<<
>>

§1. Основания внедрения антимонопольного регулирования в частноправовую сферу хозяйствующих субъектов.

Конституцией Российской Федерации1 (далее по тексту Конституция РФ) установлено, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод является обязанностью государства (ст.

2).

Главой 2 Конституции РФ провозглашена гарантия прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права; права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими (ст.ст. 17, 18).

Каждый человек и гражданин обладает субъективным правом на вступление с другим лицом в договорные отношения, то есть на вступление с ним в частноправовые отношения, основанные на свободе. Государство не вправе вмешиваться в частную жизнь граждан, если она не влечет какой-либо опасности для публичных интересов.

конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Российская газета, № 237, 25.12.1993.

В процессе хозяйственной деятельности со стороны хозяйствующих субъектов возможны злоупотребления правами, в результате чего интересы государства и общества могут оказаться под угрозой. Во избежание таких последствий основанные на свободе права физических и юридических лиц могут быть подвергнуты государственному контролю и ограничению с целью предупреждения и пресечения экономического вреда публичным интересам. Этот результат может быть достигнут путем применения к отношениям частно-публичного регулирования.

Вопрос соотношения частных и публичных интересов в праве является одним из самых актуальных с давних времен. Теория разграничения таких интересов была сформирована в Римском праве на основании универсальной формулы римского юриста Ульпиана (170-228): публичным он называл такое право, которое относится к статусу Римского государства, а частным - то, которое затрагивает интересы отдельных лиц.

2 Иными словами, защита публичных интересов есть защита интересов государства и общества, а защита частных интересов - защита прав и свобод граждан и физических лиц.

Теория разграничения частных и публичных интересов легла в основу деления права на частное(jusprivatum)и публичное(juspublicum).«В настоящее время проблема деления права на частное и публичное приобретает все большее теоретическое и практическое значение. Она возникает при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, имеющих целью совершенствование правового регулирования, при толковании правовых норм».3 «На теории деления права основывается некоторые правоприменительные акты». 4 В то же время в отечественной правовой доктрине отсутствует единый критерий для разделения права на частное и публичное, в связи с чем дискуссии между юристами продолжаются.

2

См., напр.: В.Ф. Яковлев, Э.В. Талапина. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. N 2. С. 5-16.

3 См.: Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект / С.В. Дорохин. М.: ВолтерсКлувер, 2006. С. 5.

4 Там же.

5 См.: Суханов Е.А. О частных и публичных интересах в развитии корпоративного права // Журнал Российского права. 2013. N 4. С. 5-9.

В связи с отсутствием критерия деления права видится справедливым утверждение Суханова Е.А., который пишет о смешении частных и публичных интересов в современности.5

Многочисленные споры по разграничению права не ограничиваются установлением определенных критериев, необходимых для отнесения права к частному или публичному: помимо таких критериев ученые не могут прийти и к единому мнению касательно отнесения к таковому отдельной отрасли права (как и к отнесению непосредственно к отрасли права, а не подотрасли, например).

Разграничение частного и публичного права не является признаком правовых систем, это их отличительная черта.

Как правило, такое разграничение характеризует континентальную систему права. Во Франции, например, такое разграничение имеет место не только в юридической науке, но и на иных уровнях: на уровне юридического образования, специализации юристов, организации судебной системы и т.д. Стоит отметить, что в последние годы аналогичный подход стал применяться и в России (например, различные институты частного права). Таким образом, разграничение права на частное и публичное является не столько обязательным постулатом, сколько частью правовой культуры государства.6

Как мы видим, вопрос разграничения права по принципу категории защищаемых интересов вынесен за пределы законодательного регулирования и оставлен для изучения на научном уровне.

Отечественной правовой доктрине XX века известны различные подходы к содержанию понятий частного и публичного права.

Так, в отдельные периоды эти понятия отождествлялись с понятием гражданского права.7 Гражданское право было направлено на защиту и регулирование частноправовых и публичных интересов, предоставляя пусть и условную, но свободу в отношениях.

6 В.Ф. Яковлев, Э.В. Талапина. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. N 2. С. 5-16.

7 См., напр. : Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права. Вып. 2,3,4. М. : Изд-во «Юридич. колледж МГУ», 1995. Т. 2. С. 125.

Немного позднее деление права по принципу защиты частных и публичных интересов исчезло. Это объяснялось тем, что такое разделение является продуктом буржуазной юриспруденции, что не допустимо для советского государства. Одновременно с этим из гражданского правы были выделены в качестве самостоятельных правовых отраслей институты семейного и трудового права. На стыке гражданского и административного права возникли новые отрасли - земельное и природоресурсное право. Спустя некоторое время и вовсе возникло комплексное (межотраслевое) экологическое право.

Не следует думать, что вновь выделенные отрасли права перестали быть частноправовыми. Например, трудовое право построено на принципах юридического равенства сторон, имущественной самостоятельности, поэтому рассматривается континентальной системой правой как разновидность частного права. В России аналогичный подход, при этом факт самостоятельности трудового права как отрасли не подвергается сомнению.8

Ввиду такой неоднозначности, в современной юридической науке вновь вернулись к активному изучению проблем разграничения права, выработав различные подходы к делению.

Заслуживающий внимания подход сформирован С.А. Степановым. 9 Ученым предлагаются два критерия, которые позволяют отнести отрасль права к той или иной сфере охватываемых (регулируемых) отношений.

Первый критерий заключается в положении субъектов и их взаимоотношениях: в публичном праве присутствуют господствующие отношения (доминирование одного субъекта над другим), система власть-подчинение. В свою очередь частноправовые отношения выстроены на юридическом равенстве, их однопорядковом положении.

8 См.: Российское гражданское право: учебник. Отв. редактор: Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. М. : Статут, 2011. Т. 1. С. 60.

9 Алексеев С.С., Аюшеева И.З., Васильев А.С. [и др.] Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 /под общ. ред. С. А. Степанова. - М.: "Проспект"; "Институт частного права", 2011 г. С. 18.

Второй критерий заключается в общем построении юридического регулирования: публичное право основано на субординации (централизации), а частное на отношениях координации (децентрализации).

Возрождение идеи частного права в современной российской юриспруденции происходит в условиях четко структурированной правовой системы, окончательно оформившей разделение некогда единого гражданского права на ряд отраслей.

«Разграничение частного и публичного права необходимо, поскольку отношения, включаемые в ту или другую сферу, приобретают при этом различный правовой режим.

Объективная основа этого деления состоит в том, что сколько-нибудь развитые общественные, прежде всего имущественные, отношения немыслимы без инициативы и самостоятельности участников, а в конечном счете - без признания их участников независимыми друг от друга частными собственниками со своими собственными, частными (имущественными, а также неимущественными) интересами».10

Необходимость разграничения права важна и для методов правового регулирования разных правоотношений. В частных отношениях должна преобладать большая регулятивная свобода, тогда как при затрагивании публичных интересов государство должно вмешиваться в разумных пределах в регулирование таких отношений с целью сдерживания свободы субъектов правоотношений. Свобода в частноправовых отношениях является ключевым элементом. Государственное вмешательство в частноправовую сферу не должно быть тотальным.

10 Российское гражданское право: учебник. Отв. редактор: Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. М. : Статут, 2011. Т. 1. С. 57.

Ограничение свободы частных отношений может быть выражено в установлении государством прямых запретов (например, ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), установлении ограничений в деятельности, а также в установлении государственного контроля за деятельностью (например, получение разрешения на заключение сделки). Кроме того, государством могут быть установлены правила и стандарты осуществления деятельности, в том числе и в саморегулируемых организациях (профессиональная основа деятельности).

Теория деления права на частное и публичное многогранна. Некоторые ученые-цивилисты рассматривают данную проблематику через призму гражданского процесса. Следует отметить, что в отечественной системе частное право всегда было представлено прежде всего гражданским правом -одной из основных, фундаментальных правовых отраслей. В связи с этим взятие за основу именно гражданского процесса не является вопросом спорным, подлежащим дополнительному разъяснению.

В основе этой теории лежит принцип защиты прав гражданина при осуществлении правосудия -гражданского судопроизводства. Так, по мнению Б.Б Черепахина, всякое правовое регулирование имеет место ради служения тем или иным интересам человека, ради удовлетворения тех или иных его потребностей.11 Тем самым ученый хотел сказать о необходимости деления права на частное и публичное и об опасности смешивания частноправового и публично-правового регулирования.

Говоря о первоочередной значимости частного права перед правом публичным, нельзя не отметить рассуждения и других цивилистов, придерживающихся данной теории. Например, Савельева Т.С. отмечала, что в правосудии по гражданским делам приоритет должен отдаваться правам и свободам человека и гражданина, охраняемым законом интересам личности, то есть частноправовым интересам. 12

11Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. М.: ДЕ-ЮРЕ, 1994.

12

Савельева Т.Д. Судебная власть в гражданском процессе: соотношение публично- и частноправных начал // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции. Межвузовский сборник научных трудов / Под ред. В.В. Яркова, Г.А. Жилина, И.М. Зайцева. Екатеринбург, 1998. С. 182.

Иными словами, защита законных прав и интересов граждан при осуществлении правосудия является первоочередной задачей, которую должно возложить на себя государство. Вопрос о создании средств защиты частных интересов является одним из приоритетов государственной политики. Из смысла одного из Посланий Президента РФ Дмитрия

Медведева (в период занятия им указанной должности) Федеральному

Собранию следует, что государство должно обеспечить максимальную

13

защиту частных (личных) интересов. 13Правовая удовлетворенность граждан является основой удовлетворительного состояния публичных интересов.

Иной подход к разграничению права на частное и публичное разработан С.Ю. Филипповой и подробно описан в ее монографии. 14 Автором делается заключение о невозможности разграничения публичных и частноправовых отраслей права по так называемому «классическому» критерию предмета и метода. «Представляется единственным научно обоснованным», - пишет Филиппова С.Ю., - «лишь деление права по методу правового регулирования на частное и публичное, но не предметному критерию»15. Разделение права на основании такой теории не подразумевает обыденное разделение права на основании законодательства, регулирующего общественные отношения, выступающие предметом той или иной отрасли права.

13

Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 12 ноября 2009 г. // Российская газета, №

214. 2009.

14 Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013. 350 с.

15 Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 7.

У истоков инструментального подхода в науке частного права стоит идея изучения юридической науки как любой другой науки вообще. Исходя из этого становится ясным, что юридическая наука состоит из трех составных частей: социологическая, догматическая и философская. Основа проблемы разграничения права как регулятора частных и публичных интересов заложена именно на этих уровнях, следовательно и рассматриваться должна с учетом триединого подхода. Ядром инструментального подхода, выработанного С.Ю. Филипповой, является правовая цель, правовое средство и правовая деятельность. Применение инструментального подхода в разграничении права на частное и публичное является необходимым, может носить обязательный характер, так как при его использовании задействованы элементы науки в ее классическом понимании, которые, в свою очередь, весьма шире, нежели непосредственные элементы гражданско-правовой науки, или, например, науки уголовного права.

«Частноправовая сфера включает в себя отношения между равными субъектами со свободной волей, которые объединились в группы для наилучшего удовлетворения собственных потребностей с помощью возможностей, предоставленных правом».16

Публичный интерес в наиболее общем смысле не противоречит частному, в значительной степени он является результатом их координации,

17

предпринимаемой для достижения общего блага. Публичный интерес - это ориентированный на перспективу итог согласования совокупности частных интересов, гарантия сохранения жизнеспособности общественной системы, одна из основных закономерностей взаимодействия составляющих ее элементов. 18

Важно отметить и характер связи частных и публичных интересов, их взаимосвязь между собой. По оценке Д.Н. Горшунова, общественный (публичный) интерес - это не просто совокупность частных интересов, а значимая связь между совпадающими и одинаково важными элементами правомерных интересов множества частных лиц, исключающая иные элементы, не являющиеся значимыми для всех субъектов.19

Итак, о трудности разграничения частного и публичного права

20

16Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013. С. 3.

17

Иванова Т.Ю., Приходько В.И. Теория организации. СПб., 2004. С. 32.

18

Курочкин С.А. Частные и публичные интересы в праве - системное исследование // Юридический мир. 2011. N 10. С. 59-61.

19Горшунов Д.Н. Интерес в частном праве: вопросы теории. Монография. К.: Изд-во Казан. ун-та, 2005. 176 с.

20

См., напр.: Н.Д. Егоров. Понятие гражданского права // Вестник гражданского права. 2012. N 4. С. 42-65.

обращается внимание во многих трудах ученых, однако обнаружить эту грань нам необходимо для теоретического и практического применения. Нормы публичного права сформулированы таким образом, что они фактически защищают интересы публичные (интересы государства в целом) и посредством этого обеспечивает защиту интересов отдельных лиц, как участвующих, так и не участвующих в общественных отношениях, регулируемых этими нормами права. Нормы же частного права направлены прежде всего на защиту интересов граждан и физических (юридических) лиц, участвующих в регулируемых этими нормами общественных отношениях, и тем самым обеспечивают защиту интересов всего общества в целом, заинтересованного в нормальном функционировании этих общественных отношений.21

Вопрос о разграничении частных и публичных интересов в предпринимательской деятельности также остается нерешенным. Концепция

22

развития гражданского законодательства Российской Федерации 2013 года оставила одну из основных проблем практически без рассмотрения. Основную часть регулирования частноправовых отношений законодатель по-прежнему возлагает на властные структуры в виде издания соответствующих актов.

Как писал Брагинский М.И., деление на публичное и частное право возможно только по той причине, что оно построено на дихотомии: либо

23

власть и подчинение, либо равенство. По этой причине многие юристы отмечают совпадения понятий «гражданское право» и «частное право», так как нормы права частного регулируют на началах юридического равенства сторон частные отношения, входящие в предмет гражданского права.

С указанным заключением не могу согласиться по следующей причине. Совпадение права частного и гражданского имело место в начале XX века. В этот период в стране отсутствовала четкая структура права. Теперь все иначе.

21

Н.Д. Егоров. Указ. соч.

22

URL: http://www.consultant.ru/law/doc/gk/ (дата обращения: 10.02.2014 г.)

23

Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное» // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 69.

В качестве примера можно привести законодательное закрепление предпринимательской деятельности. Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, являются равнозначными с личными неимущественными отношениями, входящими в предмет гражданского права. Эти отношения основаны на взаимном равенстве, автономной воле и имущественной самостоятельности (обособленности) сторон.

Нередко предпринимательские и хозяйственные отношения называют основным предметом гражданского права, который определяет его природу, назначение и правовые особенности. Как отмечает О.Н. Садиков, эти отношения являются по своей природе имущественными отношениями

24

рынка.

Предпринимательские отношения действительно являются имущественными отношениями рынка, однако это вовсе не означает возможности придания им статуса основного предмета гражданского права. Как известно, абз. третьим пункта 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации 25(далее по тексту - ГК РФ, Гражданский кодекс РФ) предпринимательские отношения отделены от имущественных и личных неимущественных отношений.

Индивидуальные предприниматели как субъекты

предпринимательской деятельности называются субъектами гражданского права в ряде норм ГК РФ. При этом в абз. втором п. 1 ст. 2 ГК РФ эти лица не названы в качестве субъектов гражданского права. На это обратил внимание профессор В.К. Андреев. 26

24 Гражданское законодательство Российской Федерации: Учебник. Т. I / Под ред. О.Н. Садикова.

М., 2009. С. 2.

25 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федер. закон Рос. Федерации от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 21 октября 1994 года // СЗ РФ, 05.02.1994, N 32, ст. 3301.

26 Андреев В.К. О сочетании частных и публичных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2013. N 1. С. 21-25.

Таким образом, индивидуальный предприниматель является субъектом гражданского права. Правоспособность индивидуального предпринимателя может быть ограничена указом Президента РФ или постановлением

Правительства РФ. В свою очередь ограничение прав юридического лица может быть лишь в случаях и порядке, установленном законом. Как мы видим, используемый в ГК РФ юридико-технический прием, распространяющий на индивидуального предпринимателя правила, регулирующие деятельность коммерческих организаций, приводит к сужению его прав, подвергая более жесткой правовой регламентации со стороны государственных органов.27

Пример с индивидуальным предпринимателем иллюстрирует, во-первых, невозможность отождествления гражданского и частного права, так как мы видим, что отдельные положения ГК РФ носят публично-правовой характер, основанный на системе «власть-подчинение», во-вторых, практически повсеместную взаимосвязь частноправового и публично-правового регулирования, а также смешение разных по своей природе правовых норм.

27 Андреев В.К. Указ. соч.

Включение в содержание правоспособности гражданина заниматься предпринимательской деятельностью и выделение особой статьи о предпринимательской деятельности также не могут заменить полноценного правового регулирования статуса и деятельности индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, который даже не назван среди участников отношений, регулируемых гражданским законодательством. Известно, что гражданин, достигший 16-летнего возраста, может быть объявлен полностью дееспособным, если с согласия родителей, попечителя или усыновителей занимается предпринимательской деятельностью. Эмансипация в таком случае производится по решению органа исполнительной власти - органа опеки и попечительства, с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя. При отсутствии такого согласия - на основании судебного решения.

Таким образом, мы видим, что и нормы частного права, и публичного теоретически применимы к любой сфере общественных отношений. Например, отношения, связанные с воинской службой, можно регулировать как нормами публичного права (всеобщий призыв, обязанность перед государством), так и частноправовыми нормами в случаях, когда речь идет о контрактной системе. Данная теоретическая возможность нашла воплощение в нашей стране, отразившись на действующем законодательстве и российской правовой системе. Например, ГК РФ предусматривает возможность применения норм гражданского права к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. В таком случае основанные на юридическом равенстве сторон нормы права регулируют отношения, которые не входят в предмет гражданского права, поэтому их следует отнести к нормам частного права, но не гражданского. Этот довод еще раз свидетельствует о невозможности утверждения «право частное равно гражданское право».

С другой стороны, нормы публичного права применяются при регулировании частных имущественных отношений, однако это не всегда

28

оправдано.

Важно отметить и о необходимости включения в гражданское законодательство норм публичного права. В известных нам пределах это необходимо для ограничения монополизма и недобросовестной конкуренции, для защиты интересов экономически слабой стороны в договоре, исключения злоупотреблений на товарных рынках и т.д. Указанные отношения входят в предмет конкурентного (антимонопольного) права, сочетающий частноправовые и публичные начала.

28 Н.Д. Егоров. Указ. соч.

Думается, что этой точки зрения придерживается и законодатель, в связи с чем в настоящее время в ГК РФ и иных нормативно-правовых актах гражданского законодательства содержатся нормы публично-правового характера, которые регулируют соответствующие отношения. Примером этого может быть взыскание всего полученного по сделке в доход (бюджет) государства, предусмотренное ст. 169 ГК РФ. Кроме того, к числу таких публично-правовых норм относятся и положения ГК РФ о регистрации права на недвижимое имущество, регистрация юридических лиц, регистрация актов гражданского состояния.29

Вместе с тем внедрение в гражданское законодательство публично-правовых норм не должно приводить к отделению от гражданского права других отраслей частного права: семейного, земельного, трудового и иных. Отношения между членами семьи по использованию земельных ресурсов, носят частноправовой характер, входящий в предмет гражданского права, поэтому и регулироваться они должны методом юридического равенства сторон. Предпосылок для признания указанных отраслей права самостоятельными отраслями частного права не имеется.

Проанализировав различные точки зрения разграничения права частного и права публичного советского периода, а также мнения ученых современности, становится очевидным следующее.

Проблема деления права на частное и публичное впервые была замечена в римском праве, когда это считалось удобным для изучения права, его природы.

Такое деление было отмечено в ранние годы существования советского права. Однако, в ходе дискуссии по вопросу разработки системы советского социалистического права в период с 1938 по 1941 годы С.Н. Братусь внес

30

29 Брагинский М.И. Указ. соч. С. 70.

30 См.: С.Н. Братусь. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право.

1940. № 1. С. 32.

предложение о делении советского права на публичное и частное право30, его теория была отклонена как принципиально неприемлемая, поскольку она опиралась на доводы Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права на частное-публичное. Юристы этого периода предпочли классифицировать советское право сугубо по отраслям.

В настоящее время, как отмечалось выше, деление права на частное и публичное не является обязательным ни для одной правовой системы мира. Напротив, это является отличительной чертой. Общепризнанным мнением все же остается целесообразность деления права по отраслям. При этом точка зрения может выдержать критику лишь при обязательном отождествлении понятий «право» и «законодательство».31

Согласиться с отождествлением права частного и гражданского права также невозможно. Проанализировав действующее гражданское законодательство, мы видим, что, во-первых, ряд норм носит публично-правовой характер, во-вторых, в предмет гражданского права входят и отношения, регулируемые по принципу вертикального подчинения. Современная тенденция законодателя сводится к возложению на административные органы ряда полномочий по регулированию отношений субъектов гражданского права в сфере предпринимательства.

Мы видим, что проблема разграничения права частного и права публичного остается актуальной и в современности. К сожалению, попытки ученых найти границу для такого разграничения моментально становятся раскритикованы. В связи с изложенным в научной литературе отсутствует единый к этому подход.

Единым остается следующее мнение. В результате соотношения элементов частного права с правом публичным должен достигаться и, что не менее важно, обеспечиваться в будущем определенный баланс, необходимый для максимально эффективного правового регулирования общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Так, Постановлением

32

31 Иванова С.А. К вопросу о классификации права на частное и публичное: перспективы развития // Административное и муниципальное право. 2013. N 6. С. 601-606.

32 Постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2013 г. по делу № А40-143297/12 // СПС «КонсультантПлюс».

ФАС Московского округа 32решения нижестоящих судов оставлены без изменения, а кассационная жалоба без удовлетворения. Судами верно установлено нарушение юридическим лицом - ответчиком публично-правовых норм антимонопольного законодательства (п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о

33

защите конкуренции 33), при этом в качестве защиты нарушенного права истца дополнительно применена частноправовая норма ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции и гражданско-правовое требование о возмещении убытков.

В настоящее время понятие права частного и публичного взаимно дополняют друг друга, являются частями одного общего. Данная тенденция сохранится и в будущем. В перспективе основным проблемным вопросом станет лишь вопрос о нахождении и установлении границы разграничения общего права, что, безусловно, является необходимым элементом для полноценного регулирования общественных отношений.

При этом, по мнению автора, следует уделить особое внимание вопросу частно-публичного регулирования отношений, складывающихся в процессе хозяйственной деятельности, а именно ограничению принципа свободы договора. Это необходимость обусловлена столкновением двух позиций: нормы закона и неясность применения этих норм в практике.

Современное гражданское право содержит два важных принципа, которые являются основополагающими не только для цивилистической науки, но и для приграничных смежных отраслей права.

Речь идет о принципах, которые можно сформулировать как «договор должен исполняться» и «принцип свободы договора».

Для темы настоящего исследования больший интерес представляет второй названный принцип «freedom of contract».

33 О защите конкуренции: федер. закон Рос. Федерации от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 8 июля 2006 года: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 14 июля 2006 г. // СЗ РФ, 31707.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.

Принцип свободы договора закреплен в ГК РФ относительно недавно. Советская правовая система не предоставляла субъектам гражданского права свободы в отношениях; контроль за содержанием государственных контрактов лежал на государстве; в целом в гражданском праве доминировала идеология плановой экономики, которая фактически внесла запрет на диспозитивность договорных отношений.

После перехода к новой экономике (рыночной) важность принципа свободы договора при урегулировании споров удалось прочувствовать не всем, в том числе и судьям. 34 Общество не осознало всей ценности свободных договорных отношений.

В результате совершенствования гражданско-правового законодательства, эволюции рыночных отношений и иных факторов проблему правового нигилизма по отношению к договорной свободе удалось решить. Положения гражданского законодательства стали приобретать диспозитивный характер, что повлекло фактическое внедрение принципа свободы в договорные отношения.

На сегодняшний день указанный принцип закреплен следующим образом: статьей 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Данный принцип основан на провозглашенной ст. 8 Конституцией РФ свободе экономической деятельности, а также на статьях 35 и 38 Конституции, закрепляющих право каждого лица на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Конструкция ст. 421 ГК РФ свидетельствует о том, что правовая природа свободы договора проявляется в нескольких аспектах.

34 См., подроб.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 11. С. 100-133.

Во-первых, свобода в заключении договора не должна быть результатом понуждения к вступлению в договорные отношения против воли другой стороной. Иными словами, потенциальные участники договорных отношений сами решают, стоит ли им заключать договор или нет. Действие данной нормы имеет исключение, когда речь идет о публичных договорах, принудительное заключение которых прямо указано в законе (например, договор купли-продажи, который заключается между коммерческой организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью в сфере продажи, и потребителем), а также исполнение принятых на себя ранее обязательств (например, предварительный договор купли-продажи, который устанавливает обязанность сторон по заключению в будущем основного договора купли-продажи).

Во-вторых, стороны договора вправе по своему усмотрение выбрать, какой именно договор им стоит заключить. При этом сам договор может быть как предусмотрен, так и не предусмотрен законом или иным правовым актом, если такой договор не противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства. Согласно позиции ВАС РФ, выраженной в постановлении

35

Пленума от 14 апреля 2014 г. N 16 , при оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.

В качестве примера самостоятельного выбора вида заключаемого договора можно привести отношения адвоката с доверителем по представлению интересов последнего в суде. Основанием возникновения такого правоотношения может быть договор поручения, договор возмездного оказания услуг и др.

35

Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N16 «О свободе договора и ее пределах» / СПС «КонсультантПлюс».

Кроме того, сторонам договора предоставлена возможность заключать смешанные договоры, которые сочетают в себе элементы нескольких договоров. Например, договор поставки, включающий в себя условия хранения товара.

В-третьих, стороны вправе по своему усмотрению определять условия заключения договора, если такие условия не закреплены в качестве обязательных в императивных нормах закона. Так, по договору займа процент за просрочку выплаты очередной части суммы займа может быть определен по соглашению сторон.

Наконец, в-четвертых, свобода договора заключается в возможности сторон изменить условия договора или вовсе прекратить договорные отношения. Данная особенность также имеет исключения, выраженные в оговорке ч. 1 ст. 450 ГК РФ «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором». Таким образом, нельзя понимать свободу договора как возможность беспрепятственно и по своей собственной воле расторгнуть договор без объективных на то причин.

Как было отмечено выше, существуют и условия ограничения свободы договора. Например, публичные договоры, в случае незаключения которых контрагент обязанной стороны вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. Отдельно стоит выделить договор банковского счета между банком и клиентом, который обратился с предложением открыть счет на объявленных банком условиях, и многие другие. Преимущественное право покупки, установленное ГК РФ, также составляет ограничение свободы в заключении договора по крайней мере до того момента, когда лицо, обладающее таким правом, не откажется от него в установленном законом порядке.

36 См., подроб.: Егорова М.А. Ограничения свободы коммерческих договоров. // Коммерческое право. 2011. N 1(8). С. 57-67.

Свобода коммерческих договоров может быть ограничена правосубъектностью сторон, когда стороне запрещено заниматься иной, не указанной в учредительных документах, деятельностью, а также если такой запрет продиктован нормой закона.36

Кроме того, при занятии предпринимательской деятельностью, требующей лицензирования, отдельные договоры могут быть заключены только такими юридическими лицами.37

К числу оснований ограничения свободы договора также можно отнести те случаи, когда нарушается другой принцип гражданского права -принцип равенства сторон.

Перечисленные выше основания являются общетеоретическими, сформированными юристами многих поколений и поддержанными законодателем.

Основания принципа свободы договора также заслуживают особого внимания.

Так, по мнению Карапетова А.Г. и Савельева А.И., все основания и ограничения принципа свободы договора можно условно разделись на три группы:

1) теоретические;

2) исторические;

38

3) политико-правовые.38

Помимо общих оснований ограничения принципа свободы договора существуют специальные, указанные в отдельных нормативно-правовых актах. В их числе Федеральный закон Российской Федерации от 17.08.1995 г.

39

№ 147-ФЗ «О естественных монополиях» и Федеральный закон Российской Федерации от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ О защите конкуренции.

Там же.

38

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т.1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М.: Статут, 2012. 452 с.

39

О естественных монополиях: федер. закон Рос. Федерации от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 19 июля 1995 года // СЗ РФ, 21.08.2005, N 34. ст. 3426.

Антимонопольное регулирование является ярким примером государственного регулирования экономических отношений, в ходе которого подвергается ограничению провозглашенный ст. 421 ГК РФ принцип. Принятие этой меры было вынужденным, необходимым, так как в ее отсутствие деятельность хозяйствующих субъектов, основанная на свободе договора и не подвергающаяся жесткому регулированию со стороны государственных органов, рано или поздно может привести к краху рыночной экономики.

Проведя анализ антимонопольных запретов, установленных Законом о защите конкуренции, мы видим, что все они применимы к любому виду гражданско-правовых отношений, связанных с предпринимательской (хозяйственной) деятельностью. Запреты на соглашения хозяйствующих субъектов по своей сути затрагивают ключевые институты гражданского права, такие как принципы гражданского права, пределы осуществления и защита гражданских прав, договорное право и другие. Они применяются к действиям хозяйствующих субъектов в процессе осуществления последними своей деятельности.

Интересным в данной проблеме кажется следующий факт, отмеченный директором юридической фирмыAntitrust Advisory,специализирующейся в сфере антимонопольного права, Хохловым Е.С. в своем докладе. Так, исторически антимонопольные запреты в мире формировались в двух основных направлениях: борьба с монополиями и борьба с ограничениями индивидуальной свободы. Первое направление зародилось в средневековой Германии, продолжило развитие в Англии, однако так и не нашло своего законодательного закрепления в необходимой мере. Второе направление берет свое начало еще в Древнем Риме, где уже существовали запреты на установление (фиксирование) цен. Подобные запреты существовали во всех странах с развитым торговым оборотом, однако с появлением первых антитрестовских законов США в рамках указанных направлений стала развиваться экономическая теория, которая в конечном итоге привела к «единому знаменателю» - ограничению конкуренции.40

Ограничение свободы договора в сфере конкурентных правоотношений имеет важную особенность, заключающуюся в гарантии свободы такого договора: ограничения деятельности одной стороны обеспечивают интересы другой стороны рыночных отношений.41

Основная часть антимонопольных ограничений свободы договора применяется в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке. Это обусловлено тем, что такой субъект имеет широкий ряд возможностей, прибегая к которым может навязывать свою волю контрагенту и ставить в неравные условия, что также может привести и к нарушению принципа равноправия сторон. В качестве обобщенного примера можно привести следующее: субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке может заключать договор с невыгодными для контрагента условиями, не заключать договор вообще или заключать договор с ограничительными условиями.

^Антимонопольные ограничения свободы договора в отношениях с участием субъектов, занимающих доминирующее положение. URL: www.fas.gov.ru/upload/11.doc (дата обращения: 08.05.2014 г.)

41 Казакова Е.Б. Антимонопольное законодательство и принцип свободы договора: проблемы соотношения // Наука и мир - Международный научный журнал. 2013. N 1(1). С. 251-254.

42

Козлова М.Ю. Действие принципа свободы договора в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение // Вестник ВолГУ. Серия 5 «Юриспруденция». 2013. N 1 (18). С. 51-55.

В научной литературе договор с невыгодными для контрагента условиями называют «увязывающим». 42 К таким договорам относятся соглашения, где одна сторона - хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, ограничивает свободу определения содержания договора другим субъектом. Так, УФАС по Республике Коми в ходе проведенной проверки установило, что страховая компания ООО «Росгосстрах» отказывает клиентам в заключении договора ОСАГО, если последние не покупают дополнительные продукты компании в рамках добровольного страхования (например, ДСАГО). Антимонопольный орган усмотрел в действиях компании страховщика нарушение пунктов 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем вынес предупреждение.43

43 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми. URL: http://komi.fas.gov.ru/news/12327 (дата обращения: 18.05.2014 г.)

44 Обзор судебной практики. Антимонопольное законодательство. Выпуск 1 / под общ. ред. С.Ю.

Что касается отказа в заключении договора, то п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещен экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также иные случаи. Иные не указанные в законе случаи отказа в заключении договора не рассматриваются в качестве уважительных. Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 4 июня 2013 года по делу № А40-25487/2013 в удовлетворении заявленного ФГУП «Канал имени Москвы» требования о признании незаконным решения Московского УФАС от 28.11.2012 по делу № 1 -10-272/77-11 о наличии в действиях заявителя нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по представлению мест для межнавигационного отстоя в границах Северного речного порта г. Москвы путем непредставления судам ООО «Речфлот» мест для межнавигационного отстоя с последующим заключением договора на межнавигационный отстой. Судом установлено, что ФГУП «Канал имени Москвы» проигнорированы письмо ООО «Речфлот» о заключении договора на межнавигационный отстой у причальной стенки Северного речного вокзала (ответ на данное письмо ООО «Речфлот» не получило) и последующее письмо ООО «Речфлот» в адрес ФГУП «Канал имени Москвы» с требованием ускорить заключение договора межнавигационного отстоя у причальной стенки Московского Северного речного вокзала для т/х «Император» и т/х «Советский Союз»44. Таким образом в действиях ФГУП «Канал имени Москвы» имеет место, во-первых, необоснованный отказ в заключении договора, который выразился в нерассмотрении заявок с намерением заключить соответствующий договор, и, во-вторых, создание для ООО «Речфлот» дискриминационных условий доступа на рынок, так иные субъекты такой доступ получили.

Ограничительные, то есть содержащие в себе условия, ставящие в неравное положение с иными субъектами, договоры также запрещены антимонопольным законом.

Помимо действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, значительную часть нарушений антимонопольного законодательства составляют незаконные соглашения хозяйствующих субъектов, именуемые антиконкурентными.

Антиконкурентные соглашения представляют собой договоренность хозяйствующих субъектов об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей сторон, а также о намерениях относительно будущих действий участников антиконкурентного соглашения. Такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами в полном смысле этого понятия.

Злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, антиконкурентные соглашения не являются единственными видами запрещенной монополистической деятельности, однако на основании этих примеров, рассмотренных выше, мы можем выявить специфические особенности ограничения принципа свободы договора в отношениях хозяйствующих субъектов.

Чучи. М.: Проспект, 2013. С. 6 - 11.

Такие ограничения отличаются от ограничений свободы договора, установленных ГК РФ, своей целью, ведь в гражданском праве такая цель по большей части направлена на защиту интересов противоположной стороны договора, а в случае с хозяйствующим субъектом антимонопольные запреты защищают конкуренцию, рыночную экономику и косвенно потребителя.

Антимонопольное (конкурентное) право не является самостоятельной отраслью права ввиду своего смешанного характера. Само по себе конкурентное право содержит элементы различных отраслей частного и публичного права, развивается на стыке этих отраслей при соблюдении некоторых условий разграничения и в конечном итоге носит комплексный характер. Комплексный характер придает статус межотраслевого правового института антимонопольного права в системе правовых институтов РФ.

Основным источником конкурентного права является Конституция РФ, статья 8 которой гарантирует принципы единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, а также свободы экономической деятельности. Антимонопольное законодательство направлено на реализацию названных конституционных принципов.

Ключевые понятия конкурентного права встречаются в различных отраслевых законодательных актах, поэтому в настоящее время возникает ряд вопросов о правовой природе самого антимонопольного права. При правильном определении такой природы станет возможным эффективное правовое регулирование отношений, входящих в предмет конкурентного права.

Стоит заметить, что в качестве основного источника конкурентного права помимо Конституции РФ следует выделить ГК РФ, положения которого устанавливают пределы осуществления гражданских прав. На основании ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением.

Основным источником конкурентного права является и Закон о защите конкуренции, который одновременно с этим является и основным регулятивным законом отношений, складывающихся в сфере конкуренции.

Положения, направленные на регулирование отношений, связанных с защитой конкуренции, содержатся и в других отраслевых федеральных законах.

Предметом правового регулирования Закона о защите конкуренции являются правоотношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, а также недопущение, ограничение, устранение конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (ст. 2 названного закона).

По своей юридической природе указанные в Законе о защите конкуренции отношения являются публичными, основанными на системе власти и подчинения, так как направлены на обеспечение публичных интересов. Нормы, направленные на регулирование таких отношений, приводят к некому ограничению деятельности предпринимателей для достижения одной цели - обеспечению конкуренции. При этом следует отметить, что защита конкуренции возможна не только посредством реализации полномочий антимонопольного органа, но и самостоятельными действиями участников товарного рынка.45

45 См. подроб.: Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма: Инфра-М, 2013. С. 12.

Сфера применения Закона о защите конкуренции определена в его ст. 3. Большинством ученых в области конкурентного права предмет правового регулирования, указанный в ст. 1 закона, рассматривается в совокупности со ст. 3, так как указанные в обеих статьях закона общественные отношения в сфере защиты конкуренции совпадают.

Кроме того, ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции расширяет сферу применения закона, распространяя его действия на соглашения, которые были достигнуты за пределами территории Российской Федерации.

С учетом вышеизложенного мы видим, что основной категорией конкурентного права является конкуренция. Нормы антимонопольного права направлены на регулирование отношений, которые так или иначе связаны с защитой конкуренции.

Закон о защите конкуренции определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из определения конкуренции вытекают ее признаки:

1) конкуренция представляет собой действия определенных категорий лиц. «Такие действия не всегда являются сделками в гражданско-правовом смысле» - отмечает Д.А. Петров.46 Как вариант таких действий -действия по соперничеству хозяйствующих субъектов в пределах одного товарного рынка. Причем соперничество экономического характера;

2) субъектный ряд конкуренции весьма обширен;

3) прослеживается четкая цель конкуренции (соперничества) -достижение преимущества по отношению к другим участникам рынка. Иными словами, хозяйствующие субъекты должны превзойти других участников того же рынка и получить наибольший доход.

46 Конкурентное права: теория и практика применения: учебник для магистров / Д.А. Петров; под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 17.

Заслуживает отдельного внимания признак конкуренции, отмеченный Б.С. Бруско. «Конкурирующим участникам гражданского оборота», - пишет автор, «обеспечен равный доступ на рынок. Это означает, что никто из участников гражданского оборота не может в одностороннем порядке существенно влиять на общие для всех участников рынка условия оборота экономических благ (например, путем использования «административного ресурса» участвовать в муниципальном конкурсе и создавать препятствия другим); любой участник в равной мере со всеми имеет право участвовать в публичных торгах и конкурсах, в приватизации государственного и муниципального имущества».47

Помимо понятия конкуренции Закон о защите конкуренции содержит определение недобросовестной конкуренции (ст. 4), под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В Законе о защите конкуренции выделены акты недобросовестной конкуренции, перечень открытый.48

Говоря о понятиях Закона о защите конкуренции, нельзя не упомянуть следующее. Помимо расшифровки термина «конкуренция» закон содержит и иные понятия процессов и явлений, входящих в предмет правового регулирования конкурентного права. В.Ф. Попондопуло и Д.А. Петров предлагают условно их подразделять на несколько групп, связанных с характеристикой:

47 Бруско Б.С. Пределы антимонопольного регулирования предпринимательских правоотношений. // Право и экономика. 2012. N 8. С. 75-78.

48 В настоящее время подготовлен «Проект поправок к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», иные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»», которым акты недобросовестной конкуренции получают законодательное закрепление в ст.ст. 14.1-14.9 Закона о защите конкуренции. URL: http://regulation.gov.ru/get.php?view_id=3&doc_id=65833 (дата обращения: 27.01.2015 г.)

а) рынка (товар, финансовая услуга, взаимосвязанные товары, товарный рынок);

б) субъектов отношений, регулируемых ЗоЗК (например, хозяйствующий субъект, антимонопольный орган);

в) действий, ограничивающих конкуренцию (монополистическая деятельность, недобросовестная конкуренция, экономическая концентрация).49

Кроме того, в сферу применения Закона о защите конкуренции включены общественные отношения, которые связаны с предоставлением органами публичной власти отдельных преимуществ коммерческим и некоммерческим организациям через институт государственных и муниципальных преференций Термин «государственные и муниципальные преференции» был введен относительно недавно Законом № 164-ФЗ.50

Вместе с тем, антимонопольное регулирование, исходя из самого смысла названия Закона о защите конкуренции, направлено и на защиту конкуренции.

Само по себе понятие «защита конкуренции» вызывает определенные сомнения, так как государство фактически должно стремиться к развитию конкуренции, снижению барьеров входа на товарный рынок и ведения бизнеса, формировать инвестиционный климат, развивать и обеспечивать доступность инфраструктуры, стимулируя при этом хозяйствующих субъектов совокупностью этих мер к обнаружению и использованию возможностей получения прибыли, то есть формировать интерес и правовое пространство, в котором его можно проявить.51

49 Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма: Инфра-М, 2013. С. 23.

50 О внесении изменений в Федеральный закон Российской Федерации «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон Рос. Федерации от 17 июля 2009 года N 164-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 3 июля 2009 года: одобрен Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 2 июля 2009 г. // СЗ РФ, 20.07.2009, N 29. ст.

3601.

51 Конкурентное право: теория и практика применения: учебник для магистров / Д.А. Петров; под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 96-97.

Таким образом защита конкуренции - это скорее принцип правового регулирования отношений в исследуемой сфере. Государству гораздо важнее развивать условия развития конкуренции, а также возможные условия приспособления к постоянно меняющимся экономическим параметрам, определять меры возможного и должного поведения субъектов.52

Аналогичной позиции придерживается Варламова А.Н., которая называет в качестве цели законодательства о конкуренции - ее развитие.53

Антимонопольное регулирование не ограничивается регулированием общественных отношений только Законом о защите конкуренции. Так, отношения в области защиты конкуренции могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, а в случаях, отдельно указанных в законе, также правовыми актами федерального антимонопольного органа. «Кроме того, отношения в сфере защиты конкуренции в отдельных отраслях экономики урегулированы нормами отраслевого законодательства, например положениями Лесного кодекса РФ, Водного кодекса РФ, Воздушного кодекса РФ и др.». 54

Проведя анализ основных понятий конкурентного права, можно предположить, что целью антимонопольного регулирования должно быть не только защита конкуренции, а формирование вариантов допустимого законодательством правомерного поведения субъектов при осуществлении ими предпринимательской деятельности. При этом государственное регулирование сферы защиты конкуренции нельзя сводить исключительно к правовому регулированию, так как далеко не все экономические интересы предпринимателей возможно урегулировать с помощью права.

52 Там же.

53 Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут,

2010. С. 53.

54 Конкурентное право России: учебник / И.Ю. Артемьев [и др.]. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. С. 64.

Цели Закона о защите конкуренции практически полностью дублируют ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, закрепляющую экономические основы конституционного строя России. При этом список не является исчерпывающим. К числу указанных в ч. 2 ст. 1 антимонопольного закона целей ученые дополнительно отмечают, например, «контроль за концентрацией капитала, защита интересов потребителей и иные. Это соответствует Типовому закону о конкуренции, разработанному Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), в соответствии с которым государства могут предусматривать и другие цели закона».55

В научных целях нагляднее использовать следующую классификацию:

1. Обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности в РФ.

2. Создание условий для максимально эффективного функционирования товарных рынков.

3. Общее улучшение конкурентной среды.

4. Повышение эффективности защиты конкуренции от антиконкурентных действий публичных органов или хозяйствующих субъектов.

Указанные цели также входят в пределы (предмет) антимонопольного регулирования.

Таким образом, круг правоотношений, нуждающихся в антимонопольном регулировании, весьма широк и по объективным причинам не может быть зафиксирован в отдельно взятом нормативно-правовом акте. Как было отмечено выше, Закон о защите конкуренции содержит лишь небольшой список таких отношений, входящих в предмет конкурентных, дублируя при этом положения Конституции РФ. При определении границ (пределов) антимонопольного регулирования нужно учитывать и тот факт, что институт конкурентного права не является самостоятельным, он является комплексным и носит межотраслевой характер.

55 Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма: Инфра-М, 2013. С. 13.

Кроме того, действующая редакция Закона о защите конкуренции не дает нам ясного ответа на вопрос «что же защищает закон»: процесс, направленный на достижение определенных этим же законом целей или на состояние, при котором должно быть нормальное функционирование товарного рынка. Полагаю, что решение данного вопроса также должно быть заложено в основах антимонопольного регулирования.

Современное антимонопольное законодательство определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке. Данное понятие является стержневым и относится к ключевым понятиям Закона о защите конкуренции.

Конкуренция в широком смысле - процесс соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов за преимущество на рынке с использованием различных методов. 56 В узком смысле (в целях законодательства) конкуренция может быть определена как «процесс соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц) за достижение преимуществ с целью получения наиболее выгодных условий сбыта товара в пределах, установленных законом».57

Конкуренция - это безукоризненно необходимый регулятивный фактор рыночной экономики, основанный на свободе предпринимательства. Однако свобода предпринимательства без установления законных рамок нормами публично-правового характера, защищающими конкуренцию, ведет к монополизации рынка. Таким образом, защита конкуренции - важнейшее условие развития рыночной конкуренции. Именно на это направлены все предусмотренные в законе правовые средства и механизмы, меры

58

56 Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов». М.: РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013.С. 479.

57 Там же.

58 Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма : ИНФРА-М, 2013. С. 23.

регулирования и контроля, меры ответственности и процедуры.

Современное государственное регулирование экономики в Российской Федерации в качестве ключевого элемента развития конкуренции и успешного функционирования рыночного пространства предусматривает создание благоприятных условий для развития конкурентной среды на товарных рынках. Базисом для создания такой среды является товар и товарный рынок.

Понятие «конкурентная среда» в действующем антимонопольном законе отсутствует. Это обусловлено, во-первых, относительной молодостью современного конкурентного права, и, как следствие, временной объективной невозможностью легального закрепления многих понятий, а во-вторых, весьма выраженной размытостью доктринального понятия «благоприятная конкурентная среда».

Конкурентная среда согласно Программе развития конкуренции в Российской Федерации59 на отдельном рынке определяется как совокупность факторов, определяющих возможность хозяйствующих субъектов на данном рынке обнаруживать и использовать возможности получения прибыли.

Как отмечает Петров Д.А., «в случае неразвитости конкурентной среды у хозяйствующих субъектов появляются возможность и стимулы для ограничения производства и торговли. В таких случаях», - отмечает автор, «появляется необходимость использовать как защитные меры (антимонопольное регулирование), так и меры, направленные на развитие конкурентной среды».60

59 «Программа развития конкуренции в Российской Федерации» утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 691-р // СЗ РФ, 01.06.2009, N 22, ст. 2736.; в настоящее время документ утратил силу в связи с изданием распоряжения Правительства Российской Федерации от 28.12.2012 N 2579-р, которым утвержден план мероприятий («дорожная карта») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» // СЗ РФ, 14.01.2013, N 2, ст. 110.

60 Конкурентное право: теория и практика применения : учебник для магистров / Д.А. Петров; под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. - М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 21.

Итак, под конкурентной средой понимается совокупность экономических и социальных условий, в которых производится и реализуется конкретная продукция. Конкурентная среда способствует эффективной деятельности конкурентоспособных организаций в каждый конкретный момент развития рынка.

Сама по себе конкурентная среда имеет достаточно сложную разнородную структуру, представляющую собой совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих рыночных элементов, главными среди которых являются количество и характер конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов (товаропроизводителей), сложившиеся на данном товарном рынке условия конкуренции, особенности рыночной инфраструктуры, общая платежеспособность населения.

Общее улучшение конкурентной среды является одной из ключевых целей антимонопольного регулирования.

Развитая конкурентная среда характеризуется доминированием в ней положительных факторов, обеспечивающих сочетание

конкурентоспособного, эффективного и инновационного бизнеса с защитой экономических интересов потребителей, установление минимально возможных рыночных цен с долгосрочной финансовой стабильностью наиболее эффективных предприятий.61

61 Варламова А.Н. Указ. соч. С. 15.

Понятие «антимонопольное регулирование» также отсутствует в Законе о защите конкуренции. При этом под антимонопольным регулированием в рамках темы исследования необходимо понимать деятельность антимонопольного и иных компетентных органов по защите конкуренции, обеспечению непосредственного и оперативного воздействия на угрозу ограничения конкуренции, а также предупреждению их возникновения. Данное определение можно расширить указанием на необходимость возложения на компетентные органы обязанности обеспечения достижения целей антимонопольного регулирования, совпадающих с целями Закона о защите конкуренции с научной точки зрения.

Для реализации каждой из этих целей необходима и постановка отдельных задач, причем применительно к отдельным отраслям экономики. Исходя из общего состояния конкурентной среды в отдельной отрасли, набор таких задач будет различным. К таким мерам могут быть отнесены не только предусмотренные антимонопольным законодательством меры защиты (меры предупреждения и меры пресечения), но и поощрительные меры (или меры стимулирующего характера, как часто отмечается в литературе).

Государственное регулирование вопросов исследования рынков, в том числе и конкурентной среды на них, имеет свое историческое развитие. После образования Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ГКАП России) в 1990 году последним 1 июля 1992 года был издан приказ № 144 «О временных методических рекомендациях по анализу состояния товарных рынков». Спустя год данные рекомендации были отменены Приказом № 112 от 26 октября 1993 года и утверждены «Методические рекомендации по определению товарных рынков». 21 апреля 1994 ГКАП России выпускает «Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен» и Приказом № 67 от 3 июня 1994 года утверждает «Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке». Важным документом в области исследования рынков был Приказ ГКАП России № 169 от 20 декабря 1996 года «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках». В завершении хронологии развития нормативной базы в вопросе исследования рынков следует отметить и ФЗ № 117-ФЗ от 23 июня 1999 года «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (документ утратил силу в связи с принятием Закона о защите конкуренции 2006 года), с введением в действие которого начинает вырабатываться правовая база изучения и оценки состояния конкуренции и конкурентной среды на рынке финансовых услуг.

В настоящее время государство активно развивает добросовестную конкуренцию в ее широком смысле, а также совершенствует антимонопольное законодательство и антимонопольную политику62 в целом. Реализация мероприятий по созданию благоприятной конкурентной среды должна осуществляться в рамках определенного плана («дорожная карта»), утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2012 года № 2579-р.63

Указанное распоряжение выделяет в качестве основного мероприятия создание благоприятной конкурентной среды. Выполнение данного мероприятия предполагается в следующих направлениях.

1. Обеспечение оценки состояния конкурентной среды в Российской Федерации, включая такую оценку и в субъектах РФ.

2. Реализация общесистемных мер по развитию конкуренции, направленных на создание благоприятных условий ведения бизнеса, обеспечения доступа для входа и выхода на рынок и снижение административных барьеров.

3. Реализация мер по развитию конкуренции на отдельных рынках и в отдельных отраслях.

4. Развитие конкуренции за счет обеспечения в сети Интернет равного доступа всем заинтересованным лицам к информации о торгах по объектам, находящимся в государственной и муниципальной собственности, и ограниченным ресурсам.

62 Применительно к благоприятной конкурентной среде, по мнению Д.А. Петрова, должна выполняться задача по общему улучшению конкурентной среды путем сокращения необоснованных внутренних и внешнеторговых барьеров, создания механизма предотвращения избыточного регулирования, развития транспортной, информационной, финансовой, энергетической инфраструктуры и обеспечения ее доступности для участников рынка. См. подроб.: Конкурентное право: теория и практика применения : учебник для магистров / Д.А. Петров; под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. - М.: Издательство Юрайт, 2013. 318 с.

63 Распоряжение Правительства РФ от 13.08.2013 № 1414-р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Экономическое развитие и инновационная экономика» (в новой редакции)» // СЗ РФ, 19.08.2013, N 33, ст. 4422.

Следует отметить, что в настоящее время в России отсутствует единая комплексная система показателей состояния конкурентной среды на товарных рынках. В связи с началом реализации данного комплекса мероприятий предполагается существенный рывок на пути к формированию благоприятной конкурентной среды и анализу ее текущего состояния.

Анализ и оценка текущего состояния конкурентной среды на товарных рынках или положения на нем хозяйствующих субъектов позволяет установить доминирующее положение хозяйствующего субъекта и иные случаи недопущения, ограничения или устранение конкуренции, предусмотренные Законом о защите конкуренции.

Основными нормативными актами проведения анализа конкуренции на товарном рынке и оценке состояния конкурентной среды являются Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 (в редакции от 12.03.2013 г.) «Об утверждении Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке»64 (далее Приказ ФАС № 220) и Приказ МАП РФ от 20.12.1996 № 169 (в редакции от 25.04.2006) «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках»65 (далее Приказ

МАП № 169).

Этап оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке регулируется разд. 8 Приказа МАП № 169 и является заключительным перед составлением аналитического отчета в общем плане при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный выше раздел определяет порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

64 Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // СПС «КонсультантПлюс».

65 Приказ МАП РФ от 20.12.1996 № 169 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках» // СПС «КонсультантПлюс».

66 Конкурентное право России: учебник / отв.ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. С. 139.

Основной сферой применения Приказа ФАС и Приказа МАП в части установления факта ограничения конкуренции и оценки состояния конкурентной среды являются исполнение антимонопольным органом функции контроля за экономической концентрацией. 66 При этом, в антимонопольной практике, как отмечается и И.Ю. Артемьевым67, так и Д.А. Петровым68, положения Приказа ФАС об оценке состояния конкурентной среды практически не используются.

Практически не используются и сами понятия «конкурентная среда» и «развитая конкурентная среда».

В зависимости от состояния конкурентной среды на товарном рынке конкуренция делится на два вида: совершенная конкуренция и монополистическая конкуренция. В научной литературе нередко выделяют и такой вид конкуренции, как олигополия.

Под совершенной конкуренцией понимается такая модель товарного рынка, на которой хозяйствующие субъекты не могут своими самостоятельными действиями влиять на рост и снижение цен, но формируют их путем внесения своего вклада спроса и предложения. Как правило, такой рынок характеризуется однородностью товаров, а также полной свободой доступа (входа) и выхода из него.

Монополистическая конкуренция является моделью несовершенной конкуренции и случается на практике чаще всего. Такой вид конкуренции характеризуется следующими свойствами:

67 Там же.

68 Конкурентное право: теория и практика применения : учебник для магистров / Д.А. Петров; под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. - М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 26.

69 См. подроб.: Конкуренция и антимонопольное регулирование: учеб. пособие для вузов / под ред. А.Г. Цыганова. М.: Логос, 1999. С. 51.

1. Наличие множества продавцов и покупателей в пределах одного товарного рынка, но не более, чем при совершенной конкуренции.

2. Низкие барьеры для входа на товарный рынок.

3. Производство разнородной продукции хозяйствующими субъектами в отличие от фирм-конкурентов, действующих на этом же товарном рынке.

4. Наличие ограничений при получении информации.69

5. Возможны иные свойства.

Под олигополией понимается рыночная структура, при которой небольшое число хозяйствующих субъектов контролирует значительную долю рынка, а вход на этот рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен или невозможен.70

Вышеназванные виды конкуренции несут в себе сугубо экономическое значение, так как антимонопольное законодательство не содержит их легального закрепления.

Возвращаясь к вопросу развития конкурентной среды, необходимо выделить основные направления:

1) активное развитие конкуренции на товарных рынках;

2) дальнейшее совершенствование механизмов защиты конкурентных отношений: совершенствование закона о конкуренции, совершенствование санкций за нарушения в сфере конкуренции, создание механизмов защиты пострадавших субъектов;

3) поддержка малого и среднего бизнеса, который напрямую страдает от высокой монополизации и олигополизации рынка;

4) повышения уровня качества продукции;

5) формирование системы информирования участников рынка о возможности использования конкурентного законодательства для защиты своих интересов, отсутствие пропаганды рыночных конкурентных соглашений. 71

В настоящее время продолжается развитие конкурентного законодательства, устраняются недочеты «третьего антимонопольного пакета», законодательно расширяются полномочия антимонопольного

72

70 Приказ ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке» // СПС «КонсультантПлюс».

71 Егорова М.А. Указ. соч. С. 495.

72 URL: http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_31078.html (дата обращения:

17.03.2014 г.).

органа. Об этом свидетельствует презентация главы ФАС России И.Ю. Артемьева «четвертого антимонопольного пакета» от 4 марта 2014 г., на которой мы можем увидеть основные изменения в Закон о защите конкуренции. Среди них, в том числе, и реализация положений Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики». Предполагается, что данные положения помогут повысить эффективность мониторинга состояния конкурентной среды и тем самым развивать конкуренцию на определенном товарном рынке.

Проведя анализ эволюции проблем соотношения права частного и права публичного, мы выяснили отсутствие единого подхода к разрешению этой проблемы. И все же большинство ученых пришли ко мнению о необходимости сбалансированного регулирования отношений, входящих в предмет гражданского права, при помощи инструментов частного права с использованием публично-правовых методов. Об этом же свидетельствует и судебно-арбитражная практика.

Отношения хозяйствующих субъектов по сути представляют собой частноправовые отношения, безосновательное вмешательство государства в которые недопустимо. Вместе с тем, эти отношения имеют элементы публично-правовой направленности, поскольку могут негативно отразиться на экономике. При таких обстоятельствах необходимость регулирования гражданских правоотношений с учетом баланса частных и публичных интересов, рассмотренная в настоящем параграфе, видится весьма обоснованной.

Антимонопольное законодательство же должно расцениваться в качестве комплексного межотраслевого института, представляющего собой один из способов ограничения гражданского прав, устанавливаемых в целях исполнения государством своих конституционных обязанностей.

<< | >>
Источник: Гутерман Александр Евгеньевич. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015. 2015

Еще по теме §1. Основания внедрения антимонопольного регулирования в частноправовую сферу хозяйствующих субъектов.:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -