§ 2 Факторы, влияющие на построение стратегии защиты в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого

Построение стратегии защиты в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого и эффективность её реализации

взаимообусловлено рядом факторов, которые имеются в наличии по уголовному делу и обуславливают те задачи и цели, которые ставит перед собой защитник.

А.В. Дулов к таким факторам относит:

1) цели деятельности;

2) этапы достижения общей намеченной цели;

3) совокупность методов и средств, при помощи которых предполагается добиться достижения целей^[130].

На наш взгляд, таких факторов недостаточно для защитника при построении стратегии защиты, т.к. их «набор» неполно отражает картину необходимой защитительной деятельности по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

Во-первых, этап производства по уголовному делу. Стратегия защиты в досудебном производстве строится с учетом состава участников уголовного судопроизводства, сроках расследования, полноты собранных по делу доказательств, процессуального порядка производства предварительного расследования или судебного заседания и т.д.

Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних имеет свои особенности в стадии предварительного расследования, к которым относятся:

- расширенный состав участников уголовного дела (законный представитель, педагог, психолог);

- обязанность выделения уголовного дела в отдельное производство;

- установление особых обстоятельств, подлежащих доказыванию;

- задержание несовершеннолетнего подозреваемого и избрание меры пресечения;

- допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого;

- возможность прекращения уголовного преследования следователем, дознавателем с применением принудительной меры воспитательного воздействия.

Во-вторых, особенности производства конкретных следственных и иных процессуальных действий. Здесь защитник должен учитывать методику предварительного расследования по конкретным составам преступления.

Авторами разрабатываются частные методики защиты по уголовным делам. Например, Е.А. Щербатых исследовала методику защиты по уголовным делам об умышленном причинении вреда здоровью в досудебном производстве и считает, что методика профессиональной защиты - это научные положения, заключенные в определенную систему и имеющие значение для выработки рекомендаций и осуществлению профессиональной защиты от уголовного

131

преследования .

Л.А. Зашляпин к методике защиты относит эффективную деятельность адвоката-защитника, которая охватывает определенные периоды ведения им дел отдельной категории или вида .

Как систему средств и способов защиты, «используемых защитником в оптимальной последовательности» и обусловленных предметом доказывания, ^{[131] [132]}

рассматривает методику защиты В.Л. Кудрявцев и отмечает, что она

133

осуществляется в целях защиты прав и законных интересов подсудимого .

Под криминалистической методикой ученые-криминалисты понимают систему определенных научных выводов, на основе которых разрабатываются рекомендации, направленные на расследование и предотвращение отдельных видов преступлений^{[133] [134]}.

Такая трактовка криминалистической методики не учитывает функциональную деятельность защитника, поскольку адресуется участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Попытки сформулировать методику защиты, предприняты, например, Т.В. Варфоломеевой, считающей, что она представляет собой «комплекс советов типизированного характера по организации защиты, выбору и применению в определенной последовательности, с учетом конкретных обстоятельств, средств и приемов, направленных на оптимальное осуществление защиты вообще и по конкретному делу в особенности»^{[135] [136]}.

В.С. Сорокин считает, что методика защиты состоит из ряда взаимосвязанных разделов, которые по своей сути отражают защитительную деятельность в направлении стратегии и тактики и содержат систему методов

136

защиты .

На наш взгляд, методика защиты по уголовным делам в отношении несовершеннолетних не может не учитывать специфику защитительной деятельности. Защитник при определении методики защиты должен иметь в виду свойства личности несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, закрепленные в уголовно-процессуальном законе гарантии его прав, состав совершенного им деяния, определенного УК РФ.

Методика защиты является подвидом частной криминалистической методики, которая не может не учитывать разработанных наукой общих положений и рекомендаций, но которая имеет специфическую цель - защиту личности от уголовного преследования, а также особые средства и способы деятельности (в отличие от лиц и органов, осуществляемых уголовное судопроизводство и суда).

В связи с этим, методика защиты несовершеннолетнего является определённой системой научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по реализации средств и способов защиты, учитывающих личность несовершеннолетнего, процессуальные гарантии его прав в уголовном судопроизводстве, состав совершенного им деяния и направленные на достижение целей защиты.

В-третьих, для определения стратегии защиты несовершеннолетнего подозреваемого обвиняемого необходимо учитывать его личность и правовой статус в уголовном судопроизводстве. Такой статус обуславливает не только права и обязанности несовершеннолетнего, но и возможности защитника выполнить возложенную на него функцию . Статус несовершеннолетнего в уголовном судопроизводстве дает ему дополнительные гарантии привлечения к уголовной ответственности, которые выражены в обязательном участии защитника; участии законного представителя, которыми могут признаваться его родители, усыновители, опекуны, попечители, а также представители учреждений либо организаций, являющиеся попечителями несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, органы опеки и ^[137] попечительства; участии при производстве допроса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого педагога либо психолога и др.

В-четвертых, защитник должен учитывать те обстоятельства, которые должны быть установлены по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего и, которые уже установлены при построении стратегии защиты. При этом учитываются как обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному составу преступления (ст. 73 УПК РФ), так и обстоятельства, предусмотренные ст. 421 УПК РФ:

- возраст несовершеннолетнего, число, месяц и год рождения;

- условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень психического развития и иные особенности его личности;

- влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц.

Кроме того, если имеются данные свидетельствующие об отставании в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, также устанавливается, мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. В случае, если несовершеннолетний совершил преступление средней тяжести либо тяжкое преступление, за исключением преступлений, предусмотренных частями первой и второй статьи 111, частью второй статьи 117, частью третьей статьи 122, статьей 126, частью третьей статьи 127, частью второй статьи 131, частью второй статьи 132, частью четвертой статьи 158, частью второй статьи 161, частями первой и второй статьи 162, частью второй статьи 163, частью первой статьи 205.1, статьей 208, частью второй статьи 210, частью первой статьи 211, частями второй и третьей статьи 223, частями первой и второй статьи 226, частью первой статьи 228.1, частями первой и второй статьи 229 УК РФ, устанавливается наличие заболевания, которое будет препятствовать содержанию и обучению несовершеннолетнего в специальном учебно-воспитательном учреждении закрытого типа.

В-пятых, при построении стратегии защиты большое значение имеет правовая позиция защитника, несовершеннолетнего подзащитного и его законного представителя.

Данный вопрос до настоящего времени дискутируется в юридической литературе и учеными высказываются различные мнения.

- результат, которого хочет добиться защитник;

- план защиты;

- оценка защитой обстоятельств дела;

- совокупность обстоятельств, указывающих на невиновность или смягчающих ответственность подзащитного;

- действия, направленные на достижение положительного результата в интересах подзащитного.

При этом она выделяет позицию с точки зрения обвинения и позицию

138

защиты, ссылаясь на принцип состязательности уголовного процесса .

Ю.И. Стецовский определяет позицию защитника как мнение о виновности и ответственности подзащитного и отстаиваемое им всеми доступными способами и средствами^{[138] [139]}.

Понятие такой позиции, прежде всего, обосновывается отношением защитника несовершеннолетнего подзащитного и его законного представителя к предъявленному обвинению. Причем, защитник, в отличие от указанных участников, которые выстраивают позицию более эмоционально, должен при определении своей позиции учитывать доказанность обвинения с его точки зрения, версии органов расследования преступления, собственную версию происшедшего события и прогнозируемое им решение по уголовному делу. Для этого адвокат должен в первую очередь проанализировать обстоятельства предмета доказывания, установленные органами предварительного расследования до его вступления в дело в качестве защитника по делу, и определить соотносятся ли они с правовой квалификацией содеянного его несовершеннолетним подзащитным. Свою позицию он должен обсудить с подзащитным и определить позицию защиты по уголовному делу. Правовая позиция защитника тесно связана с той версией, которая будет им выдвинута на протяжении его участия по уголовному делу. Такая версия должна логически объяснять время, место, событие совершения преступления и роль его подзащитного в этом событии^[140].

По мнению В.Л. Кудрявцева, защитительной версией является «обоснованное предположение защитника относительно определенного факта или группы фактов», которые имеют определенное значение для уголовного дела, общее содержание и связь^[141].

При её построении защитник может использоваться метод мысленного моделирования, реконструкции картины преступления, его механизма, способа и обстановки, основываясь на имеющихся в деле доказательствах. Такая защитительная версия может в процессе расследования меняться, но к его концу должна быть сформулирована полностью. Позиция защитника по уголовному делу определяет стратегию защиты.

При этом, сам подзащитный не может быть в стороне от защитительной деятельности, он должен принимать в ней участие не в качестве зрителя. С. Д. Игнатов, на примере рассмотрения защиты по делу о дорожно-транспортном происшествии, формулирует обстоятельства, на которых должна базироваться совместная деятельность защитника и его подзащитного. К ним он относит: 1) системный объективный анализ всех элементов механизма ДТП; 2) концептуальное видение происшествия самим водителем, что нередко порождает проблему назначения инженерно-психофизиологической экспертизы водителя; 3) анализ смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности водителя; 4) отношение потерпевшего и его родственников к анализируемому происшествию и самому водителю; 5) система взаимоотношений, сложившихся между подзащитным и следователем (это могут быть конфликтные, бесконфликтные, объективно нейтральные взаимодействия); 6) иных значимых для защиты обстоятельствах^[142].

В целом соглашаясь с такой постановкой вопроса, тем не менее, отмечаем, что несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый в силу своего возраста и умственного развития не может оказать такого участия в построении стратегии защиты по уголовному делу. Он не обладает необходимыми для этого знаниями, чтобы провести должный анализ элементов механизма преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств и др. Совместная защитительная деятельность защитника и несовершеннолетнего подзащитного строится на правдивом рассказе о том, в каком порядке совершалось преступление, стремлении обоих сторон к бесконфликтным отношениям, желании загладить причиненный преступлением вред и т.п.

Актуальным вопросом формирования позиции защитника остается вопрос о расхождении его позиции и позиции подзащитного. В.В. Конин считает, что необходимо различать позицию защитника от позиции защиты, под которой он понимает «совместно выработанное отношение защитника и обвиняемого к предъявленному обвинению» и правовая позиция защитника определяет тактику защиты^[143].

Но в п. 3 ч. 4 ст. 6 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указано, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Поэтому, позиция защитника должна совпадать с позицией его подзащитного. Тем не менее, не все согласны с таким положением вещей. А.С. Барабаш полагает, что в таком случае «адвоката делают слугой клиента»^[144] и лишают собственного внутреннего при оценке доказательств. Об этом же пишут А.А. Брестер, В.Ю. Панченко^{[145] [146]}.

Н.А. Подольный пишет, что защитник несовершеннолетнего может придерживаться иной позиции, чем его подзащитный и законный представитель, если считает, что их позиция ошибочна и ведёт к ухудшению

146

положения его подзащитного .

На наш взгляд, разногласия в позиции защитника и его подзащитного должны решаться на основании закона. Поскольку защитник не может отказаться от принятой защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), он должен попытаться разъяснить подзащитному неадекватность занятой им позиции, но в случае отказа подзащитного - принять его позицию по уголовному делу. Если подзащитным является несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый, то он имеет законного представителя, также формирующего собственную правовую позицию по уголовному делу.

Такая позиция учитывается защитником при построении стратегии защиты, но не влияет на позицию защиты, т.е. если позиции несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого и его законного представителя не совпадают по делу, то защитник принимает во внимание позицию подзащитного.

Вывод о разграничении позиций несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого и его законного представителя делает Верховный Суд РФ в своем постановлении,^[147] в котором сказано, что «Жалобы законных представителей в суде второй инстанции подлежат рассмотрению независимо от позиции, занимаемой по делу несовершеннолетним».

В-шестых, стратегия защиты не может не учитывать те конкретные результаты, которые хочет получить защитник при участии в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних. Даже с момента возбуждения уголовного дела, защитник может и должен связывать свою деятельность с перспективами расследования. К таким перспективам относятся: прекращение уголовного преследования с применением принудительной меры воспитательного воздействия в порядке, предусмотренном ст. 427 УПК РФ.

Защитник, выстраивая стратегию защиты по уголовным делам в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого должен с учетом ситуационного подхода и указанных выше факторов (этапа производства по уголовному делу, особенностей производства конкретных следственных и иных процессуальных действий, личности и правового статуса несовершеннолетнего, обстоятельств, которые должны быть установлены и, которые уже установлены по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего, его правовой позиции, позиций защитника и законного представителя несовершеннолетнего, перспективы расследования уголовного дела), разработать определенную тактику его защиты.

Интервьюирование 161 адвоката г. Оренбурга и Оренбургской области в 2013-2016 г.г. по вопросам, связанным со стратегией и тактикой защиты показало, что большая часть из них свое участие в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних выстраивает с учетом стратегии защиты.

На вопрос анкеты об учете факторов, сложившихся по уголовному делу при построении защиты несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, адвокаты ответили следующим образом:

1) этап производства по уголовному делу:

- учитывают - 88 % адвокатов;

2) производство конкретных следственных, судебных и иных процессуальных действий:

- учитывают - 63 % адвокатов;

- личность и правовой статус несовершеннолетнего:

учитывают - 88 % адвокатов;

3) обстоятельства, которые должны быть установлены и, которые уже установлены по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего:

- учитывают - 84 % адвокатов;

4) правовая позиция других участников уголовного судопроизводства:

- учитывают - 76 % адвокатов;

5) перспектива расследования либо судебного рассмотрения уголовного

дела:

- учитывают - 68 % адвокатов.

Взаимосвязь и взаимообусловленность стратегии и тактики защиты выражается в том, что стратегия определяет основные направления деятельности защитника в достижении цели защиты, а тактика является способом реализации стратегии. И стратегия и тактика зависят от реальных условий осуществления данной деятельности.

Поэтому перед тем, как защитник составит определенную стратегию, он должен оценить все факторы, сложившиеся по уголовному делу, значимость альтернативных стратегий и перспективы применения выбираемой стратегии.