<<
>>

§ 1 Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (ст. 14.31,14.31.1 КоАП РФ)

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке - одно из самых распространенных правонарушений в сфере антимонопольного регулирования. Административная ответственность за него предусмотрена ст.

14.31 и 14.31.1 КоАП РФ. В диссертациях некоторых авторов затронуты отдельные вопросы, касающиеся злоупотребления доминирующим положением[143]. В ряде научных работ также рассмотрены отдельные аспекты данной тематики[144]. Однако с учетом более чем столетнего опыта существования запрета на монополизацию в зарубежных странах, в первую очередь в США, эволюционное развитие и обогащение его судебной практикой[145], названный вопрос заслуживает более глубокого осмысления.

Основным объектом правонарушений, предусмотренных ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, являются отношения конкуренции в сфере предпринимательской деятельности. В качестве дополнительных объектов здесь могут выступать экономические интересы других лиц (ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ). Как отмечает С. Габестро, «сегодня 75-90 % возбужденных дел в рамках Закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции" затрагивают интересы отдельных компаний, а не конкуренцию в целом»[146].

Необходимо отметить, что формулировка «интересы других лиц» отнюдь не делает данный охраняемый объект исключительно благом частного порядка, поскольку под это понятие могут подпадать интересы как конкретного лица, так и круга (категории) лиц[147]. Однако если в конкретном споре речь идет о нарушении прав определенного лица, насколько верна может быть направленность антимонопольного законодательства на охрану его прав, т. е. на охрану частного интереса? По мнению Н.И. Клейн, «правоприменительная деятельность антимонопольных органов направлена прежде всего на защиту публичных интересов... Вместе с тем, рассматривая дела и принимая по ним решения, антимонопольные органы также защищают гражданские права и законные интересы участников рынка»[148].

Анализ ст. 1 Закона о защите конкуренции цели и предмет названного Закона, показывает, что он регулирует и охраняет только публичные блага. При этом ст. 12 ГК РФ предоставляет каждому широкий круг способов защиты гражданских прав. Таким образом, у любого субъекта есть предусмотренные гражданским законодательством возможности самостоятельной защиты права, а у антимонопольных органов, если буквально толковать ст. 1 Закона, отсутствует обязанность по защите частного интереса.

Исходя из таких рассуждений следует вывод о том, что ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ охраняет не свойственные публичному антимонопольному законодательству частные интересы и пределы ее действия должна быть сведены к защите прав неопределенного круга лиц. Однако, присоединяясь к мнению других авторов, полагаем, что такой вывод будет поверхностным.

О.В. Шальман утверждает, что «антимонопольное законодательство призвано обеспечить защиту не только публичных, но и частных интересов, поскольку объектом правонарушения может быть не только публичный порядок, но конкретные гражданские права хозяйствующих субъектов»[149]. Подобного мнения придерживается также Е.Ю. Борзило, указывающая, что норма-запрет на злоупотребление доминирующим положением может расцениваться и как гражданско-правовая, и как публично-правовая[150]. Право на конкуренцию единичного субъекта также может обеспечиваться административной ответственностью, а возможность привлечения за нарушение антимонопольного законодательства к гражданско-правовой ответственности служит лишь еще одним проявлением государственных гарантий указанных прав. Возможно, проблема здесь заключается даже не в отличиях охраняемых ст. 14.31 КоАП РФ объектов (частные интересы или публичные), а в отсутствии четкого понимания таких категорий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Ведь любое нарушение запретов антимонопольного законодательства в отношении конкретного субъекта есть не что иное, как частное проявление ограничения конкуренции в целом.

Так же считают и другие авторы. Так, С.А. Паращук утверждает, что «нарушая права и законные интересы отдельных субъектов предпринимательства, а также потребителей (частные права и интересы), монополистическая деятельность наносит вред публичным правам и интересам, т. е. государству и обществу в целом»[151]. По сути, в чч. 1 и 2 ст. 14.31 КоАП РФ нашел применение количественный критерий. В связи с этим и санкции за совершение нарушений, предусмотренных указанными частями, могут существенно разниться.

Немаловажное значение имеет то обстоятельство, что ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ должна осуществлять только охрану общественных отношений, урегулированных антимонопольным законодательством. Нарушения законодательства иной отрасли должны преследоваться отдельно. Например, нарушения Закона о защите прав потребителей должны преследоваться в соответствии с иными нормами КоАП РФ (ст. 14.7, 14.8 КоАП РФ). Сходная, по сути, позиция была высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, который указал, что нельзя признать законными решение и предписание ФАС России, принятые по результатам проверки хозяйствующего субъекта в связи с жалобами на нарушение прав потребителей, при отсутствии действий, влекущих недопущение, ограничение, устранение конкуренции или нарушающих законодательство о естественных монополиях[152]. Подобной позиции придерживается и Верховный Суд РФ[153].

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, поэтому ее ограничение в форме злоупотребления доминирующим положением ущемляет интересы прежде всего хозяйствующих субъектов. Кстати, ст. 5 ранее действовавшего Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещала злоупотребление доминирующим положением в отношении других хозяйствующих субъектов, а не других лиц. Таким образом, в ныне действующем Законе о защите конкуренции законодатель попытался дополнительно защитить интересы потребителя в сфере конкуренции.

Несомненно, конкуренция, равно как и ее ограничение, затрагивают интересы потребителей. Однако сами по себе потребители не являются участниками конкуренции. Антимонопольные составы КоАП РФ охраняют «правила игры» хозяйствующих субъектов, которые предполагают отношения хозяйствующий субъект - хозяйствующий субъект. Законодатель же попытался установить непосредственную защиту прав потребителей от нарушений антимонопольного законодательства, не включив их в число субъектов конкуренции. Решение данной проблемы видится в том, чтобы сами по себе «правила игры» хозяйствующих субъектов на рынке сделать в максимальной степени соответствующими интересам потребителей, а их нарушения - невыгодными для хозяйствующих субъектов. В этом случае непосредственная защита прав потребителей от нарушений антимонопольного законодательства будет не нужна.

Субъектами правонарушений, предусмотренных ст. 14.31, 14.31.1 Кодекса, являются юридические лица и должностные лица. Здесь нельзя согласиться с мнением о том, что «рассматривать по данной статье в качестве субъекта индивидуального предпринимателя нецелесообразно, так как субъекты малого предпринимательства по определению не могут занимать доминирующее положение на рынке»[154]. Автор данного суждения не учитывает особенности рынка (географические, исторические и т. и), на котором может действовать индивидуальный предприниматель. Кроме того, вывод о том, что индивидуальный субъект является непременно субъектом малого предпринимательства, сделан без учета положений Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», допускающего возможность отнесения индивидуальных предпринимателей и к субъектам среднего предпринимательства.

Субъект указанных правонарушений является специальным - это хозяйствующий субъект, понятие которого было рассмотрено в первой главе настоящей работы, или его должностные лица. Более того, специальный субъект правонарушений, предусмотренных ст.

14.31, 14.31.1 КоАП РФ, должен обладать еще одной характеристикой: занимать доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Как верно указывают некоторые авторы, «доминирование хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке само по себе не является чем-то предосудительным, незаконным.

Нарушением является именно злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц доминирующим положением на рынке, т. е. использование во зло своего сильного экономического положения на рынке - доминирующего положения»[155]. По справедливому утверждению А.Н. Варламовой, «наличие субъекта, занимающего доминирующее положение, еще не свидетельствует о наличии монополии на рынке»[156]. В то же время С.А. Паращук полагает, что «в принципе само по себе наличие доминирующего (монопольного) положения на рынке уже ограничивает конкуренцию и в этом смысле является нежелательным для конкурентных правоотношений»[157]. Последнее суждение представляется спорным. На наш взгляд, ограничением конкуренции может быть не состояние рынка, характеризующееся наличием игроков с разной рыночной властью, а противоправное использование такой власти.

Критерии доминирующего положения закреплены в ст. 5 Закона о защите конкуренции. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Анализ использованного законодателем в данном случае словосочетания «оказывать решающее влияние» свидетельствует о том, что оно является оценочным. Правоприменитель на основе своего внутреннего убеждения должен определить, оказывают ли действия того или иного хозяйствующего субъекта решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Причем законодательно не закреплено понятие общих условий обращения товара, не установлены критерии существенности влияния на такие условия. Непонимание правоприменителем этих категорий создает трудности в доказывании состава правонарушения и в конечном счете приводит к ошибкам в правоприменении[158]. Некоторые ориентиры закреплены в регламенте ФАС России[159], сформулированы в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 № 12221/10 по делу № А56-62505/2009[160], однако их явно недостаточно, и закреплять их должен закон.

Доминирование на рынке может быть индивидуальным и коллективным. Индивидуальным доминирующим положением хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) признается положение хозяйствующего субъекта:

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям его доли на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Если доля хозяйствующего субъекта составляет менее 35 процентов (если для конкретного рынка законом не установлен меньший порог доминирования[161]), такой субъект подлежит ответственности за злоупотребление доминирующим положением по ст. 14.31.1 КоАП РФ.

При этом если не доказано иное, доля признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов (и. 13 постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.08.2008 г.). Антимонопольные органы не всегда правильно руководствуются данным разъяснением. Так, Управлением ФАС по Ленинградской области было определено доминирующее положение ОАО «Лужский водоканал» на основе данных реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35 %, внесенных туда не в отношении названного общества, а в отношении лица, признанного банкротом, также единоличного ранее осуществлявшего функции ресурсоснабжения в аналогичных географических границах. Суд указал на неправильность такого подхода административного органа к решению данного вопроса[162].

Итак, основной критерий доминирования - доля на рынке. Доля как показатель рыночной власти используется и судами ЕС[163]. Но этот критерий не единственный. Например, Суд Европейского союза в деле United Brands определил доминирующее положение хозяйствующего субъекта как обладание экономической властью, которая дает ему возможность влиять и (или) ограничивать сложившуюся на данном рынке конкуренцию и действовать в значительной степени самостоятельно от своих конкурентов на рынке, неза- висимо от своих покупателей и потребителей[164]. Как видим, рыночная власть в данном определении не привязана напрямую к доле.

В российском антимонопольном законодательстве тоже используются иные критерии (кроме доли). Так, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, при этом какое- либо указание в Законе на рыночную долю отсутствует. О существовании количественных и качественных критериев доминирования пишет А.Н. Варламова[165]. Качественные критерии применяются в случае, если рыночная доля хозяйствующего субъекта менее 50 %, менее 35 % (для ст. 14.31.1 КоАП РФ). К качественным показателям относятся: неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке; соотношение с долями на этом товарном рынке, принадлежащими конкурентам; возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов; иные критерии, характеризующие товарный рынок; наличие возможности в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке и др.

Критерии коллективного доминирования предусмотрены ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. В расчет при этом принимается совокупная доля не более трех либо не более пяти самых крупных хозяйствующих субъектов рынка. Причем доля на рынке каждого из них должна превышать 8 %. В первом случае порог доминирования составляет 50 % от всего рынка соответствующих товаров, во втором случае - 70 %. Так, на основе критериев коллективного доминирования было установлено доминирующее положение ОАО «Газпром нефть» совместно с обществами HK «Роснефть», «ЛУКОЙЛ», «Газпром нефть», «ТНК-ВР Холдинг» на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина, а с обществами «НК Роснефть», «ЛУКОЙЛ» - на оптовом рынке дизельного топлива. За злоупотребление доминирующим положением на этих рынках ОАО «Газпром нефть» был назначен штраф в размере 675 983 472 руб.[166]

Введение института коллективного доминирования, заимствованного из зарубежной практики, не получило однозначной положительной оценки у исследователей[167], а некоторые из них даже считают его «крайне опасным»[168]. Дело в том, что коллективное доминирование весьма трудно отграничить от согласованных действий хозяйствующих субъектов, поскольку и коллективное доминирование, и согласованные действия - это результат согласования воли субъектов на совершение антиконкурентных деяний. Однако предмет доказывания при рассмотрении дел об указанных нарушениях антимонопольного законодательства существенно различается. Отсутствие правовой определенности в вопросах квалификации дает возможность антимонопольному органу произвольно выбирать вариант «нападения», что не является свидетельством высокого уровня гарантированности прав хозяйствующих субъектов от административного воздействия.

Установление доминирующего положения производится антимонопольным органом в ходе анализа состояния конкуренции в рамках специальной процедуры в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 - далее Порядок № 220). Установление доминирования возможно только применительно к конкретному товарному рынку. Этапами проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке являются: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Несоблюдение антимонопольным органом положений Порядка № 220 может свидетельствовать о необоснованности выводов, сделанных по результатам анализа конкуренции. Так, Президиум ВАС РФ, отменяя своим постановлением от 30.07.2013 № 1162/13 акты нижестоящих судов по делу № А03-1338/2012, в котором ОАО «НК “Роснефть-Алтайнефтепродукт" было признано злоупотребившим своим доминирующим положением, особое внимание обратил на несоблюдение процедуры установления доминирующего положения. Президиум ВАС РФ особо отметил недопустимость пропуска антимонопольным органом обязательных этапов анализа состояния конкуренции, необходимость внимательного определения временного интервала исследования рынка, а также необходимость правильного использования предусмотренных методов анализа состояния конкуренции. Неправильное определение границ товарного рынка является весьма распространенной правоприменительной ошибкой[169].

Подводя итог сказанному, можно заключить, что субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, могут быть осуществляющие хозяйственную деятельность юридические лица (их должностные лица) и индивидуальные предприниматели, обладающие отдельно или в совокупности с другими лицами экономической властью на рынке определенного товара, которая дает им возможность оказывать решающее влияние на состояние конкуренции, при условии, что обладание такой рыночной властью установлен компетентным государственным органом с соблюдением предписанного порядка.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством РФ. В литературе справедливо отмечается, что злоупотребление доминирующим положением есть поведение, «которое характеризуется действиями, отличными от тех, которые компании совершают при нормальной конкуренции, и приводит или может привести к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию»[170]. Злоупотреблением доминирующим положением являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам[171]. Согласно ст. 86 Договора об учреждении ЕЭС от 25.03.1957 г.[172] (Римский договор) злоупотребления доминирующим положением могут, в частности, состоять: а) в навязывании, прямо или косвенно, несправедливых цен купли или продажи или других несправедливых условий торговли; Ь) в ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям; с) применении неодинаковых условий к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их таким образом в невыгодные условия конкуренции; d) том, что заключение контрактов обусловливается принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой, не связаны с предметом этих контрактов.

Статья 10 Закона о защите конкуренции закрепляет перечень действий (вариантов бездействия), которые, если они влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, являются злоупотреблением доминирующим положением. В нем во многом восприняты приведенные положения Римского договора. Злоупотребления можно подразделить на договорные (например, навязывание невыгодных условий[173], отказ от заключения договора[174]) и вне до говорные (например, создание препятствий доступу на рынок[175]); ценовые (установление монопольно высоких (низких) цен[176], нарушение порядка ценообразования[177]) и неценовые (например, неценовая дискриминация[178]); безусловно запрещенные и относительно запрещенные (ст. 13 Закона о защите конкуренции).

Перечень действий, запрещенных ст. 10 Закона о защите конкуренции, является открытым и, следовательно, не исключает возможности квалификации в качестве злоупотребления других действий или бездействия хозяйствующих субъектов. Необходимо отметить, что не только последствие в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц является критерием для квалификации деяния субъекта, занимающего доминирующее положение, в качестве злоупотребления. Пленум ВАС РФ в и. 4 постановления от 30.06.2008 г. № 30 разъяснил: «... оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав».

Позиция о необходимости по таким делам применения ст. 10 ГК РФ укрепилась в судебной практике нижестоящих судов: «Для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке на предмет допустимости пределов осуществления таких прав, разумности тех или иных ограничений, а также направленности вредных последствий оцениваемых действий»[179]. Однако в науке вопрос о соотношении понятий злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления правом является дискуссионным. Так, Д.А. Петров, О.А. Городов утверждают, что злоупотребление доминирующим положением «представляет собой частный случай более общего понятия злоупотребления правом»[180]. Другие же авторы придерживаются противоположного мнения[181]. Так, А. Волков утверждает, что упоминание о злоупотреблении доминирующим положением в ст. 10 ГК РФ себя изжило и приводит лишь к необоснованному отождествлению его с формами злоупотребления гражданскими правами. По сути недобросовестное доминирующее поведение представляет собой нарушение норм объективного права и, следовательно, становится неправомерной конкуренцией[182].

Президиум ВАС РФ отмечал, что непосредственной целью ст. 10 ГК РФ является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав ли-

ца, потерпевшего от этого злоупотребления[183]. Думается, что, основываясь на этом верном, на наш взгляд, утверждении, можно заключить, что для частноправовых целей ст. 10 ГК РФ можно и нужно расценивать как фундамент применения ст. 10 Закона о защите конкуренции. Для целей привлечения к административной ответственности - нет, поскольку ее основанием является правонарушение, а не злоупотребление правом. Суды, как правило, в своих постановлениях, касающихся вопросов злоупотребления доминирующим положением на рынке, ссылаются на конкретные нормы отраслевого законодательства, нарушенные или ненарушенные в конкретном деле. Значительно реже судебные постановления по делам указанной категории основываются на ст. 10 ГК РФ[184], хотя такие случаи имеются даже в практике Президиума ВАС РФ. В частности позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении Президиума от 20.06.2013 № 17786 по делу № А19-507/20 1 2[185] по вопросу о злоупотреблении доминирующим положением одним из банков при осуществлении расчетно-кассового обслуживания физических лиц, практически целиком основана на ст. 10 ГК РФ. Президиум ВАС России указал, что действия банка по взиманию комиссии при уплате в бюджет платежа, отвечающего признакам налогового сбора, является возложением на контрагентов неразумных ограничений и установлением необоснованных условий реализации контрагентами своих прав и свидетельствует о действиях банка вне допустимых пределов осуществления гражданских прав.

В практике антимонопольных органов распространение при рассмотрении дел о нарушении ст. 10 Закона о защите конкуренции получило неука- зание конкретного пункта части 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[186].

Позиции судов при решении вопроса о необходимости точной квалификации противоправного антиконкурентного деяния разделились. В деле № Al 0-2943/2011 Четвертый арбитражный апелляционный суда признал недействительным решение Бурятского У ФАС, поскольку последний не указал в том числе конкретный нарушенный пункт ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[187] . Правда, такие решения являются единичными. Чаще суды отклоняют такие аргументы заявителей[188]. В качестве доводов такой позиции либо не приводится вообще ничего[189] либо указывается, что перечень нарушений, закрепленный в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, открытый[190].

Такой подход представляется ошибочным. Правовая квалификация есть установление уполномоченными лицами состава факта, диспозиции и гипотезы подлежащей применению правовой нормы и соответствие данного состава юридического факта этим диспозиции и гипотезе. Она означает применение диспозиций и гипотез юридических норм[191]. Кроме того, как совершенно обоснованно указывается в литературе, «для правильной юридической квалификации фактов следует выбрать (найти) норму (нормы), прямо рассчитанную на эти факты»[192].

Это означает, что деяние, запрещенное законодателем конкретным образом, при его совершении и должно быть квалифицировано именно как нарушение такого запрета. В противном случае гипотеза нормы не может считаться надлежащим образом примененной, вместо нее фактически применяется норма с более высокой степенью абстракции, т. е. иная норма.

Важность и необходимость точной квалификации деяния обосновывается также следующим. В ст. 39.1 Закона о защите конкуренции установлен особый порядок производства по отдельным формам злоупотребления доминирующим положением. В частности, в случае выявления признаков нарушения пи. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 доминирующему хозяйствующему субъекту выдается предупреждение, а возбуждение дела в порядке гл. 9 Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения по указанным нарушениям не допускается[193]. В случае, если дело уже возбуждено, а предупреждение исполнено, дело прекращается. Правда, иногда антимонопольные органы обходят это требование, не указывая на стадии возбуждения дела конкретный пункт ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[194].

Позиция о необязательности определения комиссией антимонопольного органа пункта ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нарушенного в конкретном случае, может привести к неприменению установленных ст. 39.1 Закона о защите конкуренции особенностей рассмотрения отдельных категорий дел и необоснованному привлечению лиц к ответственности. В практике подобные случаи встречаются. Так, ФАС Уральского округа, признавая недействительным решение У ФАС по Челябинской области об установлении в действиях ОАО «РЖД» нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, отметил, что фактически Управление выявило в действиях общества нарушение, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но предупреждение ему в нарушение закона не направляло[195]. Безусловно, позиция суда является верной.

Все изложенное позволяет сформулировать следующий вывод: при определении в деяниях лица нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции во всех случаях антимонопольный орган должен указывать подпадают ли эти деяния под конкретные пункты этой части. Указание в резолютивной части решения антимонопольного органа только ссылки на ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции допускается лишь в случае, если деяния лица не подпадают под действие конкретных пунктов ч. 1 ст. 10 данного Закона.

Злоупотребление может быть совершено в форме как действия, так и в бездействия, однако, диспозиции ст. 14.31, 14.31 КоАП РФ преследуют только действия, что совершенно нелогично, о чем неоднократно указывалось в литературе[196].

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, составляют только такие злоупотребления, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Если деяния, запрещенные ст. 10 Закона о защите конкуренции, приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, либо совершены субъектом естественной монополии, то они образуют состав, предусмотренный ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В практике возникает коллизия норм ст. 14.31 (в части нарушения пункта 10 части 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) и 14.6 КоАП РФ (нарушение порядка ценообразования). В одних случаях антимонопольные органы и суды квалифицируют деяния как правонарушения, предусмотренные ст. 14.6 КоАП РФ[197], в других случаях аналогичные деяния рассматриваются как злоупотребление доминирующим положением[198]. В практике также имеются случаи одновременного привлечения к ответственности как по ст.

14.6 и по ст. 14.31 КоАП РФ[199]. Так, ОАО «Международный аэропорт Владикавказ» было привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст.

14.6 КоАП РФ за нарушение установленного порядка применения аэропорт- ных сборов при обслуживании воздушных судов российских и иностранных эксплуатантов, выразившееся в том, что приказом директора была установлена дополнительная плата за оказание регулируемых в соответствии с законодательством о естественных монополиях услуг. За применение этой платы в отношении своего контрагента ОАО «МАВ» было также привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ[200].

Размер санкций за совершение названных правонарушений существенно отличается: ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ предусматривает максимальный штраф для юридических лиц 100 тыс. руб., в то время как привлечение к ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ может грозить многомиллионным оборотным штрафом. В литературе подчеркивается недопустимость такой ситуации[201]. Высшие судебные инстанции прямо по поводу описанной коллизии до настоящего времени не высказались.

В литературе в качестве критерия разграничения рассматриваемых составов предлагается субъект административной ответственности: только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, может быть субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ[202]. В постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 по делу № А45-16574/2010 изложена позиция относительно квалификации деяний хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, нарушающих установленный порядок ценообразования. Суд, мотивируя необходимость квалификации деяний по ст. 14.31 КоАП РФ, а не по ст. 14.6 КоАП РФ, отметил: «при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением»[203].

Стоит заметить, что это постановление было вынесено после направления дела на новое рассмотрение Президиумом ВАС РФ. Первоначальные судебные акты судов всех инстанций по данному делу подтверждали правильность квалификации деяния по ст. 14.31 КоАП РФ. Однако ВАС РФ, придерживаясь противоположной позиции, вынес определение от 19.09.2011 № ВАС-9109/11 о передаче дела в Президиум ВАС РФ, где указал, что ст.

14.6 КоАП РФ является специальной по отношению к ст. 14.31 КоАП РФ. Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела не поддержал эту позицию, хотя постановлением от 01.12.2011 г. № 9109/11 направил дело на новое рассмотрение по основаниям, не связанным с квалификацией.

Полагаем, что позиция, согласно которой ст. 14.6 КоАП РФ является специальной по отношению к ст. 14.31, ошибочна. Первостепенное значение при анализе этих норм имеет соотношение объектов правонарушений. Родовым объектом правонарушений, предусмотренных ст. 14.6 и 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, являются общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности. Видовым объектом правонарушения, предусмотренного ст.

14.6 КоАП РФ, служат отношения, возникающие при формировании цены на товар вне контекста отношений конкуренции. Отношения конкуренции на соответствующем рынке в качестве основного объекта указанного правонарушения не рассматриваются. Однако, как известно, одним из видов конкуренции является ценовая конкуренция. Следовательно, действия хозяйствующего субъекта по формированию цены могут служить способом подавления конкурентов. Неправомерные действия доминирующего субъекта по формированию цены - злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ) - в конечном счете приводят к ограничению конкуренции, что свидетельствует о прямом посягательстве на еще один объект (помимо отношений, возникающих при формировании цены на товар) - отношения в сфере конкуренции. Поскольку тождественные деяния в одних случаях причиняют вред только отношениям, возникающим при формировании цены на товар (ст. 14.6 КоАП РФ), а в других - дополнительно посягают еще и на отношения конкуренции (ст.ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ), постольку в последнем случае деяние следует рассматривать как частный случай первого. Таким образом, именно ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ являются специальными по отношению к ст. 14.6 КоАП РФ.

Однако решение вопроса о соотношения этих норм еще не позволяет отграничить данные составы друг от друга. Необходим поиск критериев для такого разграничения. Неправомерное завышение и занижение регулируемых цен (ст. 14.6 КоАП РФ) представляет собой нарушение установленного порядка ценообразования, которое наказывается также и по ст. 14.31 КоАП РФ, а ч. 2 ст. 14.6 КоАП РФ в части «иного нарушения установленного порядка ценообразования» практически буквально совпадает с формулировками запрета, содержащегося в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и охраняемого ст. 14.31 и 14.31.1 КоАП РФ. Очевидно, что разграничение этих составов только по признаку объективной стороны - деянию - невозможно.

Признаки субъективной стороны также не могут быть достаточным критерием для их разграничения. Выраженные отличия по субъективным признакам в вышеуказанных статьях отсутствуют. Сама по себе направленность умысла на нарушение того или иного видового объекта для правоприменителя не может служить достаточным критерием для разграничения рассматриваемых составов. Во-первых, она неочевидна, а во-вторых, трудно доказуема. Тем не менее по видовому объекту посягательства, как отмечено выше, эти правонарушения отличаются друг от друга.

Суды при отграничении анализируемых составов используют только субъектный критерий[204], т. е. ответственность разнится в зависимости от того, занимает или не занимает совершающий деяния субъект доминирующее положение на рынке. В литературе предлагается также в качестве критерия для разграничения названных составов считать (и закрепить в ст. 10 Закона о защите конкуренции) причиненный вред[205]. Правда, автор данного предложения не конкретизирует, кому именно и в какой форме этот вред причиняется. Думается, что само по себе последствие (в виде причинения вреда) вряд ли может служить надлежащим критерием для разграничения названных составов, поскольку при тождественности деяний наличие или отсутствие вреда свидетельствует лишь о различной степени тяжести правонарушений (количественный показатель), а не о их качественном отличии.

Некоторые авторы причину коллизии ст. 14.6 и ст. 14.31 КоАП РФ усматривают в «задвоении» компетенции ФАС и ФСТ, а решение этой проблемы - в четком разграничении их компетенции[206]. Судебная практика в некоторых случаях также исходит из компетенции органа по контролю в определенной сфере[207]. Полагаем, что нечеткость в разграничении компетенции по контролю в сфере ценообразования между ФАС России и ФСТ является вторичным вопросом для целей разрешения коллизии ст. 14.6 и 14.31 КоАП РФ. Их диспозиции описывают деяния самих хозяйствующих субъектов, и разрешение коллизии, следовательно, возможно путем разграничения их поведения, а не лиц, уполномоченных рассматривать дела по данным статьям.

Думается, отличие рассматриваемых составов обусловливается совокупностью субъектных, объектных и объективных признаков. Не только статус доминирующего субъекта предопределяет квалификацию деяния по ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, но и факт его использования, злоупотребления им, причем с целью сохранения или укрепления своего положения на соответствующем товарном рынке, с нанесением ущерба конкурентам и (или) иным лицам. Именно учет названного объективного признака позволяет разрешить коллизию составов. Этот же признак подчеркивает связь противоправного деяния и видового объекта - отношений в сфере конкуренции.

Наиболее предпочтительным способом решения коллизии видится корректировка ст. 14.6 КоАП РФ, исключающая из сферы своего применения деяния, наказуемые в соответствии со ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ.

Необходимо обратить внимание на конкуренцию ст. 14.31, 14.31.1 Кодекса (в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора) и ст. 179 УК РФ (принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения). Как верно отмечает Д.А. Петров, «действующее антимонопольное законодательство не разъясняет содержание термина «навязывание»[208]. Не содержит его и ГК РФ. Разграничение здесь должно проводиться по объективной стороне правонарушения. Статья 179 УК РФ в качестве конструктивного признака состава закрепляет способ совершения: под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства. Навязывание в силу ст. 10 Закона о защите конкуренции состоит в требовании о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования. Однако способ предъявления данного требования не уточняется.

По мнению ФАС России, изложенном в письме от 12.11.2008 № АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики», «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения, как физического воздействия, навязывание невыгодных условий не предполагает». Однако необходимо учитывать, что данное письмо антимонопольным органом отозвано, более того оно признано недействующим решением ВАС РФ от 29.12.2010 № ВАС-13888/10 как не соответствующее Указу Президента РФ от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти».

Способом устранения коллизии - дополнение диспозиций ст. 14.31 и 14.31.1. словосочетанием: «при отсутствии уголовно наказуемого деяния».

Обязательным признаком субъективной стороны административного правонарушения является вина. Игнорирование доказывания вины может являться основанием для признания незаконным постановления о назначении наказания. Например, суд, признавая незаконным постановление УФАС по Удмуртской Республике о назначении наказания, особо отметил отсутствие обоснования вины МУП «Водоканал г. Глазова» \

При установлении вины юридического лица необходимо с учетом положений ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ выяснять, имелась ли у него возможность для соблюдения требований, за нарушение которых ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, были ли им приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Так, суд, обосновывая наличие вины УП города Москвы по эксплуатации высотных административных и жилых домов (далее - ГУП ЭВАЖД) в совершении злоупотребления доминирующим положением путем нарушения порядка ценообразования при поставке горячей воды, указал, что вина заключается в выставлении ГУП ЭВАЖД счетов в отсутствие утвержденных тарифов, хотя оно могло воздер- [209] жаться от их выставления до принятия в установленном порядке уполномоченным органом соответствующего решения.

Злоупотребление доминирующим положением хозяйствующим субъектом, за которое предусмотрено наказание по ст. 14.31 КоАП РФ, может быть совершено, на наш взгляд, только умышленно. Сам термин «злоупотребление» свидетельствует о прямой направленности на достижение соответствующего результата. Однако, как уже было отмечено, формы и виды вины (ст. 2.2 КоАП РФ) применимы только к физическим лицам.

Итак, основной объект правонарушений, предусмотренных ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, - отношения конкуренции в сфере предпринимательской деятельности, дополнительный - интересы других лиц. При этом интересы других лиц не могут рассматриваться изолированно от отношений конкуренции, поскольку запрет на злоупотребление доминирующим положением имеет антимонопольную природу. Он адресован специальному субъекту - хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке. Для определения такого статуса, как правило, необходимо проведение экономического анализа рынка в ходе специальной процедуры, нарушения которой зачастую влекут отмену постановлений о назначении наказания. Само по себе занятие доминирующего положения на рынке непредосудительно. При квалификации деяния и с целью отграничения от смежных составов (в том числе закрепленного в ст. 14.6 КоАП РФ) следует устанавливать, было ли такое деяние злоупотреблением доминирующим положением, причиняющим ущерб конкурентам и (или) иным лицам или создающим такую угрозу.

<< | >>
Источник: Титов Евгений Евгеньевич. АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2015. 2015

Еще по теме § 1 Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (ст. 14.31,14.31.1 КоАП РФ):

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -