<<
>>

§ 3. Особенности конструирования юридических составов административных правонарушений в сфере антимонопольного регулирования

Глубокие исследования состава правонарушения как юридической категории и его элементов традиционно проводятся представителями уголовноправовой науки и общей теории права[79].

Состав правонарушения - это теоретическая конструкция, «характеризующая деяние как правонарушение с четырех сторон (объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны) и выполняющая по отношению к правонарушению служебную роль, необходимую для процесса правоприменения»[80]. Большинство авторов выделяют в составе правонарушения названные четыре элемента. Каждый из элементов характеризуется рядом признаков, одни из которых принято считать обязательными, другие - факультативными.

Объект как элемент состава административного правонарушения - общественные отношения, на которые направлено противоправное посягательство[81]. А.С. Сулакшина применительно к антимонопольным правонарушениям указывает, «что родовой объект можно разделить по двум группам правонарушений в этой сфере: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции»[82]. Исходя из этого она выделяет родовые объекты: 1) отношения в сфере конкуренции, связанные с ее развитием и существованием, 2) отношения, связанные с нормальным существованием, с добросовестностью, разумностью и справедливым осуществлением предпринимательской деятельности и конкуренции. По нашему мнению, выделение родовых объектов по данному критерию искусственно, ведь оба нарушения попадают под объем понятия «ограничение конкуренции» (как деяния), что, в свою очередь свидетельствует об их общей направленности против конкуренции.

В основе выделения глав КоАП РФ лежит родовой объект как обособленная часть общественных отношений, охраняемых административной ответственностью. Руководствуясь как формальным критерием (наименование соответствующей главы КоАП РФ), так и предметным, можно выделить следующие родовые объекты административных правонарушений в сфере антимонопольного регулирования: 1) отношения конкуренции в сфере предпринимательской деятельности (ст.

14.9, 14.31-14.33, 14.40, 14.3 (в случае, если реклама является актом недобросовестной конкуренции); 2) отношения в сфере порядка антимонопольного управления. Антимонопольным законодательством урегулированы не только «правила игры» хозяйствующих субъектов, но и отношения между ними и антимонопольными органами. C этой точки зрения последние находятся в сфере антимонопольного регулирования и охраняются чч. 2.1-2.7 ст. 19.5, ст. 19.8 КоАП РФ.

Судебной практике, однако, известны разные подходы к решению данного вопроса. Арбитражный суд г. Москвы 10.11.2009 рассмотрел дело № А40-122192/09-122-807[83] по заявлению ОАО «Лукойл» о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности за непредставление сведений по запросу антимонопольного органа (ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ). Суд при этом счел возможным применить годичный срок давности, причислив непредставление сведений по запросу антимонопольного органа к нарушениям антимонопольного законодательства (ст. 4.5 КоАП РФ). Однако ФАС Московского округа в постановлении от 09.03.2010 года по делу № А40-122192/09-122-807 занял противоположную позицию и применил двухмесячный срок давности привлечения к ответственности. Президиум ВАС РФ постановлением от 02.11.2010 отменил постановление ФАС Московского округа и применил годичный срок давности, тем самым указав на принадлежность такого правонарушения к категории антимонопольных.

Применительно к правонарушению, предусмотренному ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, аналогичной позиции придерживается и Верховный Суд РФ[84]. Вместе с тем ранее Верховным Судом РФ была высказана другая позиция по делу со сходными обстоятельствами. В частности, при рассмотрении дел о непредставлении в налоговый орган информации во исполнение требований законодательства о лотереях суд применил двухмесячный срок, несмотря на указание в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ на годичный срок рассмотрения дел о нарушении законодательства о лотереях[85]. В данном случае в отличие от указанного суд отдал руководствовался тем, что посягательство совершено на отношения в сфере порядка управления.

Такой позиции Верховный Суд РФ придерживается и по некоторым другим категориям дел (например, о нарушении санитарных правил)[86].

Думается, что качественного отличия между делами о приведенных правонарушениях (ч. 5 ст. 19.8 и ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ) нет, поэтому судебная практика должна быть единообразной, причем предпочтение, по нашему мнению, следует отдавать содержанию охраняемых общественных отношений, специально поименованных в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Содержанием охраняемых отношений конкуренции хозяйствующих субъектов является соперничество за наиболее выгодные условия производства и сбыта товара. Непосредственными участниками конкурентных отношений выступают хозяйствующие субъекты (о них более подробно речь будет идти ниже). На состояние конкуренции прямое воздействие могут оказывать также органы власти, должностные лица и иные лица, указанные в ст. 15 Закона о защите конкуренции, однако участниками конкурентных отноше- ний они не являются. Непосредственный объект рассматриваемых правонарушений - конкретные общественные отношения, которым может быть причинен вред. Объект правонарушения нельзя смешивать с предметом. Предмет - материальная вещь или нематериальное благо, объект - всегда общественное отношение. Объект правонарушения может быть основным и дополнительным. Противоправное деяние направлено против основного объекта, дополнительному объекту вред причиняется «попутно». Так, основным объектом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ, являются отношения конкуренции, дополнительным - интересы других лиц.

По общему правилу, субъект правонарушения - это вменяемое физическое лицо, достигшее к моменту правонарушения шестнадцатилетнего возраста, а также юридическое лицо[87]. Административную ответственность за нарушение антимонопольного законодательства в соответствии со ст. 37 Закона о защите конкуренции несут не только физические, но и юридические лица[88]. В большинстве случаев субъект исследуемых административных правонарушений является специальным, т.

е. помимо уже указанных должен обладать отличающими его характеристиками. Антимонопольные требования, ограничения и обязанности, как правило, адресованы не всем без исключения субъектам права, а лицам, имеющим особый статус (хозяйствующим субъектам, субъектам публичной власти и их должностным лицам). В связи с этим субъект административной ответственности за нарушение антимонопольных запретов должен отвечать этим дополнительным признакам.

В некоторых случаях, однако, субъект является не специальным, а общим. Например, при координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ) координирующее деятельность хозяйствующих субъектов третье лицо может не являться ни хозяйствующим субъектом, ни субъектом публичной власти. Им может быть гражданин, ассоциация, союз, не осуществляющие деятельность, приносящую им доход.

Хозяйствующий субъект является субъектом таких административных правонарушений в антимонопольной сфере, как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (ст.14.31, 14.31.1), манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ст. 14.31.2); участие в антиконкурентном соглашении хозяйствующих субъектов (ч. 1 ст. 14.32); нарушение антимонопольных правил в сфере торговой деятельности (ст. 14.40); недобросовестная конкуренция.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

К «иным физическим лицам» можно отнести, например, оценщиков, патентных поверенных и т. и.[89] В практике возникал спор о возможности отнесения к хозяйствующим субъектам адвокатов.

Суды всех инстанций были единодушны в том, что последние к хозяйствующим субъектам не относятся. Главный аргумент - несоответствие статуса адвоката такому критерию как деятельность «на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации»[90]. Исходя из «буквы закона» эта позиция, конечно же, верна. Однако с точки зрения целей антимонопольного регулирования она является спорной. Понятие товара, товарного рынка, а также содержательные (а не формальные) признаки хозяйствующего субъекта, закрепленные в ст. 4 Закона о защите конкуренции, наталкивают на противоположный вывод.

Главным содержательным признаком хозяйствующего субъекта является осуществление им экономической деятельности. Отсутствие этого признака исключает возможность применения к лицу требований антимонопольного законодательства и соответствующих охранительных норм. Так, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю были установлены признаки злоупотребления ТСЖ «Уссурийское» доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению коммунальной услуги по электроснабжению в г. Хабаровске в географических границах пер. Дзержинского, 22. Судами всех инстанций это решение антимонопольного органа было признано незаконным. В постановлении ФАС Дальневосточного округа по данному делу[91] при этом было отмечено, что ТСЖ «Уссурийское» не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов его членов.

Определение понятия экономической деятельности в гражданском законодательстве РФ, равно как и в антимонопольном отсутствует Однако в Законе о защите конкуренции это понятие используется (ст. 11 Закона запрещает координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, приводящую к неблагоприятным для конкуренции последствиям). Понятие экономической деятельности определяется Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг. Экономическая деятельность как процесс есть сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции.

Это достигается, когда объединяются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы) и производственный процесс для создания конкретных товаров и услуг[92]. В целом данное определение, на наш взгляд, вполне удовлетворительно для целей понимания природы хозяйствующего субъекта.

Примечателен такой вид хозяйствующего субъекта, как некоммерческая организация. C одной стороны, извлечение прибыли не является основной целью деятельности некоммерческой организации. Она не распределяет полученную прибыль между участниками, осуществляет предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. C другой стороны, отношения в сфере конкуренции являются сугубо предпринимательскими[93], поэтому привлечение некоммерческих организаций к административной ответственности за нарушение антимонопольных правил может показаться нелогичным. Тем не менее поскольку закон допускает занятие некоммерческих организаций предпринимательской деятельностью, постольку они являются носителями обязанностей по соблюдению запретов и ограничений в сфере предпринимательской деятельности и, следовательно, должны нести ответственность за нарушения в данной сфере наряду с иными субъектами предпринимательской деятельности. Более того, некоммерческие организации являются прямым (но не единственным) адресатом одного из антимонопольных запретов - на координацию экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»), Конечно, вид и размер наказания при этом должен учитывать специфику статуса некоммерческих организаций, их финансового положения. Отсутствие в законодательстве об административных правонарушениях (в том числе в сфере антимонопольного регулирования) в некоторых случаях такого учета неоднократно становилось предметом внимания Конституционного

Суда РФ[94]. Думается, что нашедшие закрепление в актах Конституционного Суда РФ выводы о возможности назначения (снижения) судом административного штрафа ниже низшего предела с учетом материального положения виновного в полной мере применимы к некоммерческим организациям[95].

А.С. Сулакшина предлагает причислять к хозяйствующим субъектам также некоммерческие организации, не осуществляющие деятельность, приносящую доход (союзы, ассоциации)[96], поскольку их деятельность может ограничивать конкуренцию. Ее предложение представляется спорным. Те действия указанных субъектов, которые могут быть вредны для конкуренции (согласование воль других субъектов), наказуемы независимо от их статуса (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ), иных действий, имеющих антиконкурентную направленность, подобные некоммерческие организации не осуществляют.

В некоторых случаях помимо статуса хозяйствующего субъекта субъект административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства должен обладать дополнительными характеристиками: занимать доминирующее положение на товарном рынке, иметь определенную долю на рынке, осуществлять торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, выступать конкурентом или контрагентом по отношению к потерпевшему и др.

В литературе отмечено, что круг субъектов административной ответственности может не совпадать с кругом субъектов административных правонарушений[97]. Следует различать субъектов административной ответственности за антимонопольные правонарушения и субъектов антимонопольного

регулирования. Они не всегда совпадают. Это, в частности, относится к субъектам публичной власти[98]. Глава 3 Закона о защите конкуренции содержит запреты на ограничивающие конкуренцию акты идеяния, соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Банка России (далее - субъекты публичной власти).

Деятельность субъектов публичной власти подвержена антимонопольному регулированию, поскольку их деяния и акты могут непосредственно влиять на конкуренцию, на ее равновесие. Например, приостановив действие лицензии ООО «АэроТрэйдСервис» на розничную продажу алкогольной продукции на территории стерильной зоны международного аэропорта, региональное министерство существенно изменило состояние конкуренции на указанном рынке в границах аэропорта, поскольку фактически устранило конкурента, за что и было признано нарушителем[99]. Неправомерные деяния субъектов публичной власти могут привести к созданию помех для занятия экономической деятельностью одним хозяйствующим субъектам, что одновременно является благоприятным последствием для других. Экономический интерес последних подталкивает их к вступлению в антиконкурентные соглашения с субъектами публичной власти. В целом такие действия приводят к нарушению равновесия конкуренции, ограничивают ее.

Субъекты публичной власти выполняют функции, возложенные на них правовыми актами, при этом действуя не в личном интересе, а в интересах общества, государства или иного публичного образования. Их деятельности присущ общий административно-правовой режим как совокупность «общих принципов и положений административного права, начиная от порядка издания правового акта и заканчивая порядком проведения государственного контроля и надзора, применением мер принуждения»[100].

Важным признаком субъекта публичной власти является его властность. В литературе подчеркивается, что антимонопольные запреты для них установлены как для властных субъектов, имеющих возможность вмешиваться в течение хозяйственной практики и изменять ее в пользу отдельных лиц[101]. В судебной практике справедливо отмечается, что «по смыслу ст. 15 Закона № 135 нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов»[102]. Несмотря на то, что антимонопольные запреты, закрепленные в ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции, обращены как к самим субъектам публичной власти, так и к их должностным лицам, КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение этих запретов только для должностных лиц. Этому в науке дано разумное объяснение.

Например, П.И. Кононов весьма точно указал, что «допущение органом публичной власти в ходе своей основной деятельности нарушения определенных правил и норм не может быть квалифицировано как административное правонарушение, совершенное им как юридическим лицом. Это правонарушение, совершенное органом власти, а не юридическим лицом»[103].

Д.Н. Бахрах, рассуждая о принадлежности должностного лица к одной из категорий субъектов (коллективных или индивидуальных), утверждает, что, «осуществляя свои полномочия, оно действует не как индивид, а как орган, представитель организации. И его действия влекут юридические последствия для организации, они должны быть признаны действиями организации. Субъектом правоотношений выступает организация, а должностное лицо действует от ее имени»[104]. При этом, как пишет С.Д. Хазанов, «доктринальное толкование ст. 2.1 в ее системной взаимосвязи со ст. 2.10, 3.1, 3.2 КоАП РФ позволяет утверждать, что если государственный или муниципальный орган в процессе реализации гражданско-правовой правосубъектности в качестве публичного учреждения совершает противоправное деяние, ответственность должен нести руководитель этого органа»[105].

Возложение ответственности за административное правонарушение на публичную организацию или орган не способствует достижению целей наказания. Как справедливо отмечает Ю.Б. Аникеенко, «привлечение государственных и административных органов власти к административной ответственности не имеет смысла, противоречит целям административного наказания, поскольку в случае назначения имущественных санкций урон причиняется государственной казне или консолидированному федеральному бюджету»[106]. Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы[107].

Группа лиц - еще один пример отличия круга субъектов антимонопольного регулирования от круга субъектов административной ответственности. Речь идет о том, что в некоторых случаях нарушение антимонопольного законодательства может быть допущено не одним субъектом, а несколькими лицами, выступающими как «совокупный хозяйствующий субъект»[108], к ответственности же привлечен будет каждый в отдельности либо только некоторые участники. Причина этого кроется в способности нескольких субъектов, имеющих отношения связи и зависимости, воздействовать на состояние конкуренции, образуя экономическое единство. «Объединенные таким образом субъекты могут стать обладателями монопольного положения на рынке и воздействовать на него так же, как это делало бы одно лицо»[109]. Признаки группы лиц закреплены в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Богатая проблематика, связанная с антимонопольным регулированием деятельности группы лиц и ответственностью за нарушения антимонопольного законодательства, заслуживает отдельного глубокого изучения, и детально рассматриваться в ходе настоящего исследования не будет.

Административные правонарушения в сфере антимонопольного регулирования могут совершаться в форме как действия (например, недобросовестная конкуренция, заключение антиконкурентных соглашений, злоупотребление доминирующим положением), так и бездействия (например, непредставление сведений по запросу антимонопольного органа).

Деяния могут различаться по своему характеру - быть одномоментными, длящимися или продолжаемыми. Как указывается в литературе, длящимся является действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей[110]. Это, например, участие в антиконкурентном соглашении. Названная характеристика деяния крайне важна, поскольку моментом начала течения срока давности привлечения к административной ответственности за длящееся правонарушение является момент его обнаружения. В практике иногда встречаются ошибки. Так, ФАС Московского округа, проверяя законность привлечения к административной ответственности банка «Ренессанс Кредит» за заключение антиконкурентного соглашения и участие в нем, отменил акты нижестоящих судов, указав, что участие в антиконкурентном соглашении есть длящееся правонарушение, в связи с чем срок давности привлечения к административной ответственности исчисляется с момента выявления правонарушения и пропущен не был.

Нормы КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность в сфере антимонопольного регулирования, в большинстве случаев бланкетные. Объективную сторону таких правонарушений составляют деяния, запрещенные антимонопольным законодательством и в нем же описанные. Например, по ст. 14.9 КоАП преследуются деяния органов власти (и не только их), которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством. Аналогичный пример можно привести и в отношении иных рассматриваемых составов (ст. 14.31, 14.31.1, 14.32 и др.).

Эта особенность обусловливает определенные трудности в правоприменении. В первую очередь, они вызваны обилием используемых в регулятивных нормах антимонопольного законодательства оценочных понятий: конкуренция, ограничение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением, недобросовестная конкуренция и др.

Учитывая бланкетность диспозиций охранительных норм КоАП, можно заключить, что объективная сторона административных правонарушений в сфере антимонопольного регулирования также во многих случаях фактически определяется с помощью оценочных понятий. Отдельные конструктивные признаки названных правонарушений выражаются с помощью таких понятий, как ограничение конкуренции (ст. 14.9, ч. 2 ст. 14.31, ст. 14.31.1, чч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ), злоупотребление (ст. 14.31, 14.31.1), манипулирование (ст. 14.31.2, 14.31, 14.31.1), недобросовестная конкуренция (ст. 14.33), дискриминационные условия (ч.1 ст. 14.40, ст. 14.31, 14.31.1), навязывание (ч. 2 ст. 14.40 ст. 14.31, 14.31.1 КоАП) и др. В этом заключается еще одна особенность объективной стороны рассматриваемых составов.

Так, правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС России от 20.06.2013 № 17786 по делу № А19-507/2012[111] по вопросу о злоупотреблении доминирующим положением одним из банков при осуществлении расчетно-кассового обслуживания физических лиц, практически целиком основана на толковании оценочного понятия «злоупотребление». Президиум ВАС России, отменяя акты нижестоящих судов, сделал вывод, что действия банка по взиманию комиссии при уплате в бюджет платежа, отвечающего признакам налогового сбора, является возложением на контрагентов неразумных ограничений и установлением необоснованных условий реализации контрагентами своих прав и свидетельствует о действиях банка вне допустимых пределов осуществления гражданских прав.

Содержание оценочных понятий составляют наиболее общее признаки того или иного явления, при этом само явление детально не раскрывается в правовой норме, а его наполнение содержанием осуществляет правоприменитель. В литературе эта особенность неоднократно отмечалась[112].

Т.В. Кашанина дает следующее весьма точное определение: «Оценочное понятие - это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально неразъясняемое законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную регламентацию общественных отношений[113].

В антимонопольном законодательстве и КоАП РФ содержание оценочных понятий действительно исчерпывающим образом не раскрывается. Так, ст. 10 Закона о защите конкуренции, закрепляющая запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке, содержит лишь абстрактный ориентир для правоприменителя («действия (бездействие)...результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц..») и примерный, не исчерпывающий перечень деяний, которые точно, по мнению законодателя, являются злоупотреблением доминирующим положением. В каждом конкретном случае следует устанавливать, подпадает ли под оценочное понятие «злоупотребление доминирующим положением» то или иное деяние лица.

Оценочные понятия выполняют важные функции в правовом регулировании. А.С. Рясина относит к ним в том числе «функции гибкости правового регулирования; законодательной экономии; обеспечения доступности понимания правовых норм; обеспечения пределов судебного усмотрения; индивидуального поднормативного регулирования»[114]. Как отмечается в литературе, объективно невозможно указать все без исключения запрещенные экономические действия хозяйствующего субъекта[115]. Действительно, охраняемые законом общественные отношения в сфере конкуренции настолько разнообразны и многоплановы, их участниками являются субъекты со столь различными формами и видами деятельности, что правовое регулирование здесь исключительно с использованием точных правовых понятий затруднительно. Использование оценочных правовых понятий обеспечивает гибкость административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, позволяет правоприменителю более полно реализовать принцип индивидуализации наказания за подобные нарушения. C этой точки зрения закрепление объективной стороны антимонопольных правонарушений с помощью оценочных понятий - положительная черта.

Другая причина, оправдывающая «вплетение» оценочных понятий в материю антимонопольного регулирования (и транслируемых в соответствующие охранительные нормы) - это бурное развитие общественных отношений в сфере конкуренции и объективная неспособность законодателя оперативно, в режиме реального времени реагировать на эти изменения. Закон, будучи абстрактным, и не должен лихорадочно изменяться, поспевая за общественными отношениями, а призван стабильно их регулировать, обеспечивая правовому регулированию определенную эластичность. Конституционный Суд Российской Федерации отмечал, что использование законодателем оценочной характеристики преследует цель эффективного применения нормы к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций[116].

Большое значение для отношений в сфере конкуренции имеют нормы морали, нравственности. Соперничество хозяйствующих субъектов, а точнее, порядок, формы и методы его осуществления неизбежно находят отражение в общественном (массовом) сознании. Ведь в процессе конкурентной предпринимательской деятельности создаются экономические блага всего общества. «С одной стороны, моральные нормы могут выполнять функции оснований юридической оценки, а с другой — нарушение моральных принципов общества является в некоторых случаях достаточным для наступления правовых последствий (санкций)»[117]. По этой причине антимонопольное регулирование (и охрана) и мораль, нравственность находятся в тесном взаимопроникновении, регулятивном взаимодействии. Следствием этого выступает использование оценочных понятий, в том числе нравственно-правовых категорий разумность, добросовестность, справедливость и др.

В связи с изложенным повышенное внимание должно уделяться уровню правоприменения в сфере антимонопольного регулирования и охраны.

Ведь, как справедливо замечено, «...чем чаще используются оценочные понятия в российском праве, тем выше требования к уровню правовой культуры и правового сознания участников правоотношений»[118].

Кроме того, антимонопольное законодательство носит комплексный характер, сочетает в себе диспозитивные элементы гражданского права[119] и императивные элементы административного. Одним из способов такого сочетания и является использование правовых оценочных понятий.

В литературе указывается и на отрицательную сторону использования оценочных понятий: их неопределенность[120], субъективизм в их применении[121]. Т.В. Кашанина отмечает, что оценочные понятия в большей мере должны применяться в регулятивной сфере, чем в правоохранительной; в правоохранительной сфере это явление скорее терпимое, чем поощряемое[122].

Государственное принуждение весьма существенно затрагивает интересы личности и организаций. Чтобы исключить произвол, желательно в меньшей степени использовать оценочные понятия в правоохранительной сфере. Однако с учетом теснейшей взаимосвязи оценочных регулятивных норм антимонопольного законодательства и соответствующих охранительных норм КоАП РФ сделать это едва ли возможно. Законодатель очертил границы должного поведения в сфере конкуренции с помощью оценочных понятий. Как он мог установить ответственность за нарушение этих границ? Опять-таки с помощью оценочных понятий. В противном случае охрана названных правоотношений была бы выборочной и неполноценной.

Выход из ситуации видится в разработке гарантий правильного применения оценочных понятий антимонопольного законодательства. В литературе предложены следующие способы обеспечения гарантий правильности их применения: упорядочение терминологии, установление перечней, выработка и закрепление критериев отдельных оценочных понятий[123].

Упорядочение терминологии является залогом должной реализации антимонопольного законодательства. В комплексном антимонопольном регулировании используются понятия из разных отраслей права: гражданского (предпринимательская деятельность, юридическое лицо, договор, убытки и др.), административного (орган государственной власти, государственный контроль, государственная услуга и др.), конституционного права (свобода экономической деятельности и др.). Типичный случай дисгармонии понятий разных правовых отраслей демонстрирует практика Кемеровского У ФАС России. На общем собрании членов НО «Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества"» 12.03.2008 г. было принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза. Данное соглашение было признано УФАС антиконкурентным. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции признали незаконным решение антимонопольного органа, в том числе по мотиву его незаключенности соглашения в соответствии с нормами ГК РФ. Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты[124], указал на неприменимость к антиконкурентным соглашениям норм ГК РФ о сделках и форме их совершения.

В соответствии с внесенным в сентябре 2014 года Правительством РФ в Государственную думу законопроектом № 602468-6 («четверым антимонопольным пакетом») планируется дополнить ст. 4 Закона о защите конкуренции понятием «потребитель», под которым понимается не только физическое (как в Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»[125]), но и юридическое лицо[126]. Думается, такое решение не внесет должной ясности в охраняемые общественные отношения в условиях смежности антимонопольного законодательства и законодательства о защите прав потребителей.

Гармонизация понятий, используемых при антимонопольном регулировании и охране, с аналогичными общепринятыми понятиями других отраслей права позволит в значительной степени снизить риск неправильного применения оценочных понятий и избежать подобных ошибок.

К установлению примерных перечней признаков проявления оценочных понятий законодатель довольно активно прибегает при закреплении антимонопольных запретов, охраняемых КоАП, и других понятий. Именно таким образом «расшифрованы» запреты на злоупотребление доминирующим положением, недобросовестную конкуренцию, понятие ограничения конкуренции и др. Представляется необходимой дальнейшая детализация этих перечней. Причем в ряде случаев понятия детализирующих признаков сами нуждаются в разъяснении, например, понятие «навязывание условий договора» как вид злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Установление критериев оценочных понятий, т. е. критериев для оценки тех или иных явлений и процессов в антимонопольной сфере также уже практикуется законодателем. Например, критерии недобросовестной конкуренции, дискриминационных условий закреплены в ст. 4 Закона о защите конкуренции, критерии монопольно высокой и монопольно низкой цены содержатся в ст. 6 и 7 Закона и т. п.

Кроме того, при работе с оценочными понятиями должна использоваться «адаптированная» к ним техника правоприменения. В каждом случае самым детальным образом должна быть исследована фактическая сторона дела, выяснены значение оценочного понятия применительно к конкретной ситуации, а затем возможность его применения к установленным фактическим обстоятельствам. В индивидуальном правовом акте должно быть четко указано, почему то или иное оценочное понятие применено. В нем не может быть не истолкованных оценочных понятий. При рассмотрении дела как раз и происходит наполнение таких понятий конкретными фактическими обстоятельствами, поэтому в акте необходимо указывать факт реальной действительности, который охватывается оценочным понятием.

По смыслу позиции Конституционного Суда РФ[127] особенностью антиконкурентных злоупотреблений является совершение их в условиях неочевидности. Как справедливо отмечают исследователи, обстановка совершения правонарушения как социальная среда существует всегда, но требует особой оценки лишь при совершении некоторых деликтов[128]. Думается, что обстановка неочевидности не является квалифицирующим признаком исследуемых антимонопольных правонарушений. Однако именно она объясняет порядок отсчета срока давности привлечения к административной ответственности с момента вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ).

Наиболее распространенное последствие, являющееся конструктивным признаком большинства составов административных правонарушений в антимонопольной сфере, - ограничение конкуренции. В некоторых случаях в качестве альтернативного последствия указаны также недопущение и устранение конкуренции. К таким составам относятся: чч. 1 и 2 ст. 14.9, ч. 2 ст. 14.31, ст. 14.31.1, 14.32 КоАП РФ (в отношении соглашений, предусмотренных ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции и согласованных действий, предусмотренных ч. 3 ст. 11.1 того же Закона).

Статья 14.9 КоАП РФ предусматривает в качестве одного из негативных последствий ограничение свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности. Специфическим последствием, указанным в ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, является ущемление интересов других лиц в отсутствие недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Последствием недобросовестной конкуренции может быть наличие убытков у конкурентов либо причинение вреда их деловой репутации.

Формальными являются составы правонарушений, предусмотренных ст. 14.31.2, 14.40, чч. 2.1-2.7 ст. 19.5, 19.8 КоАП РФ, поскольку они не предусматривают наступления каких-либо последствий.

Обязательным признаком субъективной стороны правонарушения является вина. Административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства подлежат как физические (в том числе должностные) лица, так и юридические лица.

Вина физического лица - это его психическое отношение к противоправному деянию, которое характеризуется упречностью. Формы вины физических лиц закреплены в ст. 2.2 КоАП РФ, они восприняты из уголовного права и острых дискуссий среди ученых не вызывают. Так, административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего деяния, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение либо не предвидело возможности их наступления, хотя должно было и могло их предвидеть.

Иначе обстоит дело с виной юридического лица. Определений понятия, видов и форм вины юридического лица в КоАП РФ не содержится. По справедливому утверждению С.Д. Хазанова, в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лишь приведены условия наступления ответственности, при наличии которых вина может быть установлена[129]. Многие авторы критикуют конструкцию вины юридического лица, закрепленную в КоАП РФ[130]. Между тем исходя из позиций

Конституционного Суда РФ[131] вина должна устанавливаться при совершении любого правонарушения, поскольку ее наличие во всех отраслях права является предпосылкой возложения юридической ответственности.

В теории и практике сложились различные подходы к пониманию вины юридического лица. Так, Ю.Б. Аникеенко выделяет здесь следующие три основных направления: «1) вина юридического лица зависит от вины должностных лиц, работников, физических лиц и определяется ею; 2) вина юридических лиц представляет собой совокупность вины всех членов коллектива, трудового коллектива; 3) вина юридического лица - это смешанная вина и должностных лиц, и всего коллектива»[132].

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что «виновность юридического лица в совершении административного правонарушения является, как правило, следствием виновности физических лиц - должностных лиц или работников юридического лица»[133]. Такая позиция, однако, не вносит окончательной ясности в вопрос о том, какой же концепции при этом придерживается Конституционный Суд РФ.

А.Б. Агапов[134] выделяет теорию персонифицированной ответственности, сторонники которой обосновывают отождествление вины юридического лица с деяниями его должностных лиц, а также концепцию объективного вменения вины, согласно которой для привлечения организации к ответственности достаточным является установление наступления вредоносных последствий от противоправного деяния лица. Он критикует оба подхода, соглашаясь с позицией законодателя, который предусмотрел объективные (признаки и обстоятельства, подтверждающие факт правонарушения) и субъективные (возможность правомерной деятельности организации) критерии для установления корпоративной вины.

А.В. Кирин, рассуждая о вине юридических лиц, утверждает, что «более предпочтительной является выработанная за многие десятилетия российской и зарубежной гражданско-правовой наукой и закрепленная в ст. 401 ГК РФ поведенческая концепция вины, которая может использоваться для определения вины юридического лица и в административно-деликтных правоотношениях»[135]. Данное утверждение представляется еще более убедительным применительно к вине юридических лиц в совершении административных правонарушений в сфере антимонопольного регулирования. Антимонопольное законодательство РФ основывается в том числе на Гражданском кодексе РФ (ст. 2 Закона о защите конкуренции), а это дает возможность признать, что понятия вины юридического лица как гражданско-правовой и административно-правовой категорий в сфере антимонопольного регулирования должны быть приведены к одному знаменателю. Иначе может получиться, что сталкиваясь с антимонопольным запретом конкретный субъект, с позиций гражданского права действует добросовестно и с должной степенью разумности и осмотрительности, однако объективно запрет нарушает и с позиции административного права совершает правонарушение.

Следует отметить, что установление форм вины значимо лишь для привлечения к административной ответственности физических лиц и должностных лиц. Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридического лица требуется лишь установить, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ установлению не подлежат[136]. Указанные правопо- ложения свидетельствуют о непринятии ВАС РФ концепции персонифицированной ответственности юридического лица. Правда, иногда суды все же устанавливают формы вины юридических лиц[137].

C субъективной стороны отдельные рассматриваемые административные правонарушения могут совершаться умышленно, как с прямым (например, антиконкурентные согласованные действия) так и с косвенным (например, принятие антиконкурентного правового акта должностным лицом субъекта публичной власти) умыслом. Некоторые правонарушения могут совершаться и по неосторожности. Так, постановлением от 15.05.2013 по делу № А71-441/2013[138] Семнадцатый арбитражный апелляционный суд признал действия начальника Управления образования Администрации г. Ижевска по направлению писем подведомственным отделам образования о приобретении учебников у конкретного поставщика правонарушением, совершенным по неосторожности. Действительно, если должностное лицо не предвидело вредных последствий своего деяния, хотя могло и должно было их предвидеть, такое деяние в силу ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ надлежит признать совершенным по неосторожности.

Конституционный Суд РФ подчеркивает: «Содержательно вина юридического лица в совершении административного правонарушения может выражаться различным образом - в полном игнорировании требований законодательства, в уклонении от исполнения отдельных правовых предписаний, в неиспользовании всех доступных средств для соблюдения установленных правил и т. п.»[139]. Вина юридических лиц по делам данной категории, как правило, устанавливается на основе фактов объективной действительности. Так, ОАО «МРСК Урала» антимонопольным органом был вменен в качестве злоупотребления доминирующим положением необоснованный отказ в заключении договора об осуществлении технологического присоединения к сетям. Общество при оспаривании постановления о назначении наказания в суде ссылалось на отсутствие вины. Вывод о наличии вины судом был сделан исходя из следующих обстоятельств: обществу была направлена заявка на подключение к сетям, в ответ общество направило проект договора оказания услуг по подключению к электрическим сетям вместо договора об осуществлении технологического присоединения, что свидетельствует о необоснованном отказе заявителя в присоединении к сетям. Следовательно, общество действовало виновно[140]. По сути, описывая объективную сторону, суд одновременно пришел к выводу о наличии вины, что свидетельствует об объективном вменении.

В другом деле суд признал незаконным постановление о назначении наказания ввиду неисследованности вопроса вины, поскольку ссылка на обстоятельства, образующие событие административного правонарушения, не свидетельствует о разрешении данного вопроса административным органом. Исследованию также подлежит вопрос о возможности юридического лица действовать в соответствии с антимонопольными требованиями[141]. Такой подход отвечает требованиям КоАП РФ о вине. Действительно, при отсутствии возможности соблюдать антимонопольные требования ответственности быть не может. К сожалению, законодатель не внес в КоАП РФ примерный перечень обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины юридического лица, хотя в науке высказывались соответствующие предложения[142]. При рассмотрении дел об антиконкурентных административных правонарушениях полагаем также необходимым установление

Мотив и цель в составах большинства исследуемых антимонопольных правонарушений не закреплены. Исключением является, пожалуй, недобросовестная конкуренция - деяние, имеющее четкую направленность, закрепленную в Законе о защите конкуренции (получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности).

Подводя итог сказанному, назовем основные особенности юридических составов правонарушений в сфере антимонопольного регулирования. Можно выделить два родовых объекта правонарушений в указанной сфере: отношения в сфере конкуренции и в сфере антимонопольного управления. В большинстве случаев субъект правонарушения специальный (хозяйствующий субъект или субъект публичной власти (их должностные лица). Важная особенность конструирования юридических составов большинства антиконкурентных административных правонарушений с учетом бланкетности их диспозиций - широкое использование оценочных понятий при определении их объективной стороны, что требует применения специальных средств правотворческой и правоприменительной деятельности, обеспечивающих правильность применения оценочных понятий.

C учетом того, что диспозиции охранительных норм КоАП РФ, как правило, отсылают к регулятивным нормам антимонопольного законодательства РФ, основанного, в том числе, на Гражданском кодексе РФ, при установлении вины юридического лица как элемента состава административного правонарушения представляется необходимым учитывать положения о вине, закрепленные в Гражданском кодексе РФ (ст. 401 ГК РФ).

<< | >>
Источник: Титов Евгений Евгеньевич. АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2015. 2015

Еще по теме § 3. Особенности конструирования юридических составов административных правонарушений в сфере антимонопольного регулирования:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -