа, после чего он заявил о том, что раскаивается в содеянном и готов сотрудничать с сотрудниками УФСБ, а в дальнейшем и со следствием. По приезду заместителя руководителя СО по Ленинскому району г.Пермь начался осмотр места происшествия, в ходе которого Черепанов сообщил сотруднику следственного органа, что денежные средства в сумме 250 000 рублей, переданные ему в качестве взятки Обориным, находятся при нем. Также Черепанов сообщил, что данные денежные средства он получил по поручению Диева и Глушко за подписание последними актов выполненных работ фирмой Оборина. Черепанов заявил, что осознает, что совершил преступление и готов участвовать в выявлении всех участников данного коррупционного преступления, чтобы оказать помощь следствию. Черепанову во время осмотра места происшествия на сотовый телефон позвонил Диев, который сказал, что находится на противоположной стороне дороги от кафе «Капучино Клаб» в кафе «Блисс» по адресу: г. Пермь, ул. Луначарского, 33, и ждет, когда Черепанов принесет ему деньги, полученные от Оборина.
В ходе осмотра места происшествия заместителем руководителя следственного отдела было принято решение не изымать указанные денежные средства у Черепанова, дабы он смог принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Диева и Глушко. Черепанов продемонстрировал
находящиеся при нем денежные средства в сумме 250 000 рублей, переданные ему Обориным, после чего осмотр места происшествия был окончен, а сотрудникам УФСБ заместителем руководителя следственного отдела было дано поручение о проведении ОРМ с применением технических средств фиксации, с целью документирования преступной деятельности Диева и Глушко с участием подозреваемого Черепанова.
После этого, в связи с исполнением поручения следственного органа и в рамках указанного ОРМ «Оперативный эксперимент» Черепанов был проинструктирован им о его поведении на встрече с Диевым. Около 14.20
26.12.2014 Черепанов зашел в кафе «Блисс», где его ждал Диев и передал последнему денежные средства в сумме 250 000 рублей, ранее полученные Черепановым от Оборина в качестве взятки. Их встреча происходила под контролем сотрудников УФСБ и с применением специальных технических средств аудиофиксации. После передачи указанных денежных средств Диев и Черепанов были задержаны, о чем было сообщено заместителю руководителя СО по Ленинскому району г. Пермь, который прибыл на место происшествия для его осмотра. В ходе осмотра места происшествия Диев заявил, что желает выдать денежные средства, которые находятся при нем, но ему не принадлежат. После этого Диев самостоятельно выложил из карманов одетой на нем куртки денежные средства в сумме 250 000 рублей в одной стопке, переданные ему до этого Черепановым, после чего был произведен их осмотр1.
Имеет место задержание посредника с поличным тогда, когда заявление о взятке отсутствует. Указанное задержание является следствием по проведению оперативно-розыскных мероприятий органами полиции и преследует намерение в одномоментном разоблачении взяткодателя и взяткополучателя. В данном случае задержание готовиться особенно тщательно, такое задержание должно быть тактически правильным и правильно процессуально оформленным. Необходима фиксация действий всех участников, которые могут обращаться к самым разнообразным хитростям.
На практике достаточно остро обстоит вопрос в части доказательственного значения результатов оперативно-розыскной деятельности, проводимой по делам о взяточничестве, особенно при наличии посредника (или посредников), как на стадии возбуждения уголовного дела, так и на последующих стадиях расследования.
Материалы, которые собраны на основании Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предоставляются к использованию в доказывании, предусматривается, что источник этих материалов и способы его получения могут быть изучены в судебном заседании в требуемых пределах по усмотрению председательствующего и соблюдении последующих условий:
1) данный вопрос его форма и ее пределы исследования имеют значение для защиты подсудимого;
2) решения этого вопроса определит достоверность сведений, которые содержатся в указанных материалах;
3) проводимое исследование осуществляется в закрытом судебном заседании, участвующие в нем дают подписку о неразглашении сведений, являющихся государственной тайной;
4) защитник должен иметь право на производство перекрестного допроса
оперативно-розыскных служащих, которые непосредственно получили
информацию, выражаемую в качестве доказательств обвинения;
5) при допросе лиц, если источник и способ получения информации составляют охраняемую законом тайну, в отношении лиц, которые участвовали в получении материалов, соблюдаются меры, направленные на их безопасность, предусмотренные законодательством.
По делам о взяточничестве презюмирование провокации составляет основу защиты, опровержение этой фактической презумпции лежит на обвинении. Задача суда в том, чтобы провести грань между ловушкой для обывателя и ловушкой для преступника. Для разрешения этой задачи могут быть использованы объективные
признаки поведения полиции и субъективные признаки того, что обвиняемый предрасположен к совершению данного преступления. Главным является объективный критерий, фактор же предрасположенности приобретает актуальность только в той степени, в какой он способен усугубить подозрение в том, что уже сформировавшийся умысел обвиняемого состоял в продолжении преступной деятельности.
В большинстве случаев доводы зашиты о нарушениях закона, якобы допущенных при производстве осмотра места преступления, признаются судами необоснованными, поскольку следственные действия производятся оперативниками в соответствии с требованиями ст. ст. 176 и 177 УПК РФ. Надо отметить эффективность использования видеосъемки при задержании взяткополучателя и осмотре места происшествия.
Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу является одним из важнейших инструментов, применяемых в деятельности правоохранительных органов при противодействии преступности. В этой связи весьма актуальной проблемой теории и практики оперативно-розыскной деятельности является определение допустимых пределов (в первую очередь, с правовой точки зрения) процедуры реализации оперативной информации с тем, чтобы действия оперативных сотрудников не превратились в провокацию преступлений.
В ходе судебного разбирательства по факту взяточничества при наличии посредника, более сложной для оценки правомерности выступает следственная ситуация, при которой в качестве инициатора дачи взятки с целью дальнейшего разоблачения взяткополучателя, посредника под соответствующим прикрытием выступает сотрудник оперативно-розыскной службы либо лицо, сотрудничающее с органами дознания на конфиденциальной основе, а взяткополучатель «лишь пассивно» принимает предмет взятки или указываемую ему имущественную услугу или выгоду.
По сути, при такой оценке речь идет о той грани, грани зачастую очень тонкой, которая отличает правомерный, так называемый «легендированный
оперативный эксперимент» проводимый для изобличения коррупционера, от провокации взятки.
В связи с актуальностью и крайней дискуссионностью допустимости проведения «легендированного» оперативного эксперимента, остановимся на этой проблеме более подробно.
Начнем с напоминания о том, что, хотя оперативному эксперименту в Федеральном Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» уделено особое внимание, легального его определения не имеется.
В частности, ст. 7 данного Закона указывает, что он производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Вновь напомним, что проведение оперативного эксперимента допускается не только по тяжким преступлениям, как то было в первоначальной его редакции, но и по преступлениям средней тяжести.
Не ставя перед собой задачи вдаваться здесь в дискуссию о дефиниции и многих проблемах этого ОРМ, скажем, что в контексте рассматриваемых проблем мы поддерживаем мнение авторов, которые под оперативным экспериментом понимают создание сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, контролируемых условий для реализации субъектом умысла на получение взятки или (и) ее вымогательство в целях выявления и документирования факта коррупции и изобличения причастных к нему лиц[142].
Иными словами, оперативный эксперимент всегда состоит в целенаправленном создании неких законспирированных условий, всегда носит некий легендированный характер.
По своему содержанию оперативно-розыскная и криминалистическая легенда, как верно пишет по этому поводу В.А. Образцов, - это специально подобранные с учетом назначения и условий использования факты и вымышленные сведения, которые субъекты уголовного преследования и оказывающие им содействие лица используют при подготовке и осуществлении инсценировочных действий (в т. ч. при вступлении в информационный контакт с подозреваемыми в совершении преступлений) и тем самым вуалируют подлинные замыслы и цели своей деятельности1.
Суть же и специфика «легендированного» оперативного эксперимента в рассматриваемом нами контексте заключается в том, что роль «взяткодателя» с целью изобличения посредника и должностного лица, в отношении которого имеется оперативная информация как о взяточнике, выполняет либо оперативный сотрудник, либо по его поручению лицо, сотрудничающее с таковым на конфиденциальной основе.
Наиболее сложна для оценки ситуация, когда инициатива в даче взятки исходит от легендированного лица (оперативного сотрудника, его конфидента). По мнению Ю.П. Гармаева и В.А. Фалилеева, «Непосредственно в момент передачи взятки инициатива допустима и от дающего взятку «легендированного» оперативника или содействующего лица, если имело место одно из следующих обстоятельств: 1. Предварительная договоренность на передачу взятки, если в момент этой договоренности инициатива шла все же от взяткополучателя; 2. Инициатива допустима в части просьбы к взяткополучателю о решении законной проблемы, но не в части передачи взятки»[143] [144].
Данный подход к оценке этой ситуации сомнений в своей обоснованности не вызывает. Однако, относиться к наиболее распространенной ее разновидности: когда легендированный сотрудник (или его конфидент) обращается к должностному лицу, в отношении которого имеются должным образом зафиксированные данные характеризующие его как взяточника, с предложением
выполнить его незаконную просьбу за взятку (прямо говоря об этом, либо намекая на «благодарность»)?
С одной стороны, в подобных действиях такого сотрудника можно усмотреть наличие соучастия в виде подстрекательства, как минимум, в двух преступлениях: совершение незаконных действий (в свою очередь,
квалифицируемых как злоупотребление служебным положением или/и должностной подлог), а также получение взятки. А потому, на первый взгляд, проведение состоящего в таких действиях оперативного эксперимента, казалось бы, недопустимо.
Более того ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» (от 24 июня 2007 г.), разрешив, на что нами уже было обращено внимание, проведение оперативного эксперимента не только по тяжким преступлениям, но и по преступлениям средней тяжести, дополнил ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» прямым запретом органам (должностным лицам) осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)»1.
Констатируя этот факт, Европейский Суд по правам человека в одном из своих Постановлений поддерживает следующий вывод Палаты лордов Соединенного Королевства. «В каждом отдельном случае судья, учитывая все обстоятельства дела, самостоятельно решает, было ли поведение полиции или другого правоохранительного органа настолько неправомерным, чтобы поставить под сомнение отправление правосудия. К факторам, которые необходимо учитывать, относятся характер преступления, основания проведения конкретной полицейской операции, возможность использования других методов обнаружения преступления, характер и степень участия полиции в совершении преступления;
чем сильнее стимулирование полицией совершения преступления, чем настойчивее инициатива полиции, тем больше у суда оснований для признания того, что полиция превысила границы, так как ее поведение могло привести к совершению преступления лицом, которое при обычных условиях его не совершило бы. Полиция должна действовать добросовестно и раскрывать доказательства преступных деяний, которые, по ее разумному подозрению, обвиняемый собирался совершить или уже совершал; а за операцией полиции должен осуществляться необходимый надзор. Судимость обвиняемого едва ли имеет значение, если только она не связана с другими факторами, обосновывающими разумное подозрение его в том, что он занимался преступной деятельностью до того, как об этом стало известно полиции»1.
Таким образом, мы полагаем, что легендированный оперативный эксперимент - допустимое оперативно-розыскное мероприятие.
Авторы, изучавшие рассматриваемую проблему на материалах правоприменительной практики Германии, пишут, что в таких случаях «суд, официально зная эти издержки со стороны агентов спецслужб, максимально снижает меру наказания[145] [146].
Более того, по нашему мнению, действия виновного, реализованные при проведении легендированного оперативного эксперимента не могут быть расценены как оконченное должностное или служебное преступление, а потому подлежат квалификации как покушение на его совершение.
Эта позиция разделяется и Верховным судом РФ. Так, применительно к проверочной закупке (в сути своей являющейся разновидностью легендированного оперативного эксперимента) Президиум Верховного Суда РФ
указал: «По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического вещества осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, ... содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ»1.
Сделаем ряд обобщающих выводов по рассмотренным проблемам, связанным с задержанием с поличным по делам о взяточничестве при наличии посредника:
1. Задерживать лицо с поличным следует тогда и только тогда, когда взяткополучатель получил (принял) от посредника предмет взятки.
2. Проведение «легендированного» оперативного эксперимента при соблюдении изложенных выше условий допустимо, однако возможность использования его результатов в судебном доказывании должна решаться индивидуально по каждому уголовному делу.
3. Использование результатов оперативных экспериментов, проводимых в качестве плановых проверок, в судебном доказывании по уголовным делам недопустимо.
Более того, нам представляется в высшей степени целесообразным, чтобы оперативные сотрудники до начала производства оперативного эксперимента обсуждали его «сценарий» со следователем, который затем при наличии, естественно, на то оснований (по собственной ли инициативе, поручению руководителя следственного подразделения), будет решать вопрос о возбуждении по его результатам уголовного дела. Возможность и правомерность такого взаимодействия не может быть поставлена под сомнения (такие попытки в ряде случаев предпринимаются затем защитниками обвиняемых) хотя бы потому, что и органы дознания, и сотрудники, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, и следователи выполняют одну уголовно-процессуальную функцию, все они являются представителями стороны обвинения.
По нашему убеждению, такое взаимодействие, если не исключит полностью, то в существенной мере снизит вероятность допущения оперативными сотрудниками указанных выше просчетов (в частности, связанных с моментом задержания взяткополучателя), основной причиной которых, думается, являются пробелы в их знаниях об особенностях формирования судебных доказательств.
В самом же осуществлении задержания следователь не только не должен участвовать, но и не должен при том присутствовать. В противном случае может возникнуть проблема необходимости его допроса в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с задержанием, что, как известно, исключит возможность осуществления им дальнейшего расследования по данному уголовному делу.
В ходе осмотра места происшествия обнаруженный предмет, его упаковка, их особенности тщательно фиксируются; номинал и номера денежных купюр, составляющих предмет взятки, переписываются; при возможности делаются их ксерокопии (цель того - идентификация предмета взятки - очевидна; заметим, что если взятка представляет собой значительные денежные суммы, эта часть работы весьма трудоемка); выявляются имеющиеся на предмете взятки и его упаковке отпечатки пальцев, следы трансфера на руках взяткополучателя и в том месте, в котором предмет взятки был обнаружен.
3.3.