§ 2 Понятие, значение тактического приема, оптимальность его выбора и применения в досудебном производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних
Основным элементом криминалистической тактики, включая тактику защиты, является тактический прием, который может быть, как уже говорилось, применен в отношении различных участников уголовного процесса.
Ученые высказывают различные мнения по поводу сущности тактического приема и его значения для расследования и судебного рассмотрения уголовного дела.Можно выделить две точки зрения, которые являются определяющими в понимании тактического приема. Согласно первой из них сущность тактического приема видится в научной рекомендации, имеющей необходимое содержание о способах действий, использование которых с учетом конкретной следственной ситуации и требований процессуального закона обеспечивает быстрое решение отдельных следственных задач и достижения общей цели раскрытия преступления[35]. Такую позицию поддерживают и такие ученые как А.Н. Васильев, С.А. Величкин и др. [36] [37] [38].
А.Н. Васильев, отмечал, что как научная рекомендация, тактический прием основан на знаниях специальных наук, должен применяться творчески и иметь возможность избираться в соответствии со сложившейся следственной
-37
ситуацией .
Большинство ученых под тактическим приемом понимают способ действия следователя, дознавателя и его линию поведения при расследовании уголовного дела.
Тем не менее, криминалисты в своих определениях выделяют наиболее с их точки зрения важное, атрибутивное свойство приема. А.Н. Гусаков пишет, что действия следователя, дознавателя по выбору тактического приема должны быть свободны, с учетом конкретной ситуации и основанные на научных данных, полученных логикой, психологией, этикой и другими науками, а также
- 38
следственной практики .
Другие авторы, существо тактического приема, видят в оптимальном способе действий следователя, дознавателя при реагировании на ситуацию по
уголовному делу[39] [40] [41] либо связывают тактический прием с границей действия
- 40
уголовно-процессуальной нормы .
По отношению к такому следственному действию как допрос определенного участника уголовного процесса, тактический прием своей целью имеет получение «максимально полной информации по делу с наименьшей
41
затратой времени и нервной энергии» .
О максимальной результативности расследования уголовного дела как цели применения тактического приема, говорит и Н.А. Селиванов, сравнивая сам прием с линией поведения следователя, дознавателя наиболее целесообразной в определенной следственной ситуации [42] [43].
О.Я. Баев считает тактическим приемом «научно и экспериментально обоснованный рациональный и допустимый способ действия или такую же линию поведения» с учетом «противодействия со стороны лиц и (или) органов, имеющих иные, чем данный субъект, профессиональные интересы в уголовном
43
судопроизводстве» .
Ученые-криминалисты понимают тактический прием как наиболее рациональный и эффективный способ действий следователя, дознавателя либо
44
его линию поведения в ситуации, складывающейся по уголовному делу .
Соглашаясь, в основном с вышеуказанными авторами, трактующими тактический прием как способ действий, считаем, что включение линии поведения субъекта криминалистической деятельности в определение тактического приема является не совсем верным, т.к. линия характеризуется длительностью явления, его протяженностью во времени и, как указывается в толковых словарях, к линии поведения можно отнести направление, образ действий, взглядов .
В то же время способ действий отличает более узкое понимание, направленное на воздействие, влияние на предмет, ситуацию, «прием осуществления чего- либо»[44] [45] [46] [47].
На это обращалось внимание некоторых ученых-криминалистов. К примеру, В.И. Шиканов пишет, что понятие тактического приема как линии поведения является некорректным с точки зрения науки, поскольку оно
47
размыто и неопределенно .
Имеются высказывания, в которых также отграничиваются понятия тактического приема и линии поведения следователя, дознавателя, но тактический прием при этом должен намечать линию поведения, помогать концентрации его умственной деятельности в необходимых основных направлениях, т.е. тактические приемы следователя, дознавателя являются основой целесообразной линией поведения[48].
На наш взгляд, линия поведения субъекта криминалистической деятельности, определяет тактические приемы т.к. она тесно связана с его уголовно-процессуальной функцией по уголовному делу. Если речь идет о следователе, дознавателе, то он выполняет функцию уголовного преследования, и его линия поведения как направление, взгляды, образ действий, представляет собой задачу доказать причастность конкретного лица в совершении преступления.
Е.О. Москвин предлагает отказаться от использования терминов, которые являются однопорядковыми, т.к. система каких-либо действий не существует без «способа действий»[49].
Можно выделить в качестве субъектов деятельности по уголовному делу не только следователя и дознавателя, но и других, например, защитника, прокурора (государственного обвинителя), которые также применяют различные тактические приемы при реализации своих полномочий в уголовном судопроизводстве.
Учитывая тематику диссертационной работы, исследуем сущность и понятие тактических приемов, применяемых защитником подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу, как в отношении своего подзащитного, так и других участников уголовного судопроизводства.
Е.О. Москвин, характеризует тактический прием как способ действия, который:
- рациональный и допустимый, т.е. он является законным, научно обоснованным и др.;
- свободно избирается следователем, прокурором, адвокатом как субъектами криминалистической тактики и зависит от следственной ситуации и её особенностей;
- направлен на преодоление противодействия со стороны других участников уголовного судопроизводства, имеющих иные интересы[50].
Именно в этом определении выбор тактического приема зависит не только от следственной ситуации, но и от правового интереса субъекта, его места среди участников уголовного судопроизводства.Тем не менее, тактический прием как способ действия избирается, на наш взгляд не совсем «свободно», существуют выработанные наукой криминалистикой и смежными с ней науками тактические рекомендации, которые субъект должен учитывать при выборе и применении тактического приема[51].
О.Е. Москвин целью применения тактического приема называет преодоление противодействия со стороны лиц либо организаций, имеющих иные профессиональные интересы в отличие от следователя, прокурора, адвоката.
Во-первых, никакого противодействия между следователем, дознавателем, прокурором и адвокатом быть не может. Такое мнение принижает роль и значение криминалистической тактики в целом и тактического приема в частности.
Во-вторых, не основано на законе и суждение о противодействии адвоката подозреваемому, обвиняемому как своему подзащитному. На основании федерального закона от 31мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) адвокат обязан честно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (ч. 1. п. 1 ст. 7), а также не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (ч. 4 п. 3 ст. 6).
В исследуемом определении отсутствует и указание на те полномочия, которые указаны в УПК РФ, т.е. выбор и применение тактического приема должны быть в рамках, ограниченных законом для конкретного участника уголовного судопроизводства, имеющего право применять тот либо иной тактический прием.
A. А. Филющенко, например, считает, что способ действия следователя, дознавателя должен быть ограничен пределами процессуальной нормы[52] [53]. Конечно, в некоторых случаях сам тактический прием может в дальнейшем стать нормой закона, и как правильно писала В.Е. Коновалова, что «восприятие уголовно-процессуальным законом отдельных тактических рекомендаций как наиболее эффективных при расследовании превратило их в обязательные нормы» . Но это не говорит о том, что тактический прием может быть применен произвольно, без учета уголовно-процессуального законодательства. B. И. Комиссаров тактическим приемом считает элемент криминалистической тактики, как научно разработанное и практически апробированное оптимальное поведение, действие или комплекс действий дознавателя, следователя, гособвинителя, судьи, призванное создать наилучшие условия обнаружения, собирания, исследования, оценки, проверки и использования доказательственной или оперативной информации[54]. Как уже указывалось, субъектом применения тактического приема является адвокат, который выполняя свою функцию защиты в уголовном судопроизводстве вправе выбрать и применить тактический прием, отвечающий определенным научно разработанным тактическим рекомендациям. Таким образом, в зависимости от функций уголовного судопроизводства к субъектам, применяющим тактический прием, относятся: - следователь, дознаватель, осуществляемые функцию уголовного преследования; - прокурор, осуществляемый функцию государственного обвинения; - судья, осуществляемый функцию разрешения уголовного дела; - защитник, осуществляемый функцию защиты. Все эти приемы будут различны как по условиям их применения (на стадии предварительного расследования либо в суде), так и по целеполаганию участия конкретного субъекта в расследовании или рассмотрении уголовного дела[55]. Поэтому в определении тактического приема, данного В.И. Комиссаровым, на наш взгляд, не просматривается цель тактического приема - разрешение сложившихся следственной или судебной ситуаций по уголовному делу. И.А. Макаренко, говоря о тактическом приеме, считает, что он может быть выражен и в форме бездействия. Применение тактического приема неразрывно связано с той ситуацией по уголовному делу, при которой он может быть либо должен быть применен. В криминалистической науке разработаны понятие, содержание, классификация и другие элементы, касающиеся следственной ситуации. Н.П. Яблоков, Н.А. Селиванов, И.Ф. Герасимов придерживаются мнения, согласно которому следственной ситуацией может выступать совокупность доказательственной, тактической, методической и организационной информации, а также и ряд элементов обстановки, в которой осуществляется расследование . Р.С. Белкин считает, что следственная ситуация это совокупность условий, в которых в данный момент осуществляется расследование по уголовному делу . Л.Я. Драпкин следственную ситуацию называет информационной моделью и указывает, что следователю прежде чем что-то предпринимать, нужно на основе полученной информации о реальной обстановке, создать её адекватную модель[59]. Хотя защитник в некоторой степени и является участником в указанных ситуациях, но он не относится к числу субъектов, которые обязаны их разрешать. В.Ю. Резник, признавая наличие по уголовному делу защитительной ситуации, считает, что она по времени совпадает с появлением следственной ситуации, поскольку имеет одинаковую основу - объективную информацию. Он ограничивает объем защитительной ситуации отношением подзащитного к предъявленному обвинению[60]. Л.В. Кудрявцев, условия, в которых работает защитник, называет защитной ситуацией. К её элементам он относит: - отношение подзащитного к предъявленному обвинению; - наличие (отсутствие) обвинительных доказательств; - наличие (отсутствие) оправдательных доказательств[61]. Защитительная или защитная ситуация по уголовному делу складывается, на наш взгляд, из большего числа элементов или факторов, поскольку она характеризует предмет и объем деятельности защитника. В дальнейшем такие факторы в работе будут рассмотрены. Подводя итог сказанному в данном параграфе, опираясь на наши видения сущности и целей применения тактического приема, можно сформулировать авторское понятие тактического приема, применяемого защитником в рамках защиты по уголовному делу, как к участникам уголовного судопроизводства, так и несовершеннолетнему подзащитному. Тактический прием, применяемый защитником в уголовном судопроизводстве - это способ действия, выбираемый и реализуемый на основе научных тактических рекомендаций с учетом личности несовершеннолетнего в рамках уголовно-процессуального закона, направленный на разрешение защитительной ситуации, получения необходимой информации по уголовному делу и её использование в пользу несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Тактические рекомендации как советы, сделанные на основе положений криминалистической науки и практической деятельности правоохранительных органов и суда связаны как с выбором тактического приема, так и его применением. Необходимо отметить, что определение значения тактического приема осуществления защиты состоит не только в получении максимально полной информации по делу, но и в её использовании. А.Н. Васильев, в отличие от В.И. Комисарова, при установлении значения тактического приема, выделяет его использование в качестве такового. Он пишет, что применяемый тактический прием, основанный на методах логики познания в определенных условиях расследования, формирующий психологию отношений между участниками следственных действий, направленный на организацию и планирование расследования, с целью собирания доказательств 62 в рамках уголовно-процессуальных норм . О максимальной результативности производства отдельных следственных и судебных действий по отношению к тактическому приему, говорит и М.П. Малютин[62] [63]. Таким образом, тактический прием, применяемый полномочными участниками уголовного судопроизводства, включая защитника, должен обладать таким свойством как эффективность, которое отражает его значение для расследования и разрешения уголовного дела. Категория эффективности тактического приема в криминалистике «размыта», поскольку нет объективных критериев её оценки. Из ряда тактических приемов, субъект должен выбрать, например, один, считая, что он самый эффективный и после его применения оценить полученный результат. При выборе тактического приема можно прогнозировать только потенциальную эффективность, после применения - эффективность будет реальной. У этих трактовок эффективности разные критерии оценки. Потенциальную эффективность защитник несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого должен определить исходя из целеполагания применения тактического приема, разумного осмысления ситуации, складывающейся или в отношениях с подзащитным, или в отношениях с другими участниками уголовного судопроизводства. Такую эффективность нельзя прогнозировать без четкой постановки цели и путей её достижения. Можно выделить следующие признаки потенциальной эффективности применения тактического приема защитником в досудебном производстве по уголовному делу: - правильное осмысление защитительной ситуации в соответствии с объективно сложившимися обстоятельствами (доказательствами); - процессуальная своевременность применения тактического приема; - наличие тщательно продуманного плана производства тактического приема; - особенности лица (психологические и физиологические), к которому тактический прием будет применен; - наличие препятствий (антифакторов), приводящих к конфликтной ситуации с подзащитным либо с другими участниками; - профессионализм субъекта, применяющего тактический прием; - возможность использования технико-криминалистических средств и устройств; - экономичность тактического приема: материальные затраты, связанные с его применением, время, затрачиваемое на производство тактического приема. Признаки реальной эффективности: - достижение (не достижение) поставленной цели тактического приема; - фиксация результатов применения тактического приема в протоколах следственных и судебных действий и приложений к ним: фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе следственных и судебных действий; - анализ хода применения тактического приема, проверка выявленных ошибок и недочетов и их влияние на результат тактического приема; - проверка объективности полученных результатов. Указанные признаки эффективности применения тактического приема защитником несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого достаточно полно характеризуют его действия по выбору и оценке такого приема. В.П. Бахин пишет, что определение системы показателей эффективности предоставляет возможность, во-первых установить ее качественный уровень (проводя анализ каждого показателя отдельно, либо сопоставляя идентичными показателями однотипных рекомендаций), во-вторых возможность получения общей оценки показателя эффективности тактической рекомендации, и это помогает сравнивать эти рекомендации и принимать необходимые решения[64]. В науке, тактический прием наделяют и свойством оптимальности. Например, В.Е. Корноухов пишет: «Тактический прием - это оптимальный способ действия следователя»[65]. Говоря об оптимизации тактического приема, необходимо иметь ввиду, что этот процесс предшествует производству самого тактического приема, т.е. тактический прием избирается из возможных приемов с учетом его оптимальности. Оптимальность применения тактического приема означает, что: 1) выбран наилучший прием из всех возможных; 2) реальная эффективность приема достаточно высока; 3) достигнут максимальный результат. Можно проследить связь между эффективностью и оптимальностью, и сделать вывод, что эффективность является одним из свойств оптимальности тактического приема. Эффективность оценивается степенью достижения цели тактического приема отнесенной к понесенным затратам на её достижение. Сам тактический прием, в сущности, не может быть оптимальным либо не оптимальным, т.к. о его оптимальности можно судить при его выборе и применении. В одной ситуации выбор и применение тактического приема будет оптимальным, в другой - выбор и применение того же тактического приема нельзя назвать оптимальным. Оптимальность принятия решения о тактическом приеме, применяемого субъектом, сродни принятию решения в других сферах человеческой жизни. Различными науками разработаны теории, наиболее отвечающие потребностям практической деятельности, с ними связанной. К таким теориям можно отнести: теорию принятия решений, теорию оптимального управления, теорию организаций, экономическую кибернетику, теорию поведения, теорию статистических решений, теорию игр, информатику, когнитивную психологию, исследование операций, системный анализ, искусственный интеллект и др. На наш взгляд, если субъект применения тактического приема имеет право его выбора, этот выбор должен проходить на научной основе. Выбирая теорию принятия решения в качестве теории выбора тактического приема, обращаем внимание, что теория принятия решения является, прежде всего, теорией, направленной на поиск, обоснование выбора для наиболее предпочтительного варианта разрешения возникшей проблемы (следственной или судебной ситуации). Любой тактический прием с точки зрения теории принятия решений является определенной «операцией», которая может быть проведена с использованием операционного подхода, применяемого для решения задач 66 организационного управления . Его сущность заключается в построении моделей, на основе которых лицо имеет возможность выбрать наиболее оптимальное решение при одинаковых исходных данных, характеризующих проблемную ситуацию. Нужно отметить, что выбор оптимального решения не во всех случаях является рациональным, т.е. не зависящим от опытности субъекта его применяющего, когда решение является процессом, строящимся на объективизации полученных данных и на их строгом анализе. Теория принятия решений допускает и такие процессы как интуиция, суждения субъекта принимающего решения. Интуитивное решение основывается, прежде всего, на таком человеческом чувстве как ощущение правильности принятого решения, независимо от наличия исходной информации и её осознанной переработки. [66] Отсутствие необходимых логических операций при выборе решения приводит к неправильному его выбору. Учет накопленного опыта практической работы и специальных знаний при выборе приводит к принятию решения основанного на суждении. Субъект опирается на результаты принятия предыдущего решения в аналогичной ситуации, основываясь на здравый смысл, жизненный опыт, что обеспечивает такому решению успех. Выбор тактического приема также может быть основан на рациональности, интуитивности, суждении субъекта как методах принятия решения. В идеале оно должно быть принято рационально с учетом логических правил и объективности имеющихся данных. По отношению к оптимальности выбора и применения защитником тактического приема, реализация операционного подхода может быть выражено следующей схемой: Рисунок 1 - Схема операционного подхода к оптимальности выбора и применения тактического приема защитником Модели операционного процесса каждого из альтернативных тактических приемов необходимы для представлений субъекта о возможных исходах развития следственной, судебной, защитительной ситуациях при выборе того либо иного тактического приема и осознанного риска избранного исхода. При выборе альтернативного тактического приема субъект его применяющий должен учитывать права и, зачастую несовпадающие интересы участвующих сторон, производить всесторонний достаточно сложный анализ проблемной ситуации, а также необходимой различной информации. Такая информация может быть неполной, противоречивой и затрудняющей выбор приема. Рассмотрим конкретный пример действия теории принятия решений при выборе и применении тактического приема защитником в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Защитительная ситуация при производстве по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего может проблемной, конфликтной и защитнику необходимо применить определенный тактический прием для её разрешения, например, психологический контакт с несовершеннолетним не установлен и защитник не имеет возможности получить нужную информацию. Для разрешения такой ситуации защитник ставит цель тактического приема: установить психологический контакт с несовершеннолетним. Для выбора определенного наиболее оптимального тактического приема защитник должен оценить процессуальные и иные факторы, влияющие на выбор такого приема. Среди таких факторов можно назвать следующие: 1) психологические особенности несовершеннолетнего, связанные с его возрастом, состоянием здоровья; 2) оценка возможных препятствий: а) отсутствие интереса либо доверия к защитнику; б) содержание несовершеннолетнего под стражей; в) искажение событий (ложь, обман); г) неумение защитника общаться с несовершеннолетним; д) время, затраченное на производство тактического приема; е) другие. После этого защитник с учетом вышеназванных факторов мысленно выстраивает модели достижения поставленной цели при применении различных тактических приемов. В результате данного процесса, защитник должен выбрать тактический прием, который не только поможет установить контакт с несовершеннолетним, но и сделает этот процесс наиболее оптимальным. Оценка оптимальности тактического приема, на наш взгляд, является проблематичной в связи с тем, что нет критерия её объективности. В научной литературе даются общие направления, учитывающие результативность тактического приема, которые связаны с различными факторами. Например, М.П. Малютин считает, что эффективность тактического приема обусловливает его научность, использование законов логики, 67 психологии . Соглашаясь с тем, что выбор тактического приема должен быть с учетом научных тактических рекомендаций, критериев его допустимости, тем не менее, нет объективного критерия оценки правильности выбора, приводящего к выводу о применении наиболее оптимального тактического приема. В сущности, оценка его результата производится тем субъектом, который выбирал и применял тактический прием. Это исключает независимость оценки и делает её субъективной. Частично эту проблему можно разрешить путем указания в протоколе следственного действия и протоколе судебного заседания сведений о применении тактического приема. Это даст возможность оценить не только выбор, но и процесс применения такого приема следователем, дознавателем, судьей с точки зрения его законности, обоснованности, следования тактическим рекомендациям и др. [67] С этой целью предлагаем дополнить ст. 166 УПК РФ частью 81 текстом следующего содержания: «Если при производстве следственного действия применялся тактический прием, то его применение должно быть указано в протоколе». Это даст возможность субъекту, в отношении которого он применялся, обжаловать применение тактического приема в установленном законе порядке. Применение тактического приема защитником в рамках предварительного расследования не может быть обжаловано в уголовнопроцессуальном порядке, поэтому нет смысла указывать на его наличие в протоколе следственного действия. Неправомерность действий защитника регулируется Кодексом профессиональной этики адвоката, где предусмотрен определенный порядок рассмотрения и разрешения жалоб, представлений, обращений в отношении адвокатов[68] [69]. Деятельность защитника - профессионала по уголовному делу, по мнению М.О. Баева и О.Я. Баева, может быть оценена с точки зрения выполнения определенных гарантий, к которым они относят: непривлечение к уголовной ответственности невиновного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование. Но это опять, же оценка всей деятельности защитника, хотя и по конкретному уголовному делу, а не тактического приема. Конечно, указанная оценка может опосредовано сказать нам о правильности выбора и применения совокупности тактических приемов, но она не поможет оценить отдельный тактический прием и его влияние на достижение (не достижение) его цели.
