<<
>>

§1. Определения злоупотребления доминирующим положением и критерии его квалификации

Нарушение правил конкурентной борьбы лидерами рынка представляет собой одно из самых общественно опасных нарушений антимонопольного законодательства. Рассмотрим подход к определению злоупотребления в зарубежных государствах и в России.

Обзор зарубежных подходов к квалификации злоупотребления доминирующим положением

Начнем с США, где и появилась концепция, именуемая сегодня в европейском и российском праве как злоупотребление доминирующим положением. Тем не менее, американский подход сегодня несколько отличен от европейского и, как и в других случаях, более прямолинеен.

Статья 2 Закона Шермана запрещает монополизацию, сговор с целью монополизации и попытки монополизации. Закон не раскрывает содержание данных дефиниций, но правоприменительная практика и наука их раскрыли.

Единого определения монополизации до сих пор не существует. Некоторые американские исследователи определяют ее как действия, направленные на приобретение или удержание монопольной власти для устранения конкурентов с рынка.1 Т. Салливан заявляет, что монополизация определяется как незаконные действия с помощью которых компания пытается приобрести или удержать монопольную власть.[289] [290] Он же утверждает, что для установления монополизации необходимо выполнение двух условий: существенная доля власти компании и монополистические, антиконкурентные действия. По вполне обоснованному мнению автора, содержание понятия «монополизация» мало менялось.1

Э. Гэлхорн и В. Ковачич не предоставляют определение данного понятия, они лишь прослеживают эволюцию судебной практики.[291] [292] Специфической точки зрения по данному вопросу придерживался Р. Познер, утверждающий, что не существует отдельной теории монополизации, ее не следует выделять в отдельный институт антитрестовского законодательства и нет необходимости в ее теоретическом обосновании.

Есть лишь неразумные антиконкурентные действия, которые может совершать любая компания, в том числе, и компания, обладающая большой долей на рынке. Познер считает, что единственными действиями, влекущими за собою монополизацию, являются обман и принуждение, ответственность за которые установлена в иных законах. На практике, последствием существования самостоятельной доктрины

монополизации послужило развитие теории, обосновывающей что намерение монополизировать власть на рынке противоправно.[293] Если развить теорию, предлагаемую Р. Познером, то можно прийти к выводу об отсутствии необходимости в антимонопольных ограничениях как таковых. Кроме того, эта логика не учитывает еще один аспект антимонопольного регулирования, о котором говорит сам же автор: действия, которые являются законными для небольших предприятий, трансформируются в нелегитимные, если они совершены монополистами.[294]

А вот преследование за попытку монополизации спорно. В американском правоприменении мнение по этому вопросу можно найти в деле Spectrum Sports, Inc. V. McQuillan,[295] где суд пришел к выводу о том, что для подтверждения факта попытки монополизации необходимо доказать, что доминирующий хозяйствующий субъект намеренно использует антиконкурентные практики, а вероятность того, что он получит монопольную власть реальна.

При разработке понятия «попытка монополизации» главную роль в американском и не только американском праве сыграла разнообразная судебная практика. Схожая ситуация и с понятием «монополизация», которое формировалось на протяжении длительного времени. Содержание его понятия менялось вместе с изменением экономических условий осуществления предпринимательской деятельности в США. Многие существенные критерии применения ст. 2 Закона Шермана были выработаны в рамках дела Standard Oil Co. v. United States1, с его разрешением появились «классические» критерии монополизации.

Суд постановил, что статья 2 Закона Шермана запрещает монополию не саму по себе, а только в случае злоупотребления монопольной властью, которое трактовалось как неразумное использование власти, которое в форме сговора между несколькими лицами, составляет нарушение ст.

1 Закона Шермана.2 Эта концепция была названа «теорией злоупотребления» или «классической».3 Для установления факта злоупотребления необходимо одновременное выполнение двух условий. Первое - поведение, нарушающее ст. 1 Закона Шермана. Второе - намерение монополизации рынка, которое устанавливается судом в связи с отсутствием разумных аргументов оправданий, связанных с экономической эффективностью и добросовестностью деятельности хозяйствующего субъекта, т.е. фактически анализ разумности, или «анализ намерений». Данная концепция была впоследствии развита в деле US v. United States Steel Corp.,4 которая практически сразу же после своего создания получила контроль над 90% рынка металлопроката в США. Однако к моменту судебного разбирательства доля снизилась до 50%. Верховный суд США пришел к выводу об отсутствии в действиях United States Steel Corp. монополизации производства по ряду причин. [296] [297] [298] [299]

Во-первых, доля компании на момент судебного разбирательства свидетельствовала о том, что монопольной власти у нее нет. Компания не осуществляла действия, схожие с теми, что ранее послужили причиной преследования Standard Oil Co. Суд пришел к выводу о том, что рост компании произошел за счет синергии и специализации, а также внутренней экономии, достигнутой в результате разумной вертикальной интеграции.1

Ряд юристов утверждал, что такой подход привел к блокировке применения Закона Шермана вплоть до 40-х годов, использование ст. 2 закона требовало заключения наличии действий, идентичных сговору. В отсутствие названных действий логичен вывод о том, что динамика роста связана с разумным успехом на рынке, эффективностью, а не с ограничением конкуренции.[300] [301] Однако нельзя не отметить, что оценка законности действий с точки зрения ст. 2 Закона Шермана изначально пошла по пути оценки разумности - rule of reason.

Существенным этапом в определении содержания монополизации можно считать дело United States v.

Aluminum Co. of America (далее Alcoa).[302] Ряд юристов полагает, что это дело значительно развило теорию и практику антимонопольных ограничений в США, предложив критерий «структурного анализа».[303]

Корпорация Alcoa являлась самым крупным производителем алюминия в США, ее продукция конкурировала только с импортным алюминием. Доля Alcoa на рынке алюминия на протяжении пяти последовательных лет превышала 90 %. Положения на рынке стало результатом патента, срок действия которого истек в 1909 г. До 1912 г. компания поддерживала свое положение на рынке посредством нескольких соглашений об ограничении импорта алюминия. Компания заключала с энергоснабжающими организациями договоры, по которым они обязывались не продавать электрическую энергию ее конкурентам. Эти соглашения были расторгнуты Alcoa в 1913 г. Тем не менее, компания оставалась лидером на рынке вплоть до 1937 г.1 Alcoa была обвинена в нарушении ст. 2 Закона Шермана.

Суд установил, что Alcoa действительно нарушила ст. 2 Закона Шермана и привел 2 аргумента:

- сам по себе размер компании в силу ее рыночных возможностей препятствовал развитию конкуренции;

- положение компании на рынке было результатом не конкурентной борьбы и не объективных рыночных факторов.[304] [305]

Главное в этом судебной решении-это использованная судом аргументация. Во-первых, фиксация цен на рынке недопустима. Результатом получения возможности увеличения цен на рынке в одностороннем порядке могут стать такие же цены, как и в результате картельного сговора. Во-вторых, монопольное положение, которое стало результатом объективных факторов и добросовестной конкуренции не может считаться противоправным, равно как и монополия, достигнутая благодаря умению, интеллектуальному превосходству и дальновидности. Однако в данном случае компания активно противодействовала появлению на рынке новых участников, опережающими спрос темпами увеличивая производство. В-третьих, эффективность всего лишь одна из многих целей Закона Шермана.

Закон Шермана должен поощрять конкуренцию, решая самым социальные, экономические и политические задачи.

Это обоснование не безупречно. Многими исследователями и судьями ставится под вопрос о разумности квалификации увеличения производственных мощностей как доказательства монополистических намерений.[306] Так, например, в 1996 г. при рассмотрении дела Dial A Car v. Transportation Inc.,1 диверсификация и расширение объема услуг компанией по перевозке пассажиров на такси было признано законным как способствующее укреплению конкуренции, а не разрушающее ее. По замечанию К. Хилтон, в деле Alcoa суду пришлось конкретном анализировать структуру рынка, экономические характеристики производства, потенциальную конкуренцию для оценки ситуации на рынке.[307] [308] [309] Вместе с тем, представляется такой подход потребует глубокий анализ, тем самым увеличивая вероятность ошибки.

Неотъемлемый элемент монополизации - наличие намерения получить всю власть на рынке -в решении Alcoa получил свое решение. Суд указал, что наличие такого намерения презюмируется, если монопольная власть является результатом действий самой организации, а не была ей каким-либо образом предоставлена, поскольку «ни один монополист не злоупотребляет своей рыночной властью, сам того не зная».[310]

Итак, при рассмотрении Alcoa были предложены новые критерии монополизации. Объектом изучения стало то, как приобретена власть. После дела Alcoa в термин «злоупотребление» включались действия, которые, взятые в отдельности, могли бы были оценены как добросовестные действия, но в совокупности подтверждали монополизацию. Это избавило суды от необходимости изыскивать в ст. 1 Закона Шермана те нормы, которые дали бы возможность привлечь монополиста на основании ст. 2 Закона Шермана, и позволило сосредоточиться на анализе антиконкурентных последствий деятельности ответчика.

Что было однозначно воспринято из этого дела, так это понимание - определение монополизации намного шире, чем то специфичное и узкое понятие злоупотребления, которое было сформировано по делу Standard Oil.

И несмотря на то, что и по сей день многие суды повторяют в своих актах тезис: «никто не монополизирует власть, сам того не ведая», все же большинство анализирует намерения монополиста, оценивая эффективность и разумность его действий - действует rule of reason.1

Кроме того, концепция монополизации изменялась. Значимые корректировки были внесены решением по делу U.S. V. Griffith1 (далее - дело Griffith)., где Верховный Суд США постарался разъяснить ряд критериев, предложенных по делу Alcoa. Компании Griffith принадлежали кинотеатры в 85 городах США. Компания была монополистом в 53 городах, а в остальных 35 конкурировала с остальными компаниями. За пять лет, предшествовавших подаче иска в суд, количество городов, в которых Griffith занимала монопольное положение, выросло на 15%. Холдинг скупал оптом авторские права для использования во всех принадлежащих ему театрах. Это и послужило основанием для вменения ему нарушения ст. 1 и 2 Закона Шермана. Рассматривая спор, Верховный суд США прояснив и толкуя вопрос о намерениях монополиста, разработал отдельную концепцию ответственности по ст. 2 Закона Шермана.

Суд выразился однозначно: если рынок монополизирован, значит намерение монополизации было. Доказывание намерения необходимо только в случае, если ответчику вменяется сговор с целью монополизации или ее попытка.[311] [312] [313] Верховный Суд США также счел целесообразным изучение того, повлекли ли за собою действия компании устранение конкурента с рынка (а именно это и случилось в деле Alcoa).

Судом была расширена дефиниция «монополизации», в нее было включено использование монопольной власти для ограничения конкуренции, приобретения конкурентных преимуществ или устранения конкуренции. В понятие монополизации был также включен запрет использования монопольной власти на одном рынке для приобретения конкурентных преимуществ на другом - так называемый «эффект рычага». Поскольку согласно решению по делу Griffith специально не требуется доказывание намерения монополизировать рынок, суд, проанализировав последствия «эффекта рычага», сможет установить факт монополизации и прийти при этом к выводу о том, что ее негативные последствия превышают положительный результат для потребителей.

Перечисленные выше соображения были использованы Верховным Судом при рассмотрении дела U.S. v. United Shoe Machinery Corp.1 (далее - дело United Shoe), по которому суд постановил, что компания допустила нарушение ст. 2 Закона Шермана, на какую бы теорию она не опиралась. Лидирующие позиции этой компании на рынке базировались главным образом на ее программах по исследованию и развитию. Суд определил, что отказ компании реализовывать свое оборудование, равно как и согласие предоставлять оборудование в аренду при условии, что ремонт этого оборудования должен производиться только United Shoe и на платной основе, еще более укрепляет позиции компании на рынке. В таких условиях доступ других компаний и на рынок оборудования, а также на рынок его обслуживания и последующего ремонта был ограничен. В любом случае решение по делу United Shoe напоминает решение по делу Alcoa: оба дела показали, что действия, которые сами по себе законны могут, в сочетании с подавляющей властью на рынке, стать нарушением ст.2 Закона Шермана. Если не являющаяся монополистом компания проводит ограниченные сделки по выдаче напрокат, это не противоречит антитрестовскому законодательству.[314] [315] Для монополиста, однако, подобная практика, если она не является неизбежной и не связана с целями эффективности, подсудна, так как способствует созданию монопольной позиции. Решение по делу United Shoe, таким образом, усилило наметившееся уже в деле Alcoa отступление от «теории злоупотребления». Для установления монополизации теперь было достаточным доказать, что власть на рынке стала результатом незаконного устранения конкурентов. Суд пришел установил нарушение United Shoe ст. 2 Закона Шермана потому, что эта компания:

-контролирует рынок;

- власть компании исключает потенциальную и ограничивает реальную конкуренцию;

- власть компании не является результатом усилий менеджмента компании, внутренней экономии или адаптации к неизбежным законам экономики.

Европейский подход несколько отличается от американского. Рассмотрим законодательство ЕС. Статья 102 TFEU запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны одного или нескольких хозяйствующих субъектов в той степени, в которой оно может влиять на торговлю между странами-участниками ЕС. В частности, злоупотребление может включать в себя:

a) прямое или косвенное навязывание несправедливых цен или несправедливых условий торговли;

b) ограничение производства, доступа на рынок или технического развития в ущерб потребителям;

c) применение несходных условий к эквивалентным сделкам с третьими лицами, что ставит их в невыгодное положение (лишение конкурентных преимуществ);

d) требование о заключении договора только при условии приобретения контрагентом товара, не имеющего по своим характеристикам (и характеру договорных отношений) отношения к предмету договора.

Аналогичную формулировку запрета содержит и английский Competition act, а также итальянское и бельгийское антимонопольное законодательство. Немецкий GWB помимо собственно запрета злоупотребления доминирующим положением, отдельно запрещает дискриминационные практики и недобросовестную конкуренцию.

Статья 420-2 Французского торгового кодекса запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны одного лица или группы лиц на национальном рынке или существенной его части, если такие действия направлены или имеют своим результатом ограничение конкуренции. Злоупотребление может состоять, в частности, в отказе заключить договор, связанных продажах или навязывании дискриминирующих условий договора, равно как и в разрыве экономических отношений по мотиву отказа контрагента подчиниться несправедливым торговым условиям. Данная статья также запрещает злоупотребление экономически зависимым положением контрагента, если оно может повлиять на функционирование рынка.

И судебная практика ЕС, и практика многих национальных правоприменительных органов всегда признавала, что приведенный в нормативных актах перечень форм злоупотребления не является исчерпывающим.1 Поэтому значительный вклад в определение злоупотребления доминирующим положением внесли судебная практика и доктрина.

В европейском правопонимании понятие «злоупотребление доминирующим положением» характеризуется как объективное и двойственное по содержанию. [316] [317]

Объективность связана с тем, что законодательство о конкуренции не учитывает намерения сторон, фокусируясь только на результате. Как следствие, отсутствие намерения ограничения конкуренции не освобождает от ответственности за имеющийся результат. Поэтому некоторые юристы полагают, что злоупотребление доминирующим положением не является злоупотреблением правом, несмотря на то, что обе дефиниции зачастую относятся к одной и той же ситуации.[318] Такая точка зрения основана на том, что злоупотребление правом рядом юристов связывается с субъективными критериями вины. Некоторые юристы ограничивают понятие злоупотребления правом случаями умысла - когда носитель осуществляет это право единственно в целях причинения вреда другому. Но есть юристы, допускающие также связь понятия злоупотребления правом с понятием квазиделиктной вины; злоупотребление правом может заключаться в несоблюдении при его осуществлении необходимой осмотрительности, в неосторожности или небрежности. Судебная практика в свою очередь также зачастую использует критерий умысла, но иногда и квазиделиктной вины.1 И поскольку вина в случае со злоупотреблением доминирующим положением не играет никакой роли, в отдельных источниках можно видеть вывод о том, что данная категория не идентична злоупотреблению правом с точки зрения европейского законодательства.[319] [320]

С таким же пониманием содержания дефиниции «злоупотребления доминирующим положением» связана двойственность этого понятия, уже упомянутая выше.

Первоначально считалось, что злоупотребление доминирующим положением предполагает связь злоупотребления с действиями доминирующего хозяйствующего субъекта, который извлекает выгоду из своего положения, на что он не мог бы рассчитывать, не обладай он этой властью. Однако впоследствии Р. Жолье предложил разграничивать поведенческое и структурное злоупотребление. К поведенческим относятся те виды злоупотреблений, которые сегодня перечислены в ст. 102 TFEU и ст. 420-2 Французского торгового кодекса. Структурное злоупотребление - это любое действие доминирующего хозяйствующего субъекта, которое ограничивает конкуренцию, что предполагает запрет любых подобных действий.

Европейское национальное законодательство сохраняет этот дуализм, восприняв более широкое толкование структурного злоупотребления. В частности, по делу Continental Can Суд ЕС установил злоупотребление доминирующим положением на основе анализа ситуации ан рынке и положения компании. Концепция «структурного злоупотребления» осуждалась как ведущая к запрету простого поддержания рыночной власти, что экономически разумно для хозяйствующих субъектов. Позднее, в деле Hoffman La-Roche1 Суд ЕС указал на анализ разумности действий хозяйствующего субъекта как на необходимую стадию идентификации злоупотребления. Суд указал, что поведение компании приводить к ограничению поддержания или развития конкуренции «путем использования отличных от используемых в обычной деловой практике методов». Для выявления данного феномена необходимо определить, является ли действие разумно необходимым для защиты прав и законных интересов компании[321] [322]. Таким образом теория в ЕС приблизилась к концепции поведенческого злоупотребления -требуется анализ разумности действий. Оценка судебной практики по данному вопросу в ЕС на сегодняшний день неоднозначна. Ряд юристов считает, что судебная практика ЕС склонна чаще использовать теорию структурного анализа: поведение будет признано незаконным не потому, что доминирующий хозяйствующий субъект получил какие-либо дополнительные преимущества, а потому, что оно препятствует деятельности конкурентов на рынке или входу этот рынок. Другая часть, например, Декок заявляет, что ЕС, как, кстати, и Франция, все еще в основном руководствуются принципом: «Dominance oblige». Однако большинство едино: любое злоупотребление меняет саму структуру конкуренции на рынке. В своих многочисленных докладах ранее действовавший как орган регулирования конкуренции французский Совет по конкуренции давал классификацию злоупотребления, разграничивая: [323]

- действия, которые имеют своей целью или могут привести к устранению конкурентов или воспрепятствовать доступу новому предприятию на рынок (структурное злоупотребление, результатом которого является снижение интенсивности конкуренции).

- действия, которые предприятие не могло бы совершить без ущерба для своих интересов на рынке, не занимай оно доминирующее положение (поведенческое злоупотребление).

Однако с точки зрения практики разграничение между структурной и поведенческой формой злоупотребления доминирующим положением не существенна. Итог один - приходится оперировать экономическими понятиями. В результате ряд авторов рассматривает критерии квалификации злоупотребления доминирующим положением как субъективные и неприемлемые.1 Другая группа считает такую оценку несправедливой, в основном отдавая должное работе, проделанной судами и наукой.[324] [325]

Общим для американского и европейского подходов является формальное признание права хозяйствующего субъекта осуществлять ту коммерческую политику, которую оно считает для себя необходимой, однако при этом его действия не могут выходить за пределы обычного поведения.[326] Это значит, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, должен использовать законные средства, адекватные угрозе, которые не должны чрезмерно вредить конкуренции.[327] Исключением из такого правила является случай, когда хозяйствующий субъект обладает необходимым для осуществления деятельности конкурента оборудованием.

Вопрос с усилением доминирующего положения и доступом на новые рынки также неоднозначен. Общий подход тот же - любое поведение, выходящее за рамки нормального - злоупотребление. Однако трудность состоит в определении того, какое поведение является ненормальным. Так, по мнению М. Малори-Виняль однозначно ненормальным следует считать использование своего финансового преимущества для предоставления товаров потребителям по более выгодным ценам. В США такое поведение незаконным не считается.[328]

Большинство авторов склоняются к тому, что на доминирующем хозяйствующем субъекте лежит обязанность воздерживаться от завоевания новых рынков и поддержания своего положения на старых, если это может привести к устранению конкуренции. И эта обязанность порождает запрет действий, которые были бы признаны законными, будь они совершены предприятием, обладающим меньшей рыночной властью - «доминирующее положение обязывает».[329]

Итак, для перечисленных правопорядков, как и для многих других, не перечисленных здесь, формально не запрещено наличие доминирующего положения, его появление или его усиление. Тем не менее, как показано выше, хозяйствующие субъекты, обладающие властью на рынке, ограничены в своих гражданских правах при осуществлении предпринимательской деятельности.

В части запрета злоупотребления доминирующим положением названные нормы имеют еще одну общую черту: они не раскрывают понятие злоупотребления - метод, впоследствии позаимствованный российским правом. Толкование же самого состава «злоупотребления» вырабатывалось судебной практикой.

В уже упомянутом деле Hoffmann-La Roche v Commission, суд подробно остановился на концепции злоупотребления в соответствии со Статьей 82 Договора о ЕС (ст. 102 TFEU), и дал следующее определение: «Понятие злоупотребления - объективное понятие, относящееся к поведению хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, которое таким образом влияет на структуру этого рынка, что в результате самого присутствия на нем этого хозяйствующего субъекта ослаблена конкуренция, и которое в результате, использования методов конкуренции, отличающихся от обычно применяемых в конкурентной среде, приводит к устранению еще существующей конкуренции или ее ослаблению».1 Это определение впоследствии было неоднократно применено.[330] [331]

С точки зрения объекта воздействия злоупотребления доминирующим положением европейские исследователи выделяют эксплуатирующие и исключающие злоупотребления.[332] К первым относятся злоупотребления в отношении клиентов и контрагентов доминирующего хозяйствующего субъекта, в частности все примеры нарушений, приведенные в ст. 102 TFEU.

Однако очевидно, что злоупотребление может быть не нацелено на вред определенному контрагенту или же просто не иметь на него никакого отрицательного воздействия, но в целом приводить к ослаблению конкуренции на рынке. Так, например, в 1973 г. в деле Continental Can суд, суд отметил, что норма «направлена не только против действий, которые могут нанести ущерб потребителям напрямую, но и против тех, действий, которые отрицательно сказываются на них через их влияние на эффективную конкурентную структуру».[333]

Действительно, Комиссия ЕС признала, что исключающие злоупотребления более приоритетны для преследования и пресечения, чем эксплуатирующие, поскольку профилактика эффективнее лечения, т.е. если рынки не функционируют должным образом, целесообразно принять меры в отношении одностороннего поведения, которое эту структуру рынка подрывает, а не устранять последствия.[334]

В отличие от ст. 101 TFEU, ст. 102 не указывает на ограничение конкуренции как на цель нарушения. Скорее, формулировку можно охарактеризовать как описывающую потенциальный результат. В любом случае, намерение ограничить конкуренцию в объективную сторону нарушения не входит, а значит, теоретически не должно оцениваться.1 Тем не менее, Комиссия ЕС неоднократно заявляла, что если намерение совершить злоупотребление установлено, то доказывание объективно агрессивного поведения упрощается.[335] [336] А значит - угроза также может быть расценена как злоупотребление доминирующим положением.

В отношении необходимости доказывания антиконкурентных последствий прецедентным является дело Michelin, где Суд Первой Инстанции высказался об идентичности установления антиконкурентной цели и антиконкурентного эффекта, то есть для целей реализации ст. 82 Договора о ЕС достаточно показать, что поведение доминирующего хозяйствующего субъекта имеет тенденцию к ограничению конкуренции, или способно дать такой эффект.[337] В деле British Airways, суд также указал, что ст. 82 не требует доказательств фактического ухудшения конкуренции, если было доказано, что с учетом всех обстоятельств дела возможно ограничение конкуренции. [338]

Кроме того, Европейский Суд продемонстрировал, что готов поддерживать и те решения Комиссии ЕС, в отношении которых вывод о возможности ограничения конкуренции не подтвердился впоследствии. Например, в деле Microsoft, Комиссия ЕС утверждала, что практика Microsoft приведет к снижению использования медиа-плееров иных производителей. Суд оставил в силе решение Комиссии ЕС, хотя ее прогноз оказался неверным: «Хотя Microsoft утверждает, что ряд производителей продолжает добавлять в свои ПО медиаплееры сторонних производителей. Действительно, количество медиа-плееров и случаи использования нескольких плееров, постоянно увеличивается. Однако эти факторы не отменяют выводы Комиссии ЕС о том, что оспариваемые действия, скорее всего, ослабят конкуренцию в значении термина, выработанного прецедентным правом.1

Указание о приоритетных направлениях работы Комиссии в применении ст. 82 Договора о ЕЭС в отношении злоупотребления доминирующим положением (Указание о злоупотреблении доминирующим положением)[339] [340] содержит семь факторов, важных для Комиссии ЕС при применении нормы о запрете злоупотребления доминирующим положением:

1) положение хозяйствующего субъекта на рынке. Чем сильнее позиции на рынке, тем вероятнее антконкурентный эффект;

2) условия функционирования рынка. Высокие входные барьеры и такие характеристики рынка, как, например, возможность извлекать прибыль в основном за счет «эффекта масштаба» означают низкие шансы конкурентов войти на рынок и успешно конкурировать на нем;

3) положение на рынке конкурентов доминирующего хозяйствующего субъекта. Здесь оценивается не только количество конкурентов, но и их потенциал, а также те стратегии, которые они потенциально применят в случае злоупотребления, направленного против них;

4) положение клиентов и вклад поставщиков доминирующего хозяйствующего субъекта. Если, например, лидер рынка придерживается системы селективной дистрибуции, то ограничение конкуренции наиболее вероятно, поскольку очевидно, что все самые эффективные каналы сбыта уже заняты. Аналогично, оценке подлежит потенциальная реакция клиентов на случаи злоупотребления доминирующим хозяйствующим субъектом и их возможность изменить контрагента. Кроме того, возможна ситуация при которой рынком управляет не «сильный поставщик», а «сильный поставщик сырья», и тогда злоупотребление потеряет свой экономический смысл;

5) размах злоупотребления. Здесь значение имеет продолжительность нарушения, объем выручки, объемы продаж и т.п.

6) возможные свидетельства антиконкурентного эффекта. Если нарушение продолжается достаточно долго, то ситуация на рынке наглядно демонстрирует ограничение конкуренции. Например, путем увеличения доли на рынке хозяйствующего субъекта, или снижения динамики ее падения, или отказа потенциальных конкурентов от входа на рынок.

7) прямые свидетельства антиконкурентного поведения, направленного на вытеснение с рынка других участников. К ним относятся внутренняя переписка, свидетельства угроз, разработанные планы действий, и другие доказательства.

Европейская концепция злоупотребления доминирующим положением подразумевает обращение к методам конкурентной борьбы, которые отличаются от общепринятых. Суд ЕС и Комиссия ЕС используют так называемую концепцию «особой ответственности» для предотвращения использования лидерами рынка методов, допустимых для всех остальных его участников. И хотя ст. 102 TFEU подразумевает, равное отношение ко всем доминирующим хозяйствующим субъектам, Комиссия и суд зачастую констатируют, что чем сильнее власть, тем больше ограничения для того, кто ею обладает. Так, в деле Clearstream Комиссия ссылается именно на этот аргумент для обоснования обязанности доминирующего хозяйствующего субъекта сотрудничать с контрагентом. [341]

Интересен вопрос о том, могут ли быть признаны злоупотреблением доминирующим положением действия хозяйствующего субъекта, которые повлияли только на смежный рынок, а не на тот, где он лидирует. Европейская практика полагает, что ответ на этот вопрос должен быть положительным. Так, в деле British Airways, суд указал, что злоупотребление доминирующим положением, повлекшее негативный эффект на смежном рынке подпадает в сферу запретов злоупотребления доминирующим положением в том случае, если эти рынки достаточно близко связаны. 1H наоборот, эта связь будет считаться отсутствующей, если деятельность на смежном рынке порождает эффект именно на смежном рынке. Данная позиция впоследствии была уточнена в деле Tetra Pak (II),[342] [343] где суд сделал следующие оговорки:

- неконцентрированный рынок имеет близкую связь с рынком, где доминирующее положение установлено; и

- применение нормы о запрете злоупотребления доминирующим положением обусловлено «особыми обстоятельствами».

Российская концепция злоупотребления доминирующим положением начала формироваться с принятием первого Закона о конкуренции. Закон разрабатывался в условиях разрушения административно-командной экономической системы и на тот момент отвечал потребностям экономического оборота. Однако с трансформацией экономики выявились недостатки этого закона, поэтому впоследствии сам закон в целом, а также норма о запрете злоупотребления доминирующим положением, в частности, претерпели достаточно много изменений. Во-первых, в декабре 1993 г. Россия получила новую Конституцию, и надлежало привести в соответствие с ней все акты отраслевого законодательства. Во-вторых, к моменту принятия названного закона еще только начинали формироваться те общественные отношения, которые он должен был регулировать, и их развитие в последующем требовало

корректировки Закона. И наконец, в-третьих, экономические и законотворческие процессы в начале 90-х годов ХХ в. были столь динамичными, что принимаемые тогда законы не всегда оказывались в достаточной степени согласованными друг с другом.1 Статья 5 Закона о конкуренции наиболее серьезно изменялась дважды: в 1995 и 2002 гг.[344] [345] Правоприменение также было осложнено наличием отдельного регулирования рынка финансовых услуг, что изменилось только с принятием Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст.10 Закона о защите конкуренции злоупотребление доминирующим положением запрещено. В число запрещенных проявлений злоупотребления попали, в частности, следующие деяния:

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или

размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Запрет злоупотребления доминирующим положением также прямо установлен ст. 10 ГК РФ. Эта статья, содержащая норму о запрете злоупотребления гражданским правом, запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением.

Злоупотребление доминирующим положением и злоупотребление правом в российской правовой системе

Для того чтобы ответить на вопрос о соотношении злоупотребления гражданским правом и злоупотребления доминирующим положением, необходимо рассмотреть подробнее само понятие злоупотребления гражданским правом.

Ряд исследователей, например М.М. Агарков,1 отвергают это понятие, ссылаясь на то, что противоправного осуществления права быть не может, поскольку те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права. И поскольку лицо в своем поведении вышло за пределы содержания предоставленного ему права, оно не злоупотребляет своим правом, а действует противоправно. Еще более категорична позиция Н.С. Малеина, полагавшего, что если лицо выходит за пределы реализации принадлежащего ему права, то оно просто совершает правонарушение. [346] [347]

В.П. Грибанов, чьи работы являются основополагающими в данной сфере, полагал,[348] что понятие «злоупотребление правом» может быть использовано только тогда, когда субъект обладает определенным субъективным правом. В тех же случаях, когда лицо совершает какие-нибудь действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя. Сам термин «злоупотребление правом» уже говорит о том, что подобного рода действия могут быть связаны не с его содержанием, а с процессом его реализации. О злоупотреблении правом речь может идти в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права,

использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права. Пределы осуществления гражданских прав, по мнению В.П. Грибанова, определяются в гражданском законодательстве: субъектными границами (определяемыми рамками

дееспособности); временными границами (определяемыми сроками осуществления права); требованием осуществлять субъективные гражданские права в соответствии с их назначением; регламентацией способов осуществления права (способы реализации имущества: продажа, дарение и т.д.); предоставленными лицу средствами принудительного осуществления или защиты принадлежащего ему субъективного права (необходимая оборона, подведомственность спора и т.д.). Противоправным такой выход за установленные законом пределы следует считать в том случае, когда управомоченное лицо намеренно (но не всегда по умыслу) использует недозволенные конкретные формы поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

Е.А. Суханов, поддерживающий концепцию В.П. Грибанова, считает злоупотребление правом - самостоятельная, специфическая форма нарушения принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением. Признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основано на том, что критерии оценки правомерности действий субъектов при отсутствии конкретных специальных норм могут содержаться в нормах, закрепляющих общие принципы. Основой такого вывода является п. 1 ст. 8 ГК РФ, согласно которой гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан и организаций, не предусмотренных законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождающих гражданские права и обязанности. Необходимо использовать в качестве критерия признания поведения субъектов юридически значимым общие начала и смысл гражданского законодательства - принципы гражданского права.[349] А.А.

Малиновский, достаточно подробно разрабатывавший концепцию «злоупотребления правом» полагает, что злоупотребление правом представляет собой такой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого причиняется вред личности, обществу или государству. Основным признаком злоупотребления правом автор полагает вредоносность, остальные признаки (цель, неразумность) он считает вторичными. Однако в дальнейшем автор проводит классификацию злоупотреблений на легальные и противоправные, основывая ее на наличии или отсутствии противоправного вреда участникам общественных отношений. 1 Интересной представляется и точка зрения С.Д. Радченко, справедливо отметившего невозможность квалификации злоупотребления правом на основе текста ст.10 ГК РФ.[350] [351] Под злоупотреблением правом автор предлагает понимать осуществление принадлежащего уполномоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законным интересом в его осуществлении.[352]

Обобщая перечисленные точки зрения, можно сказать, что в качестве критериев злоупотребления гражданским правом приводятся:

- наличие субъективного гражданского права;

- его реализация не в соответствии с общими принципами права;

- совершение деяния осознанно, но степень осознания может быть различной (элемент вины).

Однако эта концепция неоднократно подвергалась критике. Так, в литературе высказывалась точка зрения, согласно которой существование понятия «пределы осуществления права» сомнительно. Сама же концепция злоупотребления гражданским правом не имеет никакого практического значения, поскольку любое правонарушение можно представить как

злоупотребление неким правом.1

О.Н. Садиков[353] [354] отмечает, что вина имеет значение только применительно к такой форме злоупотребления гражданским правом как шикана. В отношении иных форм вина как необходимое основание вообще не применяется. Исследователь считает, что обращение к общим началам гражданско-правовой ответственности не согласуется с задачами, сущностью и целями данного института. Вина не является необходимым условием наличия злоупотребления правом в иных формах, подпадающих под действие ст. 10 ГК РФ. Иное решение, как отмечает исследователь, могло бы существенно ограничивать сферу ее применения и снижать практическое воздействие на гражданский оборот.

Данное мнение может быть поддержано, поскольку признание обратного полностью исключило бы из сферы ст. 10 ГК РФ все виды злоупотребления доминирующим положением. Однако содержание статьи свидетельствует об обратном.

Поэтому вопрос о содержании понятия «злоупотребление правом» спорен до сих пор. По мнению Н.И. Клейн, ст. 10 ГК РФ устанавливает границы (пределы) осуществления гражданских прав, запрещая определенное поведение. Она предусматривает общий ограничитель усмотрения субъектов гражданских прав при осуществлении ими своих прав и распоряжении правами: нельзя осуществлять свои права, если это ведет к нарушению прав и интересов других лиц. Здесь имеется в виду:

-злоупотребление правом с прямым умыслом нанести ущерб интересам других лиц;

-злоупотребление правом, хотя и не имеющее такой цели, но объективно причиняющее вред другим лицам;

-злоупотребление доминирующим положением на рынке и ограничение конкуренции;

-недобросовестная конкуренция и реклама.1

С.Д. Радченко полагает, что злоупотребление доминирующим положением не может рассматриваться как злоупотребление гражданским правом, поскольку положение на рынке не является гражданским правом. Нормы же законодательства о конкуренции содержат запреты, то есть свидетельствуют об отсутствии права, а значит - и злоупотреблять нечем.[355] [356]

Однако все же более соответствующей существу конкурентных отношений представляется точка зрения Н.И. Клейн. Сегодня с учетом изменений в ГК РФ принята точка зрения Н.И. Клейн и по другому вопросу. Она считала, что в соответствии с принципом свободы договора исходит из того, что условия договора определяются по усмотрению его сторон в соответствии со ст. 421 ГК РФ. Свобода предполагает равенство сторон гражданско-правового договора, провозглашенное кодексом. Однако юридическое равенство не означает равенства экономического. Сторона договора, занимающая доминирующее положение и обладающая рыночной властью, может навязать другой стороне невыгодные для нее условия. Такие факты характерны, например, для отношений с субъектами естественной монополии при отсутствии конкуренции, когда контрагент вынужден соглашаться с предложенными условиями. Именно такие действия попадают под случаи злоупотребления правом.[357] В случае, описанном Н.И. Клейн, лицо, обладающее определенными субъективными правами - правом определять условия договора - использует это право не в соответствии с установленным ст. 10 ГК РФ принципом добросовестности осуществления гражданских прав.

Аналогичную точку зрения можно встретить в литературе. Высказывается мнение, что в ст. 10 ГК РФ содержатся, во-первых, правовые нормы, закрепляющие гарантии свободы реализации субъективных гражданских прав, а во-вторых, - нормы, ограничивающие возможность ненадлежащего

использования этой свободы.

Представляется, что, говоря о соотношении злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции), необходимо помнить, что Закон содержит нормы разного порядка, что заметно даже из самого содержания запретов. Буквальное толкование ст. 10 Закона о защите конкуренции показывает, что большинство писаных запретов относится к частноправовой сфере, и мизерная часть - к сфере защиты рынка как такового. К последним можно отнести запрет прекращения производства товара, применение монопольно низких цен продажи.[358] Существование норм второй группы обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права. Поэтому вряд ли следует относить случаи нарушения данных запретов к злоупотреблению гражданским правом. По-иному ситуация обстоит с запретами, направленными на защиту зависимой стороны в экономических отношениях. Эти запреты носят частноправовой характер. В данном случае условием квалификации деяния как злоупотребления доминирующим положением является ущемление прав контрагента или неопределенного круга потребителей. Более того, практически все случаи злоупотребления доминирующим положением, имеющие своим результатом ущемление прав контрагента, происходят в ходе заключения или исполнения гражданско-правовых договоров. Таким образом можно определить субъективное гражданское право, используемое не по назначению: чаще всего это право на свободу договора либо право собственности.

Новая редакция ст. 10 ГК РФ внесла свой вклад в цивилистический аспект запрета злоупотребления доминирующим положением. Она не допускает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Пункт 2 ст. 10 ГК РФ не допускает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

Российские критерии квалификации злоупотребления доминирующим положением

Злоупотребление доминирующим положением имеет ряд критериев его определения:

- хозяйствующий субъект должен занимать доминирующее положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги. При этом, равно как и в зарубежных государствах, сам по себе факт доминирования на рынке не является правонарушением.

- недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Этот критерий служит юридическим определением злоупотребления доминирующим положением.

Как правильно отметил К.Ю. Тотьев,[359] в силу дифференциации товарных рынков и динамики экономической ситуации законодатель не приводит однозначные и универсальные признаки и критерии, позволяющие устанавливать степень ограничения конкуренции. Поэтому данное понятие является сугубо оценочным и должно всякий раз соотноситься с конкретными хозяйственными условиями.

- альтернативное условие квалификации - ущемление интересов экономически зависимой стороны или неограниченного круга потребителей. Из перечня запрещенных действий, содержащихся в ст. 10 Закона о защите конкуренции, можно сделать вывод о том, что большая часть из них направлена

именно на достижение цели защиты экономически зависимой стороны, равно как и значительная часть дел, рассматриваемых антимонопольным органом, связана с защитой слабой стороны в рамках отношений между поставщиком и его клиентом.1

Запрещенные ст. 10 Закона о защите конкуренции действия исключают возможность для экономически зависимой стороны договора свободно осуществлять хозяйственную деятельность, и, зачастую, значительно ухудшают экономическое положение контрагента доминирующего хозяйствующего субъекта.[360] [361]

Таким образом, в перечень действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, включены все те действия доминирующих хозяйствующих субъектов, которые не сопровождаются ограничением конкуренции, но ущемляют интересы лиц, являющихся финальными или промежуточными потребителями товара. Здесь необходимо упомянуть об исключительно российской специфике - крене в сторону защиты прав потребителей, подчас весьма анекдотичном, попытки изжить который предпринимаются сегодня даже на законодательном уровне. Для примера тенденции возьмем показательное по своей простоте дело, где окончательное решение принимал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

В 2009 г. Генеральная прокуратура Российской Федерации направила в адрес ФАС России поручение о проведении проверки соблюдения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства при формировании тарифа на перевозку пассажиров. Поводом для выдачи поручения явились результаты проверки, проведенной Западно-Сибирской транспортной прокуратурой заявления пассажира о неправомерном включении обществом в тарифы на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом платы за пользование постельным бельем.

Из результатов данной проверки следовало, что 20 января 2009 г. пассажиром был приобретен проездной билет на проезд в купейном вагоне, не являющимся вагоном повышенной комфортности, железнодорожного транспорта от станции Новосибирск-Главный до станции Барабинск, расстояние между которыми составляет 324 км, проезд осуществлен в дневное время суток, в стоимость которого включена была плата за пользование постельным бельем, при отсутствии у пассажира необходимости и желания в предоставлении ему данной услуги.

ФАС России было возбуждено дело в отношении ОАО "РЖД" по признакам нарушения антимонопольного законодательства и по итогам рассмотрения дела было принято решение, которым ОАО "РЖД" было признано нарушающим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем издания распоряжения N 1211р от 16 июня 2006 г. "О включении в тарифы на перевозку пассажиров оплаты за пользование постельным бельем". Реализация п. 1 данного распоряжения влекла за собой взимание (позволяла взимать) с пассажиров поездов дальнего следования при проезде в вагонах с местами для лежания купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, платы за пользование постельным бельем в составе тарифа на перевозку пассажиров, результатом чего является ущемление интересов таких пассажиров.

ФАС России в адрес ОАО "РЖД" выдано предписание. Обществу предписано прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства, путем внесения в распоряжение соответствующих изменений, согласно которым пассажиры имеют возможность по своему желанию и за отдельную плату воспользоваться комплектом постельного белья при их проезде в поездах дальнего следования в вагонах с местами для лежания в купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности. Обществу также предписано информировать сопричастных и пассажиров о порядке оплаты пассажирами услуг по предоставлению в пользование постельного белья при их проезде в вагонах с местами для лежания купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, а также предоставить в ФАС России и дополнительно разместить в свободном доступе указанную информацию и о выполнении настоящего предписания письменно сообщить в ФАС России.

Не согласивших с правомерностью принятого ФАС России решения и выданного на его основании предписания, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав и законных интересов.

Решениями суда первой и апелляционной инстанций в удовлетворении заявленного требования отказано, решением суда кассационной инстанции требования удовлетворены. Суд кассационной инстанции указал, что действующими нормативными актами Российской Федерации не предусмотрено включение в тарифы на перевозку пассажиров поездов при их проезде с местами для лежания в купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, стоимости комплекта постельного белья. Таким образом, суд кассационной инстанции счел, что системный анализ норм, регулирующих вопросы оказания услуги по предоставлению пассажирам комплекта постельного белья при проезде с местами для лежания в купейных вагонах и вагонах СВ в поездах всех категорий, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, показывает, что такая услуга допускается лишь по желанию пассажира и за отдельную оплату. А следовательно, поскольку ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение на рынке, налицо навязывание невыгодных условий договора.1 Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации своим постановлением это акты суда кассационной инстанции отменил, оставив в силе ранее принятые судебные акты по делу.[362] [363] Суд выдвинул 2 аргумента:

1). В соответствии с требованиями законодательства о санитарноэпидемиологическом благополучии населения и законодательства о защите прав потребителей ОАО «РЖД» обязано было предоставлять пассажирам за плату постельное белье и имело право включать плату за него в состав тарифа на перевозку пассажиров, пользующихся его услугами по перевозке в купейных вагонах и вагонах СВ.

2) У ФАС России отсутствуют функции в сфере защиты прав потребителей. Это компетенция Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия населения. Однако суд кассационной инстанции признал законными решение и предписание ФАС России, принятые по результатам проверки общества в связи с жалобами на нарушение прав потребителей, при отсутствии действий, влекущих недопущение, ограничение, устранение конкуренции или нарушающих законодательство о естественных монополиях.

Это дело наглядно иллюстрирует сегодняшнюю направленность антимонопольного правоприменения на защиту прав потребителей, а не рынка. И дело здесь не только в формулировке Закона о защите конкуренции, в буквальном прочтении позволявшей и до сих пор позволяющей защищать права потребителя в договорных отношениях с доминирующим хозяйствующим субъектом. Приведенный выше пример выбран именно как показательный: решая вопросы, относящиеся к сфере не конкуренции, а защиты прав потребителей, антимонопольный орган формально действительно защищает интересы не конкретных, а неограниченного круга потребителей, то есть вроде бы и рынка в целом. Только свободная реализация защищаемых прав не связана со свободным функционированием рынка или защитой конкуренции - она обусловлена свободой потребления в его самом утилитарном значении: пользоваться или не пользоваться постельным бельем в железнодорожном транспорте - не вопрос конкуренции или монополистической деятельности, а вопрос гигиены. Вот здесь и пролегает едва заметная граница между защитой прав конечного потребителя как категории - экономически зависимой стороны в отношениях с доминирующим хозяйствующим субъектом и защитой прав потребителя как конкретного лица, не желающего приобретать определенный товар на определенных условиях. Арбитражные суды, рассматривая дела об оспаривании актов антимонопольных органов, зачастую следуют букве статьи, игнорируя цель антимонопольного законодательства. [364] Сами же антимонопольные органы видят явно синонимичные деяния: картель, приводящий к росту цен на рынке, и деяние доминирующего хозяйствующего субъекта, приводящее к росту цен на рынке. С точки зрения последствий, результат идентичен: экономически зависимый потребитель (не обязательно конкретный) вынужден следовать не рыночным законам, а желанию конкретного (или конкретных) хозяйствующих субъектов. Однако ключевым здесь является не элемент зависимости, который российскими антимонопольными органами рассматривается как необходимый и достаточный, особенно в отношениях, где участвует субъект естественной монополии - в отношениях с ним, вне зависимости от рода деятельности и характеристик конечного потребителя - физическое или юридическое лицо - зависимость потребителя будет всегда. Сужение субъектного состава позволяет отсеять из сферы антимонопольного контроля только так называемые «дела дачников», касающиеся отказа к подключению к объектам инфраструктуры физических лиц и садоводческих товариществ, которые и так не должны подпадать в данную сферу. Поэтому попытки решить вопрос со сферой действия запрета злоупотребления доминирующим положением путем идентификации пострадавшего лица - хозяйствующий субъект, а не физическое лицо-потребитель - обречены на провал, и приведенное дело тому явное подтверждение. Потребление для личных целей в отрыве от экономических отношений - не сфера регулирования антимонопольного законодательства. Если доминирующий хозяйствующий субъект отказывается заключать договор с отдельно взятым участником рынка - страдает от этого в первую очередь контрагент, а затем и сам рынок, если доминирующий хозяйствующий субъект использует монопольно высокие цены, страдает от этого покупатель/потребитель, кем бы они ни был, и как следствие - страдает сам рынок, причем не рынок конкретного товара, а рыночные отношения в целом. А если доминирующий хозяйствующий субъект навязывает конечному потребителю услугу, относящуюся только к сфере личного потребления, будь то пресловутое постельное белье или скрытый сбор за обслуживание пластиковых карт - рыночные отношения не затронуты: здесь можно говорить о законности таких действий с точки зрения гражданского или специального отраслевого законодательства, но не о конкуренции и рыночных отношениях. С тем же успехом, такие действия мог бы совершить и недоминирующий хозяйствующий субъект. А запрет злоупотребления доминирующим положением защищает именно от того, кто имеет власть на рынке и злоупотребляя властью по отношению к другим его участникам, косвенно влияет на сами рыночные отношения. Поэтому сегодняшняя широта антимонопольного правоприменения не соответствует ни букве, ни духу антимонопольного закона.

Характерно, что перечень запрещенных действий, приведенный в ст. 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим. Как справедливо указано в Постановлении Пленума ВАС №2 30 - суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Вопрос в том, какие последствия являются соответствующими: ограничение конкуренции, ущемление прав экономически зависимой стороны или и то и другое? Разграничение последствий приобрело особую важность с внесением изменений в КоАП в части применения фиксированного штрафа в отношении тех случаев злоупотребления

доминирующим положением, которые не ограничивают конкуренцию. Таким образом, вопрос о том, кого защищает антимонопольное законодательство - рынок или отдельного хозяйствующего субъекта перешел и в России из теоретической в практическую плоскость. Однако ущемление прав экономически зависимой стороны по факту может стать результатом любого из случаев злоупотребления доминирующим положением, здесь нет связи с экономической зависимостью. Так, результатом того же прекращения производства товара могут стать убытки хозяйствующих субъектов, использующих этот товар в своем производстве. Отсюда грядущие проблемы в разграничении видов нарушения.

Второй вопрос, имеющий непосредственное отношение к двойственному характеру нормы о злоупотреблении доминирующим положением - оценивать ли данное нарушение со позиции per se либо с позиции rule of reason?

Одна точка зрения заключается в том, что упомянутая норма представляет собою аналог американского rule of reason - правила разумности, предполагающего анализ последствий действия доминирующего хозяйствующего субъекта для рынка.1 При наличии этих обстоятельств лицо, совершившее нарушение освобождается от ответственности.[365] [366] С точки зрения К.Ю. Тотьева, данная норма представляет собою опровержимую презумпцию[367] того, что деяния хозяйствующего субъекта не несут в себе никакого позитивного потенциала для товарного рынка. Если в ходе разбирательства хозяйствующему субъекту удастся доказать обратное, то его действия или бездействие будут признаны правомерными применительно к конкретной рыночной ситуации. Такие действия признаются «относительно» правомерными.

Правоприменительная практика дала свой ответ на поставленные вопросы. Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ №30, оценивая непоименованные в законе деяния как злоупотребление доминирующим

положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. А как указано выше, негативные последствия поименованных нарушений предполагаются и не требуют доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, суд установил несколько принципиальных правил:

- ограничение конкуренции и ущемление прав экономически зависимой стороны являются равноценными квалифицирующими признаками злоупотребления доминирующим положением. Следовательно, на уровне квалификации деяния вопрос о том, какое именно из последствий злоупотребления доминирующим положением наступило, на сегодняшний день лишен своей актуальности. Однако они не одинаково общественно опасны, о чем свидетельствует разный подход законодателя к размерам штрафов.

- оценка деяния как злоупотребления доминирующим положением зависит от того, превышены ли пределы осуществления гражданских прав хозяйствующим субъектом. Данный вывод подтверждает наличие гражданскоправового аспекта злоупотребления доминирующим положением как злоупотребления гражданским правом.

- для прямо перечисленных в ст. 10 Закона о защите конкуренции деяний наличие негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, т.е. квази per se. В остальных случаях негативные последствия подлежат доказыванию антимонопольным органом, т.е. гиіе of reason.

Однако здесь есть с чем поспорить. Ведь даже поименованные нарушения сформулированы таким образом, что объективная сторона содержит критерий обоснованности. Таким образом, при установлении, например, навязывания невыгодных условий договора правоприменители должны будут оценить разумность поведения хозяйствующего субъекта. Тот же анализ должен быть проведен, например, и с монопольно низкими и монопольно высокими ценами и со многими другими составами ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.[368] Таким образом, однозначность последствий здесь совсем не такая, как для картелей, поэтому даже поименованные в законе нарушения всегда необходимо оценивать с позиций rule of reason.

<< | >>
Источник: БОРЗИЛО ЕВГЕНИЯ ЮРЬЕВНА. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2016. 2016

Еще по теме §1. Определения злоупотребления доминирующим положением и критерии его квалификации:

  1. Обобщение и конкретизация правовых норм о конкуренции
  2. Глава 4. Унификация запретов в российском и международном праве
  3. § 4. Правовое регулирование холдингов антимонопольным законодательством
  4. Проблемы реализации принципа правовой определённости в отношении функций и полномочий властных субъектов в сфере антимонопольного регулирования
  5. Правовая основа предупреждения коррупции в российском корпоративном секторе: состояние и проблемы.
  6. ОГЛАВЛЕНИЕ
  7. §4. Основные предпосылки антимонопольных ограничений
  8. §1. Определения злоупотребления доминирующим положением и критерии его квалификации
  9. §2. Отграничение злоупотребления доминирующим положением от обычной хозяйственной деятельности. Вопросы допустимости
  10. §3. Классификация и анализ отдельных видов злоупотребления доминирующим положением.
  11. § 4. Вопросы злоупотребления коллективным доминирующим положением
  12. §4. Меры, применяемые частными лицами
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -